2012年政法干警民法债权.doc

第三部分 债 权一、债的概述（一）债的概念与特征：债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的法律关系。债的法律关系从权利方面而言，称为债权关系，从义务方面而言，称为债务关系。在债的法律关系中，享有权利的一方当事人为债权人，享有要求债务人为特定的行为或不为特定的行为的权利;负有义务的一方当事人为债务人，负有满足债权人要求的义务。债权人享有的权利称为债权，债务人负担的义务称为债务。特征：第一，债为特定主体之间的民事法律关系。第二，债为财产性的法律关系。第三，债为当事人之间的特别结合关系。第四，债为当事人实现其特定利益的法律手段。（二）债的分类1按照债的设定及其内容是否允许当事人自由决定，债可以分为法定之债和意定之债。法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。2特定物之债与种类物之债：特定之债，是指以特定物为标的的债。种类之债，是指以不特定而可特定的物为标的的债。3简单之债与选择之债：简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行的债。选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。4按份之债与连带之债：按份之债是指两个或两个以上的债权人或债务人各自按照一定的份额(等份或不等份)享有债权或承担债务的债。连带之债，是指两个或两个以上的债权人或债务人，对外享有连带债权或负有连带债务的债。5单一之债与多数人之债：将债的双方当事人均为一人的，称为单一之债;将债的当事人一方或双方为二人或二人以上的，称为多数人之债。6按照两个并存的具有牵连关系的债相互之间的效力，可以将债划分为主债和从债。主债是指在两个并存的债中，居于主要地位，能够决定债的命运的债。从债是指在两个并存的债中，效力居于从属地位的债。（三）债的发生原因：任何债的关系，都有其发生、消灭的过程。债的发生，仅指债的关系原始的产生。能够引起债的关系发生的，是一定的法律事实，包括行为和事件两大类。行为又有合法行为与不法行为之分。合法行为引起债的发生的主要有单方允诺、无因管理，不法行为引起债的发生的主要有缔约上的过失，行为以外的引起债的关系发生的主要指不当得利。1合同: 合同平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同依法成立并生效后即在当事人之间依据合同的约定产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债，称为合同之债。2侵权行为: 侵权行为是指不法侵害他人的合法权益的行为。依法律规定，侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失的义务，受害人享有请求加害人赔偿损失的权利。这种特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为之债。侵权行为之债是除合同之债以外的另一类较为常见的债，它由非法行为引起，依法律规定而产生，以损害赔偿为主要内容。3无因管理无因管理是指无法定或约定的义务，为避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务的行为。无因管理的法律性质，通说认为是一种事实行为，而非法律行为。无因管理有以下四个构成要件：(一)无法定或约定的义务无因管理中的无因，就是指没有法律规定的或合同约定的义务。没有法定的或约定的义务，对构成无因管理而言非常重要。因为如果有法定的义务或约定的义务，行为人的行为在性质上就属于履行义务，不属于无因管理。(二)管理他人事务管理人管理他人的事务，是无因管理成立的客观要件。管理人的管理行为，是对事务进行处理、实现事务内容的行为。管理人的行为，可以是法律行为，也可以是事实行为，如处理、管理、保存、改良以及提供服务、帮助等，处分行为也包括在内。如为避免他人的鲜活物品腐乱变质，不得已将其以合理价格出卖等。(三)管理人有管理意思管理意思就是具有为他人利益进行管理的意思。此处的利益，既包括通过管理人的行为使本人取得一定的利益，也包括因管理人的行为使本人避免一定的损失。所谓具有为他人利益管理的意思，就是指管理人意识到他是在为他人利益进行管理或服务，从管理或服务中最终产生的利益将归属于他人而非自己。管理意思是无因管理的主观要件。管理人有无管理意思，是判断无因管理与侵权行为的标志之一，因而管理意思是无因管理成立的重要的构成要件。(四)不违反本人意思对于不违反本人意思是否为无因管理的构成要件，理论上有争议。有学者认为不能将不违反本人意思作为无因管理的构成要件，而应将其作为决定无因管理效果时考量的因素;也有学者认为应将其作为无因管理的构成要件，如果管理行为违反本人意思，则不成立无因管理。无因管理之债的内容: 无因管理行为发生后，在管理人与本人之间，产生法律上的权利义务关系。自无因管理行为开始时起，管理人即负有适当管理他人事务的义务，本人亦应于无因管理行为结束后或在事务管理过程中支付管理人必须的费用等。1、管理人的义务管理人自管理行为开始起，即应尽到适当管理、通知、继续管理和报告、计算的义务，其中，适当管理义务为管理人的主要义务，其他义务为管理人的从属义务。(1)适当管理的义务。无因管理以为本人谋利益为目的，因而管理人应依本人明知的或可推知的意思，自管理行为开始时起尽善良管理人的注意，妥善管理本人的事务。(2)通知义务。有无履行通知义务，是管理人有无为他人管理的意思的重要标准。管理人于管理开始时，在可能和必要的情况下，应将管理开始的事实及时通知本人，通知后应听候本人的指示。管理人主观上有过错、不履行通知义务时，应承担民事责任。(3)继续管理的义务管理人通常不负继续管理的义务，因为一旦通知本人，管理人就应等候本人指示，在本人作出指示之前应停止管理行为。但是，在管理人开始管理后，如果中途停止管理行为较之不开始管理行为对本人更加不利时，管理人负有继续管理的义务。例如，为他人修缮漏雨房屋，在揭去瓦顶后停止管理行为，显然较不开始修缮对本人更为不利，此时管理人应继续进行修缮行为。但是本人或者其继承人、代理人可以进行管理时，管理人亦可停止管理。(4)报告及计算义务此项义务有三项内容：第一，管理人于管理过程中，应向本人报告管理事务的进行情况以及管理的结果。第二，管理人因管理事务所取得的物品、钱款以及孳息应交付本人。第三，管理人在管理过程中，为了自己的利益而使用了应交付给本人的钱款，则应自使用之日起向本人支付利息。4不当得利一、不当得利的概念不当得利是指没有合法的根据取得利益，使他人遭受损失的事实。发生不当得利的事实时，因为一方取得利益没有合法的根据，另一方因此受有损害,法律为平衡当事人之间的利益，规定受损失的一方有权请求不当得利人返还所得的不当利益，不当得利人有义务返还其所得利益，在当事人之间即发生债权债务关系。因不当得利所发生的债称为不当得利之债。不当得利的构成要件有三个：取得利益、致他人损失、没有合法的根据。(一)取得利益取得利益，是指基于一定的法律事实而增加了财产或利益上的积累。包括财产利益的积极增加和财产利益的消极增加两个方面。1、 财产利益的积极增加财产利益的积极增加是指因权利增强或义务减弱而扩大了财产范围，具体有：(1)财产权利的取得，如取得所有权、用益物权、担保物权、债权等;(2)占有利益的取得，如占有人基于占有的事实而取得持有财产利益的法律地位;(3)财产权利的扩张，如因添附而扩展原有的所有权或用益物权的范围;(4)财产利益上的负担消灭，如存在于物上的用益物权或担保物权消灭，从而免去了所有人对标的物行使所有权的负担;(5)债务消灭，债务人既存的债务消灭，从而使债务人的财产发生积极的增加。2、财产利益的消极增加财产利益的消极增加，是指财产利益本应减少而未减少。包括(1)本应承担的债务或责任没有承担或减少承担的，(2)本应支出的费用没有支出或减少支出的，(3)本应设定的权利负担没有设定的。 (二)致他人受损不当得利只有在相对的一方有受损害事实时才有意义，因而致他人受损是不当得利的构成要件之一。如果有人受益但无人受损，则不构成不当得利，如把从垃圾箱中捡到的废弃的物品，拿到废品收购站去卖从而得到利益，不属于不当得利。(三)受损人的损失与受益人的受益之间具有因果关系不当得利的成立，须要一方取得利益系因他方受有损失所致，即以利益和损失之间有因果关系为要件。关于利益和损失之间的因果关系，历来有直接因果关系说和非直接因果关系说之争。 (四)没有合法的根据取得利益之所以为不当得利，原因在于没有合法的依据，罗马法称为无原因，德国民法、瑞士民法、日本民法和我国台湾民法中称为无法律上的原因。不当得利的效力不当得利发生债的效力。不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利返还的债权债务关系。(一)不当得利之债的当事人在不当得利之债中，债权人为不当得利返还请求权人，是因不当得利而蒙受损失的人;债务人是造成债权人损失而直接受有利益的人。当受损人死亡时，其继承人有权依继承法的规定，继承其请求权;当受益人死亡时，其概括继承人为返还义务人。(二)不当得利返还的标的无法律上的原因而受有利益的，应当返还。因此，不当得利返还的标的为受益人取得的利益。受益人取得的利益或者表现为原物及因原物而取得的利益，或者表现为不能返还原物时代表原物的价额。返还不当得利时应以返还原物为原则。只有在不能返还原物时，才采取价额偿还的方式。 1、返还原物原物为受领人所受领的物，既包括实物也包括权利。返还原物意味着：对于尚能够移转的权利应将该权利转移给受损人，对于已在物上设定的权利应当废止，对于已经成立的债权，应当予以免除，对于已经移转的占有应当返还占有。返还原物还包括返还因原物而取得的其他利益。有(1)原物所生的利益，如原物所生的孳息，包括法定孳息和自然孳息，再如原物为债权时所获得的清偿。(2)原物的代偿物，即当原物被毁损时从第三人处获得的赔偿金等。2、价额偿还如果受益人受领的利益，依性质或其他原因不能返还时，受益人应当偿还该利益的价额。因受利益的性质不能返还的，多为因物使用或消费而受利益、因劳务而受利益、因债务免除而受利益等情形;因其他原因而不能返还原物，多为因出售、赠与、互易、遗失、被盗、灭失、毁损等原因导致不能返还原物。这时只能以原物的价额予以返还。(三)不当得利返还的范围受益人返还不当得利时应在多大的范围内承担返还原物或者偿还的责任，取决于受益人的主观心理状态。不当得利的构成与受益人的主观心理状态无关，但不当得利的返还范围因受益人善意或恶意而有明显的不同。1、受益人为善意时的返还义务受益人为善意，是指受益人在受益时不知没有法律上的根据而取得他人利益，致他人受损失的情形。不当得利的目的在于使善意受益人返还不当取得的利益，其不同于损害赔偿，不能使受益人承担如同侵权责任的后果;并且不当得利的返还，只能以现存利益为限，不能使受益人负担超过其受益限度的返还责任，更不能因为不当得利返还而使受益人的财产利益减少，因此如果善意受益人取得的利益已不存在，不能令其返还利益或返还价额。2、受益人为恶意时的返还范围受益人为恶意，是指受益人于受益时明知无法律上的根据，仍受有利益。基于过失而不知的，不构成恶意。由于受益人明知自己没有合法的根据仍然受有利益，主观上有致他人损害的目的，因而恶意受益人所负的返还责任为加重责任，其返还范围包括受领时所得利益、受领利益的利息以及受益人的损害赔偿。这就意味着恶意受益人应返还的不当得利不仅包括受领时所得的利益，还包括本于该利益所生的利益。比如当取得的利益为金钱时，返还时应当附加法定利息;但当取得的利益为非金钱，如金钱以外的物或者权利、劳务或者服务时，有学者认为“应当折算价金，附加法定利息，其生有孳息者，如所生孳息不及法定利息者应附加其差额”，一同返还。但也有学者认为，恶意受领之利益，返还时应附加利息的，应以金钱利益为限，非金钱利益的不必折算为金钱并附加利息。后一种观点似乎更符合民法的衡平原则。（四）债的保全1债的保全制度，是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的债权实现受到危害，而设置的保全债务人的责任财产的法律制度。2债权人的代位权代位权，是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人的权利的权利。债的关系成立后，当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义依法代位行使债务人对第三人的权利。代位权的构成要件(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。三、代位权的行使(一)代位权的主体债权人为代位权行使的主体，债务人的债权人为数人时，数个债权人可以共同行使代位权，也可以单独行使代位权;但一个债权人已向某第三人行使了代位权的，其他债权人不得再向该第三人就同一原因行使代位权。(二)代位权的客体代位权的客体，即债权人可以就哪些权利行使代位权。代位权的客体为非专属于债务人的财产权利，或为财产上利益而成立的权利。债权人可以行使的债务人的权利，以及不能行使的债务人的权利。 代位权行使的效力若债权人向次债务人提起的代位权诉讼在人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。3债权人的撤销权撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害于债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施的法律行为使其责任财产不当减少，害及债权人债权的实现时，债权人可以请求人民法院撤销债务人与第三人的法律行为，从而恢复债务人的责任财产，保障债权人的债权实现。撤销权的构成要件,有两个方面，即客观要件和主观要件。(一)客观要件1、债权人对债务人存在着合法有效的债权这是债权人对债务人行使撤销权的前提条件。这一要件又包括四个方面的内容：首先，债权人对债务人须存在合法有效的债权。其次，该债权应具有财产内容。再次，该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权。只有在债务人与第三人为法律行为之前已经成立的合法有效的债权，才可能因债务人与第三人的行为受到损害。最后，债权人的债权不必届清偿期。债权人的以下债权不能发生撤销权：一是有担保的债权。二是附停止条件的债权。2、债务人实施处分财产的行为这是撤销权行使的对象，是债权人撤销权不可缺少的要件。债务人实施处分财产的行为有两类：一类是事实上的处分，如债务人对财产加工、毁损、消费等。另一类是法律上的处分，如债务人赠与财产、免除债务、让与财产权利等。能够成为撤销权的标的的通常是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为，债务人的事实行为以及无效的民事行为，均不能成为撤销权的标的，因为事实行为无从撤销，无效的民事行为则无须撤销。作为撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，如赠与、买卖，也可以是单方法律行为，如放弃债权、遗赠;可以是有偿的民事行为，也可以是无偿的民事行为;可以是债权行为，也可以是物权行为，如债务人在自己无资力的情况下，仍在其财产上为他人设立抵押权，这时债权人可以对此抵押权设定行为请求撤销。但作为债权人撤销权标的的行为并不仅局限于法律行为，债务人的行为虽非法律行为，但属于法律效果上的适法行为，债权人也可以申请撤销，如债务承认行为可以发生诉讼时效中断的法律效力。另外，诉讼上的行为如果兼具私法上的性质时，如和解、抵销等，债权人亦得撤销。3、债务人的行为害及债权害及债权，是指因债务人的行为，导致其清偿资力的减少，使债权不能得到满足。这是债权人行使撤销权的一个很重要的条件，如果债务人的财产虽然减少，但其所余财产仍然足以清偿全部债务，债权人仍无保全其债权的任何必要。 判断债务人的行为是否害及债权，可以从以下几个方面考察：(1)债务人的行为是否导致其财产减少(2)债务人的财产减少是否导致债务人无资力(3)债务人的无资力与债务人的行为之间具有相当的因果关系(二)主观要件撤销权成立的主观要件，是指债务人与他人为行为时所具有的恶意，即明知其行为有害于债权仍然为之。1、债务人的恶意即债务人对其行为可能引起或增加自己资力不足的状态以及有害于债权人的利益有所认识即可，并不要求债务人有诈害债权的意思。只要债务人存在“以明显不合理的低价转让财产”的行为，就足以表明其主观上具有恶意。 2、受益人的恶意受益人是指与债务人为行为而受有利益的人，通常为债务人行为的相对人，但也不以此为限。在为第三人利益合同中，第三人为受益人;在无相对人的单独行为中，如抛弃先顺位抵押权时，其受益人为因行为而受有利益的人，即后顺位抵押权人。撤销权的行使(一)行使的主体撤销权行使的主体为债权人。当债权人为多数人时，任何一个债权人都可以行使撤销权;数个债权人可以共同行使撤销权，也可以由一个债权人行使撤销权;当一个债权人行使了撤销权的，其他债权人没有必要再就债务人的同一行为行使撤销权。撤销权的目的在于保全所有债权人的债权，因而每一个债权人行使撤销权均对全体债权人的利益发生效力。(二)行使的客体撤销权的客体，为债务人所为的行为。债务人的行为可能是单独行为，也可能是双方法律行为。债务人的行为是单方行为时，被撤销的仅仅是债务人本身的行为;当债务人的行为是双方法律行为时，被撤销的是债务人与受益人之间的行为。有些行为是不能作为撤销权的客体的。债务人的下列行为，债权人不得申请撤销：1、身份行为。例如结婚、离婚、子女收养、解除收养关系、放弃继承权以及接受遗赠或放弃受遗赠等。这些行为虽然会间接地影响债务人的履行能力，但因其与债务人的身份有着密切的关系，债权人不得撤销。2、事实行为。例如物的毁损，这时债权人无救济方法，无从行使撤销权。3、非以财产权为标的的行为。由于撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产，因而撤销权所撤销的行为，均须直接以财产权为标的，不以财产权为标的的行为，不得予以撤销。无论被撤销的财产权的种类如何，债权人都可行使撤销权，但债权人无权干涉债务人的非以财产权为标的的行为。4、债务人的不作为。在以不作为的债务为目的的法律行为中，即使因此有时会减少债务人的财产(如因可得利益的丧失)，债权人除就其原来的债权标的的给付外，不得强制债务人的行为，因而对于债务人的不作为，债权人不得申请撤销。(三)行使的方法债权人行使撤销权必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人害及债权的行为。由于撤销权的行使，对于第三人关系重大，会导致债务人与第三人之间已经成立的民事法律关系归于无效，因此为避免债权人滥用撤销权，各国法律都规定应由法院审查撤销权的主体、客体、成立要件等，以兼顾债权人、债务人以及第三人的利益。(四)行使的范围撤销权的行使范围以债权人的债权为限。(五)行使期限债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。此期间的性质属于除斥期间，不发生中止、中断问题，期间经过的法律后果是撤销权消灭。四、撤销权行使的效力债权人撤销权的效力依法院判决的确定而产生，自法院判决生效之日起，对债务人、受益人、债权人产生如下效力：(一)对于债务人的效力债务人的行为在被撤销之前，并非当然无效;行为被撤销后，溯及既往地自始无效。即免除债务的，视为未免除;承担债务的，视为未承担;设定负担的，视为未设定;让与债权的，视为未让与;移转财产的，视为未移转。(二)对于受益人的效力债务人与受益人的行为被撤销后，受益人未受领标的物或权利的，不得再请求给付。已经受领债务人的财产的，负有返还财产的义务;原物不能返还的，应当折价赔偿。受益人已经向债务人支付了对价的，有权要求债务人返还不当得利。 (三)对于债权人的效力对于行使撤销权的债权人而言，其有权请求受益人向债务人返还所受利益，并不得将此利益据为已有，应将行使撤销权取得的利益归于债务人的责任财产，作为债务人的所有债权人债权实现的保障。如果债务人拒绝受领受益人的给付，则债权人可以受领，但应将受领的利益归于债务人，并且债务人也有权基于所有权要求债权人向其交付受领利益。债权人行使撤销权所支出的必要费用，此必要费用包括律师代理费、差旅费等，应由债务人负担;第三人有过错的，第三人应当适当分担。（五）债的担保1债的担保概念: 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。1.法定担保法定担保是为特别保护某种债权而基于法律直接规定所设定的担保。民法上的留置权、法定抵押权、法定债权质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等均属于法定担保性质。2.约定担保约定担保是指法律没有直接规定,当事人可以协商自愿设立的担保。大多数情况下,担保都是当事人自行约定的。民法上的保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权和各类物上担保等均属约定担保范畴。我国担保法规定的5种担保方式(保证、抵押、质押、留置和定金)中,除了留置权这种法定担保方式外,其他担保方式均为约定担保,当事人在经济活动中需要使用担保时,可以协商采用一种或几种。2保证保证的概念与特征: 保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。特征：1附从性。2范围内的独立性。3补充性或连带性。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人与主债权人的关系。 (1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已屉承担期为必要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。 债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。 (2)保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括： 第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性；因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。 一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类：其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。 二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。 第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。 先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。担保法第17条第2款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。 先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第25条，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。 第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张；保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩；保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任；保证债务罹于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。 3保证人与主债务人的关系。保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权； 保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。担保法第31条对此做了规定。 保证人求偿权的产生必须具备以下要件：第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。第二，主债务人对债权人因保证而免责；如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。第三，保证人没有赠与的意思。 保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用民法通则第135条规定的2年诉讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。 担保法第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。该条规定了两种情况：其一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权。参加破产程序；其二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作为破产债权，参加破产程序。根据最高人民法院担保法解释第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有： 1主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。 2主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。 3保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 4保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。 5债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 6在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 7一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。 8在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 9主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。3定金定金的概念：定金，是指合同当事人为可确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金的成立：根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。定金的效力：立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为：交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。 解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件，其效力为：给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。 违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力，或者说定金罚则生效：给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（六）债的移转1债的移转的概念：是指在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。2债权让与(一)债权让与的概念债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人的法律行为。其中的债权人称为转让人，第三人称为受让人。(二)债权让与的要件1须存在有效的债权。2被让与的债权须具有可让与性。以下三类债权不得转让： (1)根据债权性质不得转让的债权。包括：基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。专为特定债权人利益而存在的债权。例如向特定人讲授外语的合同债权。不作为债权。例如竞业禁止约定。属于从权利的债权。例如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。 (2)按照当事人的约定不得转让的债权。(3)依照法律规定不得转让的债权。3让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。4债权的让与须通知债务人。合同法第80条第1款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。关于通知的形式，合同法并未限制，因此，口头形式和书面形式都应当允许，但原则上书面合同的债权让与通知应采取书面形式。(三)债权让与的效力债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权让与在让与人和受让人之间的效力，被称为债权让与的内部效力；而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。 1债权让与的内部效力： (1)法律地位的取代。(2)从权利随之移转。(3)让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，并告知受让人行使债权所必要的相关情况。(4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。2债权让与的外部效力： (1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前，其对让与人(原债权人)所为的民事法律行为有效，即债务人仍以让与人为债权人而为履行的，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经让与为由，要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。(2)表见让与的效力。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。 (3)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人对受让人享有的抗辩权包括：合同不成立以及无效的抗辩权；履行期尚未届至的抗辩权；合同已经消灭的抗辩权；合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等；被让与债权已过诉讼时效的抗辩权等。对于以上抗辩事由，不论是发生在让与前还是让与后，也不论是发生在让与通知前还是让与通知之后，债务人均可主张。 (4)债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。3债务承担债务承担的概念：是指在不改变债的内容的前提下，债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人的法律事实。免责债务承担：是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。合同法第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 免责的债务承担的效力表现在，不再对所移转的债务承担责任(免责)；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。并存债务承担：是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格说，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数，由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。4债的概括移转债的概括移转：是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括移转的类型：合同移转和企业合并。债的概括移转的效力：合同权利的转让及合同义务的承担。（七）债的消灭1债的消灭概念：债的消灭，是指民事主体之间债权债务关系因一定的法律事实而不再存在的情况。2债的消灭原因(一)、清偿清偿，是指债务人依照法律规定或合同约定履行合同义务从而实现债权人债权的行为。清偿与履行的意义相同，均为合同消灭的主要原因。(二)、抵销抵销，指双方互负同类给付债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。(三)、提存提存是指债务人在其债务已到履行期限，因债权人无正当理由拒绝接受债务人履行义务，或者因债权人的地址不明等原因无法向债权人履行义务，通过一定程序将其履行的标的物送交提存部门从而消灭债务的法律制度。(四)、免除债权人放弃债权，从而解除债务人所承担的义务，这就是所谓的债务免除。债务人的债务一经债权人免除，债的关系即行消灭。各国民法均承认免除为债的消灭原因。(五)、混同混同是指债权人与债务人因某种原因合为一人，即双方当事人合为一方，从而导致债的消灭。债为双方当事人之间的特定权利义务关系，一旦债的双方归于一人，债之存在即失去意义，故债自然消灭。合同第106条规定：债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。二、合同（一）合同概述1合同的概念与特征：合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。特征1.合同是法律行为，是设立、变更或消灭某种具体的法律的法律关系的行为，其目的在于表达设定、消灭或变更法律关系的愿望和意图。2.合同以在当事人之间产生权利义务为目的。3.合同是当事人双方或多方相互的意思表示一致，是当事人之间的协议。2合同的分类有名合同与无名合同: 根据法律是否明文规定了合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同(又称典型合同)，是指法律上已经确定了一定的名称及具体规则的合同。合同法中所规定的15类合同，都属于有名合同，如建设工程合同等。无名合同(又称非典型合同)，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。合同当事人可以自由决定合同的内容，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，仍然是有效的。(二)双务合同与单务合同根据合同当事人是否互相负有给付义务.可以将合同分为双务合同和单务合同。双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权、互负债务，一方的合同权利正好是对方的合同义务，彼此形成对价关系。例如，建设工程施工合同中，承包人有获得工程价款的权利，而发包人则有按约支付工程价款的义务。大部分合同都是双务合同。单务合同，是指合同当事人中仅有一方负担义务，而另一方只享有合同权利的合同。例如，在赠与合同中，受赠人享有接受赠与物的权利，但不负担任何义务。无偿委托合同、无偿保管合同均属于单务合同。(三)诺成合同与实践合同根据合同的成立是否需要交付标的物，可以将合同分为诺成合同和实践合同。诺成合同(又称不要物合同)，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如建设工程合同、买卖合同、租赁合同等。实践合同(又称要物合同)，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同。(四)要式合同与不要式合同根据法律对合同的形式是否有特定要求，可以将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。如合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式或其他形式。(五)有偿合同与无偿合同(六)主合同与从合同根据合同相互问的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。主合同是指能够独立存在的合同;依附于主合同方能存在的合同为从合同。例如，发包人与承包人签订的建设工程施工合同为主合同，为确保该主合同的履行，发包人与承包人签订的履约保证合同为从合同。（二）合同的订立: 合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈的整个动态的过程，也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的条款之后所形成的协议。前者如要约邀请、要约、反要约等等，包括先合同义务和缔约过失责任;后者如承诺、合同成立和合同条款等。合同订立，指的是两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为.1合同订立的一般程序合同订立包括：第一，要约;第二，承诺;第三，合同的成立时间和成立地点;第四，格式条款;第五，缔约过失责任。(一)要约1.要约的内容 对要约的具体内容要确定的理解。2.要约和要约邀请的区别 在要约和要约邀请之间的差异。要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示。这样的意思表示来讲，表示并不受它的意思表示拘束。常见的要约邀请包括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请。其中商业商业广告部分，广告的内容符合要约规定的时候作为要约处理。其中，最高人民法院关于审理商品房若干问题的司法解释的规定第三条提到，商品房的销售广告和宣传资料原则上作为要约邀请对待。但是，如果宣传资料和销售广告里，商品房的开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明或者具体的语诺是具体的确定的而且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大的影响，应当视为要约。说明和语诺即使没有载入到商品房的房屋买卖合同中，也应当作为合同的内容来对待。当事人违反的时候，要承担违约责任。 在实践中，要约邀请或者与要约有关的发生争议的，是悬赏广告。悬赏广告有一种是单方法律行为说，另一种要约说。在合同里，一般作为要约处理，而不是要约邀请。 要约的生效，合同法第十六条规定，要约到达受要约人时生效。 数据电文要约的到达。合同法第第16条第2款规定：指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2合同成立的时间与地点3.要约的撤回和撤销 (1)要约的撤回 撤回和撤销的区别：撤回，要约尚未生效;撤销，要约已经生效。 要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受到约人。 (2)要约的撤销 要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条、有下列情形之一的，要约不得撤销： (一)要约人确定了承诺期限 (二)以其他形式明示要约不可撤销; (三)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4.要约的失效 要约的失效前提是要约已经生效。 要约失效的情形有以下几种： (1)拒绝要的约通知，到达要要约人。 (2)要约人依法撤销要约。 (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。(二)承诺1.在承诺中，承诺既可以通知的方式作出，也可以以行为的方式作出。 有效的承诺，应当在要约确定的期限内到达要约人。有效的承诺，几个要件： (1)必须是受要约人作出的。 (2)只能向要约人作出，向第三人作出的不构成有效的承诺。 (3)必须在要约确定的的承诺期限内到达。 (4)不得对要约的内容作出实际性变更。 2.承诺期限。主要了解第二十四条，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计