论英美刑事证明标准的神学渊源及启示二研究与分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持论英美刑事证明标准的神学渊源及启示二四、前现代社会英美刑事陪审制所带来的特定“怀疑”问题笔者在研读相关资料时发现，在“排除合理怀疑规则”出现的前现代社会，可以把英美刑事法官和陪审团成员分担“怀疑”的情况，视为英美法官的“怀疑”逐渐减少、陪审团成员的“怀疑”逐渐增加的过程。这其中，英美陪审制的出现是主要原因。在英美陪审制出现以前，英美普通法着重解决法官存在的怀疑问题，但是英美陪审制出现以后，原来法官所有的“怀疑”问题逐渐过渡到陪审团。因而，笔者认为可以将“排除合理怀疑规则”出现以前的前现代社会，按照“怀疑”在陪审制出现前后的主体承担，初步划分为三个阶段。第一阶段从伯尔曼所谓的“西方法律传统生成”的11、 12世纪格利高利七世教皇改革开始到13世纪中期英美刑事陪审制正式出现，这段时期初步形成陪审团成员的“怀疑”问题;第二阶段从13世纪中期开始到15 世纪中期都铎王朝取消刑事陪审员的裁判特权之前，这段时期由于刑事陪审团成员具有“特定判决”的裁判特权，他们在刑事案件中所承担的道德压力有限，同时法官具有的宣布“管辖异议”权力，也让他们能够有效避免“裁判杀戮”带来的道德焦虑;第三阶段从15世纪中期到18世纪下半叶“排除合理怀疑”规则出现以前，这段时期刑事陪审团成员对自身救赎的过分关注，日益成为阻碍刑事陪审顺利进行的障碍，这最终导致了“排除合理怀疑”规则的出现。以下部分是关于上述论点的展开。西方法律制度在11、 12世纪走向近代化，教会法和世俗法的审判实践也有两条比较清晰的发展线索：即在12世纪下半叶欧陆和英美均废除了“神明裁判”制度，在欧洲大陆出现了法官纠问制，在英美普通法传统中出现了陪审制。这样，法官“裁判杀戮”所具有的潜在罪孽，在欧陆法官纠问制中，部分“转嫁”到证人头上，在英美法陪审制的体系之下，则部分“转嫁”到陪审团成员头上。这个过程，需要回顾英美刑事陪审制度的历史沿起。耶鲁大学斯特灵讲座教授约翰朗在研究欧陆“刑讯逼供”问题时发现，前现代社会的英美陪审制和欧洲大陆的纠问制一样，虽然都是在批判“神判”制度“非理性” 的基础上产生，但是英美的陪审制仍然保留着一些“令人不可思议的神判特征”。“那些来自乡间的小人物组成的裁判小组，并不关心判决形成的逻辑过程就做出不太理性而又众口一词的结论，这与中世纪那些教会法学家相比，似乎也没有更多的法律创新”。26他指出，在完成征服诺曼盎格鲁社会之初的安茹王朝(1128年开始)，陪审团成员就是从那些事先就知道案件事实情况的“邻人”中遴选出来的，这些“邻人”既作证人也作检举人，因而这种审判方式不会有正式的起诉和正式的判决，开庭前可能已做出起诉和判决的结论。他进而断言，前现代的英美法庭“说比听多，也无正式的证据收集制度，到了十七世纪，这种陪审中证据很少的现象仍然存在”。27詹姆斯对于“来自乡间的邻人小组”，描述得更为清楚。诺曼征服以后，安茹王朝的国王，尤其是它的第二任国王亨利二世，为了加强中央集权，与教会和封建领主两方面的势力进行长达21年的争斗，其焦点是谁对地方封建领土上的民、刑案件具有审判管辖权。尽管亨利二世在涉及教会财产和传教士犯罪等民、刑案件管辖权争斗问题上失败，但是他有效地打击了地方封建领主的势力，削弱了教皇的世俗管辖权限，成功地将不涉及教会财产和传教士犯罪的民、刑案件管辖权收归中央王权。这种带有强烈的“国家主权宣示意义”的审判管辖权，在最初行使过程中由于中央王权力量在地方的薄弱，不得不与地方封建势力和教会进行某种程度的妥协和折中，这突出的表现在，审判案件继续沿用地方的习惯法，以此形成独具英美特色的普通法传统。具体到刑事案件，由于这类案件的发动通常需要控诉人和证人，而控诉人和证人由于基督教自古有之的“让基督徒流血意味着流基督的血”的教义，为避免自己受到上帝的惩罚，自然不愿意控诉或者作证。对此，亨利二世的解决办法与欧洲大陆法官纠问被告获取案件信息完全不同，他想出一个“聪明”的点子，让那些已经被定罪要处死的罪犯检举揭发他所知道的犯罪案件，以此作为减轻或免除他们原有罪刑的条件。这些人叫做“检举者”，他们组成“邻人小组”，既作检举者，也作证人，这就是英国普通法时期最早的刑事陪审团。28事实证明，这些“检举者”组成的“邻人小组”在刑事审判中很好用，既不用过多改动普通法的相关制度，保留了盎格鲁撒克逊地区自中世纪就存在的习惯(这当然包括一些“ 神判”制度的因素)，也解决了刑事审判中没有“证人作证”的问题，更重要的是，在地方封建领土上有效地宣示了中央王权的存在。因而这类既作证人又作检举者的“邻人小组”在12世纪下半期得以迅速发展，到了13世纪中期，“邻人小组”逐渐演变为“裁判小组”，出现了典型意义的英美刑事陪审团。29在这种原初形式的英美刑事陪审团中，法官和陪审团成员具有的道德压力并不一样。正如前文所分析的，12世纪的英美法官，同大陆法官一样，在刑事审判中免受上帝诅咒的最好办法，是按照伯纳德帕维亚主教的教导，在裁判活动中严格遵守法定程序，以此避免被告的“流血”带来的不利影响。法官严格遵守法定程序的标志，是他“没有运用个人知识”。只要他在刑事审判中没有用到个人知识，避免“感情用事”，他就可以宣称他只是法律忠实的执行者。30刑事陪审团出现以后，法官把定罪的权力当作王权授予的“特殊荣耀”交由陪审团来行使，这样他能够避免“判决的痛苦”，很好的运用前文所谈到“责任转移”方式，将杀死被告的罪孽“转嫁”到陪审团身上，使自己的救赎不受影响。英美历史学者常常引用16世纪衡平大法官托马斯莫尔的例子来说明普通法的法官渴望避免“判决的痛苦 ”。17世纪的圣马太爵士、约翰霍克斯爵士的相关研究也证实了这一点。31但是，13世纪中期的刑事陪审团的情况，与法官完全不一样。他们在审判中既作证人又作“法官”的身份，决定了他们在定罪判决中不得不利用自己所知晓的情况，即所谓的个人知识来定罪，32即使到了后来的15世纪，如同很多英美学者研究表明的那样，在刑事法庭上出现了证人证言，33但是陪审团成员运用“个人知识”审案，一直到18世纪都没有明显的变化。1768年，布兰克斯通总结说，“陪审团在审判中所用的证据分两种，一种是法庭出示用以证明的，另一种是陪审团成员运用其个人知识获得的”，“如果陪审团成员对案件有任何独立的知识，他们应当在法庭上就他们所知道的提供证词，以便所有在场的人员能够评估”。34甚至到了19世纪初，英国广受尊敬的基督教圣公会部长托马斯吉斯伯恩也解释过陪审团成员应当怎样对待庭审证据，包括那些以他们个人知识所获得的。35正因为如此，英美刑事陪审团从其成立之始，就被视为杀害被告的凶手，自始至终承受着巨大的道德压力。18世纪的法学家约翰霍克斯爵士在英国人的权利中说，“让那些心存良知的陪审员发抖吧，为他们杀害被告的罪孽。 ”36但是在刑事陪审团出现的最初两个世纪里，有两个办法可以让刑事陪审团成员避免定罪判决所带来的道德压力。一个办法是利用他们的裁判特权，即所谓做出“特定判决”的权力。“特定判决”与“一般判决”相对，是指只针对案件的特定问题做出判决的权利。刑事案件的“特定裁决”指并不涉及被告人最终定罪的判决，它的范围可能是案件中的一个问题或者几个问题。英美研究刑事陪审团历史演变的领军人物托马斯格林指出，“在中世纪体制中，分担刑事陪审团裁判道德压力的办法，是允许他们作出特定裁判”。37另外一个办法有点儿像“管辖异议”，即由法官宣布被告应当作为教会的神职人员对待，案件应交由教会处理，由教会议定处罚措施。但是教会这种情况下基于“禁止血性惩罚”的规定，不会判处被告死刑或者残刑。实际上此时的被告，并不真正是教会的神职人员，是虚构的。不过通过法官宣布被告是“虚构的神职人员”可以让他避免死刑或者残刑，这种办法叫做“benefit of clergy”的根本原因就在于此。贝克爵士研究指出，“这种办法开始于1352年，在14、 15世纪成为被告脱逃应被处死的常规手段。”38当然，这两种办法都是针对需要对被告判处死刑或者残刑的刑事案件，除这两种案件以外，英美刑事审判中还存在用“罚金方式”代赎刑事罪责办法，这也是英美早期刑事陪审团在刑案判决中道德压力不明显的重要原因。15到17世纪出现的都铎王朝(1485至1603年)，是英格兰专制统治的黄金时期。其第二任君主亨利八世为加强中央王权所进行的改革(史称“都铎革命 ”)，在刑事司法方面的重要表现是取消刑事陪审团的裁判特权，并对刑事陪审团拒绝“一般判决”的情况加以严厉制裁。亨利八世在1516年建立了由国王直接控制的为后世千夫所指的“星座法院”。它的一个重要职能是严厉查办那些“不听话”的刑事陪审团成员，有时甚至包括违纪的法官。同时，14世纪下半叶到15 世纪开始的文艺复兴浪潮，基于对经院哲学和欧洲天主教会的超越，对都铎王朝刑事审判的重要影响表现在，法官通过宣布“管辖异议”将案件交由教会的处理方式，由于星座法院镇压职能的强大，逐渐势微，法官和陪审团成员不敢轻易将案件交由教会处理。由于上述两个因素的存在，到了17世纪下半期刑事陪审团成员所面临的道德压力空前加剧。尽管在18世纪上半叶斯图加特王朝刑事陪审团成员的道德压力由于刑事裁判特权的恢复，出现一定程度的缓解，但是15世纪到17世纪下半叶，刑事陪审团要面临比中世纪更多的道德压力，却是不争的事实。导致“排除合理怀疑”规则形成的案例发生在18世纪后半期的英属殖民地美国，即后来为很多学者称道的“波士顿惨案”，此案中一些士兵被指控犯有谋杀罪，在事实层面是清楚的，没有任何的不确定因素。作为这个案件的辩护人亚当斯和罗伯特，在法庭上劝说陪审团在定罪问题上，采取沿用了几个世纪的“安全”办法，为避免个人心灵犯错，基于神学传统的“恐惧”，不要对这几个士兵定罪，他沿引当时英格兰和威尔士首席大法官海尔专著王国辩护史里的话，“如果你们对这几个士兵定罪处死，首席大法官海尔制定的规则就会充满争议，他作为一个律师，一个学者，一个哲学家，一个基督徒，作为英格兰民族一个伟大的人物，教导如下，基于仁慈错误地判无罪比基于正义错误地判决有罪安全，他还说过，即使没有任何显在的事实表明他无罪，但是你对被告的有罪有怀疑，你就不要宣布判决他有罪，在定罪问题上安全的办法就是站在仁慈的一面，在有怀疑的案件中最佳规则是倾向于判决无罪而不是有罪。五个真正有罪的人脱逃制裁总比一个真正无罪的人被冤枉死好。”另外一个辩护人罗伯特说得更为清楚，“充满仁慈的法律也许是不正义的，因而当我们谈到英格兰法律的良知时，没有谁比柯克理解得更为明白的了，总体上我们法律最后一点在理性方面的进步是，不承认任何没有证据支持的事实，也不做出任何留存怀疑的确定性判断因而当你审查案件以后，认为证据不足以让你超越合理怀疑的认为所有被告有罪，或者基于法律的理性或者仁慈认定他们不应当被投入监狱，你们要宣判他们无罪，但是如果情况正好相反，证据足以让你超越合理怀疑的确定他们有罪，那么法律的良知在这种正义和无偏私的审判中得到体现”。39英国伦敦的中央刑事法庭在18世纪中后期收录的很多案例，普遍反映了刑事陪审团成员基于道德安全的考虑，在是否给被告人定罪时心理上会产生犹疑的态度。例如，在1787年的一个抢劫案中，在法官的眼中，案件的事实是“非常清楚的”，即三名被告均有罪，但是陪审团最终还是确定三名被告都无罪。法官认为这些被告是“相当幸运的”，因为陪审团宣告案件事实这么清楚的被告无罪，他不得不遵从判决。 40在另外一个盗窃案中，法官认同陪审团在有“怀疑”时采取安全做法的权利，但是仍然对被告提出谴责。41甚至还有一些法官非常愿意陪审团具有“ 只要怀疑就定无罪”的态度。42这些案例要点在于，刑事陪审团成员对自身救赎问题的过分关注，导致他们要采取“安全”的办法，这样“排除合理怀疑”规则，实际上抑制他们采取“安全”办法的一种制度机制。总之，在英美刑事陪审团出现以后，詹姆斯关于“怀疑”裁判功能的论述，可以概括为一种“道德安全论”。即陪审团成员基于自身的道德安全考虑，全盘接受古已有之的基督教裁判杀戮报应的神学教义，在确定被告是否有罪的问题上谨小慎微，导致大量实质有罪但被判无罪的案件出现。这样“排除”刑事陪审团对于有罪案件的道德“怀疑”，确保他们能够对明显有罪的被告定罪，是“排除合理怀疑”规则出现的最初宗旨。五、评述及对我国刑事证明标准理论的意义伯尔曼认为，“假如不去探讨西方法律传统的宗教方面的话，要理解这一传统的革命性质是不可能的”，这是因为，“西方法律体系的基本制度、概念和价值都渊源于11和12世纪的宗教仪式、圣礼以及相关学说，反映着对于死亡、罪、惩罚、宽恕和拯救的新的态度，以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。在经历了若干世纪以后，这类宗教态度和设想已经发生了根本性的变化。今天，它们的神学渊源似乎已经走向枯竭。但是从它们中衍生出来的法制制度、概念以及价值却仍然得以保存，并且大体上没有变化”。他进而断言，“西方法律科学是一种世俗的神学，它之所以经常被认为没有意义，是因为它的神学前提已不再被人们接受 ”。43它表明了从道德神学方面研究英美刑事诉讼证明标准的重要意义。笔者认为，这种意义主要表现在以下三个方面。首先，有关“怀疑”的“道德安全论”有助于我们理解英美刑事陪审的一些制度安排。在刑事证据法上，英美刑事陪审制度有三个奇特之处。第一是用得少，大量刑事案件都是通过辩护交易结案，真正通过陪审团这样正式的庭审方式进行证据调查的案件，并不太多。第二是庭审过程中的“消极被动”，要求陪审团成员，被动地听取两个职业法律人所讲的“故事”，此前不需要任何准备，此中也不需要进行任何的发问，此后更不需要在判词中给出任何理由。第三是评议阶段中的“秘密讨论 ”和“一致同意”。笔者认为，有关“怀疑”的“道德安全论”，有助于我们进一步理解评议阶段的“秘密讨论”和“一致同意”这样的程序安排。既然英美刑事审判不需要给出任何判决理由，就可以直接宣布被告人有罪还是无罪，那么秘密讨论当然要比公开讨论，对于陪审员具有更多的道德安全感。可以设想，在“秘密评议 ”阶段，对有罪无罪的问题肯定会存在不同意见，44这种赞成或者反对的声音会随着讨论的逐渐展开，或者加强或者减弱，反对者会成为少数派。在反对者理由不是那么充分或者基于共同完成陪审的现时考虑，反对者最终会听从或者屈从多数人的意见。这样无论对赞成一方还是反对一方而言，秘密评议都会让他们感到这是一种“集体参与”方式，任一成员既不可能比其他成员享有更多的道德优越，也不可能比其他成员具有更多的道德挫败，因而可以想见，一致结论会在绝大多数情况下做出。事实上，美国现在对于所有死刑案件均要求12人陪审团的一致结论，有45个州要求一般刑事案件在6人以上的陪审团审判的判决无异议。45关于“一致同意”，前文所述及在17、 18世纪主要是一道德分担原则。而在12世纪，“一致同意”是指巡回法官在裁断案件中需要找到12个邻人的宣誓证言以表明此案具有一定“公众知晓度”，如果遇到双方的说法具有冲突，双方都需要找到12个邻人来进行宣誓。46其次，有关“怀疑”的“道德安全论”有助于我们理解“排除合理怀疑”证明标准在实践操作方面疑难问题。在理性认知层面上，由证据认识案件事实这种认知过程的主要特征，是立基于不完全信息量之上的确定性判断。这种判断由于事实真相已经过去，不可能具有一种“绝对真实”的参照标准，因而在最终判断中多少带有一些不确定的成分。证明标准的认知意义就在于，它告诉我们在最终判断中可以容忍多少这样的不确定性。尽管我们理论上可以很清楚地说明，高于证明标准的认知判断，可以视同为确定性判断，其中一些不确定的认知成分可以忽略不计，但是在实践把握上却是非常困难的。尤其是在与日常的经验判断或者逻辑判断相反的情况下，追求不同于日常经验或者看似矛盾的确定性认识，不仅需要很大的实践勇气，甚至要忍受来自社会不同层面的批评和质疑。如果“排除合理怀疑”诚如詹姆斯研究结论所言，在确定之初只不过是诱哄那些对案件定罪问题犹疑欲以采取“道德安全”办法定案的陪审团成员的一种定罪工具，那么后来英美刑事证据法欲以通过“ 排除合理怀疑”标准来获得对案件的确定性判断，走过的是一条“道德神学一认知科学”的艰辛探索之路。试想，在认知层面上，“怀疑”是一种主观状态，“合理怀疑”是一种主观状态，“排除合理怀疑”也是一种主观状态。在一个人相同的主观认知背景之下，如刑事陪审团成员，他怎么可能在“怀疑”中确定哪些是“合理的”哪些是“不合理”，他怎么可能知道他对“怀疑”中合理成分或者不合理成分的确定，哪些又是正确的，哪些又是错误的。日常我们都会看到这样的认知现象。47在不同的国家，由于不同的法律语境，可能会存在不同的证据制度安排，但是由证据回溯认识案件事实的认知规律却是共同的。在这个意义上，我国的刑事证明标准怎样看待“排除合理怀疑”的固有疑难问题，怎样形成具有我国语境特色的实质操作标准，还需要进行更多的思考和研究。最后，有关“怀疑”的“道德安全论”提示了证据探知过程中道德维度的重要性。詹姆斯反复强调，在“排除合理怀疑”规则出现以前的几个世纪当中，案件的事实问题并不是刑事庭审关注的重点，其原因在于案件事实在庭审前是很清楚、很明显的，因而道德问题才是刑事审判关注的焦点问题。值得追问的是，英美是否在13 世纪中期出现刑事陪审团以后，在事实发现方面就不存在疑难问题，就只有一种道德神学的发展路径而没有理性主义的发展，这取决于当时的一系列思想、政治和法律条件的社会安排，在英美各个发展阶段其实并不相同。因而，肯定“怀疑”的“道德安全”功能，并不一定要否定“怀疑”的“事实发现”功能，否则就没有后来启蒙思想家洛克对“怀疑”所作的理性主义分析，英美现在也就不会以纯粹“盖然性”的事实发现问题去界定“怀疑”的语义了。不过，从“怀疑”的“道德安全论 ”却可以得出这样的结论，在刑事证明标准问题的研究中，即使裁判者现在没有如同过去那样的道德安全问题，裁判者的道德在案件的证据调查过程中也具有非常重大的意义。套用我们论证程序法价值经常用到的话语，裁判道德与事实调查的关系，如同程序法与实体法关系一样，既具有工具价值又具有独立价值。它的工具价值体现在，既是事实调查的最终目的和最高要求，也是指导事实调查不偏离正确方向的有效手段。它的独立价值体现在，既是法律权威的保证，又是法律正义的表现。实际上，只要我们想一想在英美刑事证明标准中，