论罪刑法定原则.doc

目 录一、罪刑法定原则的历史沿革1二、罪刑法定原则的概念3三、罪刑法定原则的基本内容4四、我国刑法的罪刑法定原则的价值内涵与取向5五、从“许霆案”分析罪刑法定原则的具体应用7（一）刑法条文适用冲突8（二）扩大解释的“盗窃”8（三）类推解释的“盗窃金融机构”9六、我国刑法罪刑法定原则的主要问题 11七、罪行法定原则确立意义131、对刑事立法的意义132、对刑事司法的意义14参考文献15试论罪刑法定原则【内容摘要】罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物。本文阐述了罪刑法定原则产生的历史过程及其基本概念和内容。认为这一原则是随着社会生产力发展和社会进步而产生的。我国新刑法明确罪刑法定原则是社会主义法制建设史上的重大进步。通过对我国罪刑法定原则的价值内涵和取向以及“许霆案”的浅析，指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题及该原则存在的不足，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。【关键词】罪刑法定原则 基本内容 人权 刑法权一、罪刑法定原则的历史沿革罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它奠定了“适当的法定程序”的法的基本思想。它规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”日本木下太郎编：九国宪法选介，康树华译，群众出版社，1981年版，第17页。这一法的基本思想经过1628年的权利请愿书和1688年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也引起了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第5条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”马克昌：近代西方刑法学史略，中国检察出版社，1996年版，第87页。在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是17、18世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”洛克：政府论下篇，商务印书馆，1964年版，第16页。洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人与人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利；而较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”参见北京大学刑事法学要论编辑组：刑事法学要论跨世纪的回顾与前瞻，法律出版社，1998年版，第142页。最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的人权宣言，宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在人权宣言原则的指导下，1810年法国刑法典第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”这一规定几乎为世界诸国所采用，如1870年德国刑法第2条，1968年意大利修订的刑法第1条，1971年的瑞士刑法第1条，1880年的日本刑法等。我国清朝末年颁布的宪法大纲及后来的民国至今仍在台湾施行的刑法典也规定了类似的思想。此后，罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。二、罪刑法定原则的概念罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。现代罪刑法定原则的基本含义仍是行为之定罪处刑，以行为时法律有明文规定者为限。我国新刑法第3条明确规定了此项原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。门网第网户山城站网是一聊一户第第站山网聊东城城东城户一城户门聊门。【本文来自: 聊城门户网www.L】门站城门门户站聊是第是网东一站聊站网网东网户门城第户户第网门户山。罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成犯罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判或重罪轻判。门网第网户山城站网是一聊一户第第站山网聊东城城东城户一城户门聊门。【本文来自: 聊城门户网www.L】门站城门门户站聊是第是网东一站聊站网网东网户门城第户户第网门户山。三、罪刑法定原则的基本内容门网第网户山城站网是一聊一户城城东城户一城户门聊门。【本文来自: 聊城门户网www.L】门站城门门户站聊是第是网东一站聊站网网东网户门城第户户第网门户山。罪刑法定原则自诞生至今，因时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史演变。门网第网户山城站网是一聊一户第第站山网聊东城城东城户一城户门聊门。【本文来自: 聊城门户网www.L】门站城门门户站聊是第是网东一站聊站网网东网户门城第户户第网门户山。一是绝对罪刑法定原则是一种以个人为本位，严格的、不容任意造反或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的。司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容是：1、绝对禁止和排斥适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。信奉严格规则主义，更注重形式，把法官定位于法律的机械的执行者，否定法官的能动性、解释权、自由裁量权。2、绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法法典和刑法规范作为刑法的唯一渊源。对于刑法没有规定的行为，不允许通过适用习惯来定罪量刑。3、绝对禁止刑法溯及既往，把以旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。4、绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。门网第网户山城站网是一聊一户第第站山网聊东城城东城户一城户门聊门。【本文来自: 聊城门户网www.L】门站城门门户站聊是第是网东一站聊站网网东网户门城第户户第网门户山。二是相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，倡导以社会为本位，是对传统的绝对罪刑法定原则的休整。提出了罪刑法定主义的新含义：1、从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量。2、从完全否定类推到有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用。3、从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力。4、从采用绝对确定的法定刑到采用相对确定的法定刑。5、允许习惯法成为刑法的间接渊源。罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系在认识上的变化和深化。从当今世界各国的刑事立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的是相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。从罪刑法定原则的内容由过去的绝对罪刑法定原则发展到今天的相对的罪刑法定原则。可以看出罪行法定主义并不是一成不变的，由此表明它具有内部完善机制，能够跟上时代的发展和社会的变迁。门网第网户山城站网是一聊一户第第站山网聊东城城东城户一城户门聊门。【本文来自: 聊城门户网www.L】门站城门门户站聊是第是网东一站聊站网网东网户门城第户户第网门户山。四、我国刑法的罪刑法定原则的价值内涵与取向随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，我国新刑法在第3条中庄严宣告了这一基本原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是一条有着中国特色的刑法规则。有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。其二是法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”何秉松主编：刑法教科书，中国法制出版社，1997年版，第63页。这两个方面的基本精神都是防止国家刑罚权的滥用, 以保障人权。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我国的罪刑法定原则其价值导向是体现着政治国家的“社会保护”和“个人权利保护”价值理念兼顾。这是由我国的民主与法治逻辑和理论前提决定的我国的法律包括刑法是建立在马克思主义法学理论基础上的。从上述的罪刑法定原则的价值内涵来分析, 刑事立法者在刑事立法中所确定的罪刑法定原则应具有下列价值取向：第一, 罪刑法定原则价值内涵限制社会本位和权力本位的价值取向。罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。“法不禁止皆自由”是近年来我国法理学界积极倡导的理念。第二,罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神, 罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据, 禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言, 就是实现严格规则和自由裁量的结合。五、从“许霆案”分析罪刑法定原则的具体应用2006年4月21日晚，在广州打工的山西籍青年许霆，到广州市商业银行黄埔大道上的某ATM取款机上取款，其账面余额仅有170多元，但本想取款100元的他却惊奇地发现，取款机吐出了1000元，其账面仅扣除1元，许霆于是利用银行系统出错之机，分171次取走17.5万元，并叫来朋友郭安山取款1.8万元，二人各携所取款项潜逃。事后，郭安山投案自首，并全额退还所取款项，获刑一年。许霆逃亡一年后被警方抓获，17.5万元因投资失败一无所剩，日前以盗窃金融机构罪被广州市中院一审判处无期徒刑。许霆ATM取款案已在广州市中级人民法院开庭重审，检察机关仍以盗窃金融机构罪名提起公诉，许霆的律师坚持做无罪辩护。从普通民众，到法律界、新闻界、财经界人士都非常关注本案如何定性、如何量刑。笔者认为：从ATM恶意取款是盗窃，ATM属金融机构所有，但不能类推为从ATM恶意取款就是盗窃金融机构。 下面从罪刑法定原则的角度，浅析许霆ATM取款是否构成“盗窃金融机构”。（一）刑法条文适用冲突刑法第196条第三款、最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第10条规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚；其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。根据该刑法条文并查阅相关判例可知，行为人使用盗窃的信用卡在ATM取款数额较大则构成“普通盗窃”。许霆用自己的工资卡在ATM取款适用刑法第264条被指控构成“盗窃金融机构”，原一审判处无期。许霆的工资卡（借记卡）属全国人大常委会解释中刑法规定的信用卡范畴。同是以非法占有为目的，同是在ATM上恶意取款，除被害人身份不同外，不论是主观恶性，还是情节恶劣、社会危害程度都是前者重于后者，认定许霆“盗窃金融机构”并据以量刑显然罪罚不相当，有违罪刑相适应原则。被告人许霆的行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，具有不可复制的或然性，对其处以重罚偏离了刑法预防、教育功能的价值取向。（二）扩大解释的“盗窃”许霆案争议的焦点，不应源于找不到合适罪名的困惑。根据刑法规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。以占有为目的，利用ATM机故障的瑕疵，获得银行财产后逃跑，其行为侵犯了财产性质的权益，有着一定的社会危害性，具备盗窃罪的构成要件。至于“秘密窃取”之“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或者注视,也不影响盗窃的性质。盗窃罪在理论和司法实践中作扩大解释，在侵犯财产类罪名中具有“兜底”特性，出于非法占有目的以平和方式侵占他人财物而构成犯罪，又不能定诈骗等其它罪的都定为盗窃。本案不符合侵占罪的保管物、遗忘物或埋藏物的客体要件。许霆的行为具有信用卡诈骗的某些表征，ATM故障类似于受害人陷入错误认识，然而ATM故障非许霆行为所致，认定本案为诈骗明显具有法理上的漏洞。排除侵占、诈骗、信用卡诈骗等罪名，许霆案宜以盗窃定罪。扩大解释的盗窃，并未超出刑法用语可能具有的含义，而在刑法文义的“射程”之内，符合罪刑法定原则。（三）类推解释的“盗窃金融机构”许霆案引发巨大争议的焦点似乎不在盗窃罪的认定上，而在于量刑的给予上，舆论普遍认为原一审量刑畸重，而量刑的依据是成立“盗窃金融机构”。本案重审法庭上，被告许霆的“保管说”以及辩护人的无罪辩护，表明其依然囿于这样的推理：如果承认从ATM恶意取款是盗窃，ATM是金融机构，那么从ATM恶意取款就是盗窃金融机构。ATM机是否为金融机构？司法解释对金融机构作了扩大解释，正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车属金融机构，即使如今运钞车大多为专业武装押运的保安公司所拥有，正在使用中的运钞车也仍属金融机构，因为运钞车承载的是银行或者其他金融机构的资金。ATM是银行设立的，ATM机里的钱是银行的资金，ATM当属于金融机构。许霆从ATM恶意取款是盗窃，ATM属金融机构，却不能简单地类推为许霆是盗窃金融机构。金融机构必须具备严格的保安措施，银行金库、营业厅、运钞车以及ATM机都是防备森严，盗窃金融机构往往是蓄意而为，必须主动破坏或突破安保系统。很难设想会出现这样的情形，银行雇人力三轮车、板车运送巨额现金，一上街买菜的老太见财起意而顺手牵羊取两扎钞票，老太的行为构成盗窃金融机构吗？刑法对盗窃金融机构处以重刑，一方面是出于对金融机构资金安全的重点保护，同时也是对盗窃金融机构恶劣手段和情节的沉重打击。公诉人在重审法庭上指出，从犯罪情节上看许霆的行为有从轻处罚的情节，“许霆不是以外力破坏柜员机，或者破坏电子程序盗窃”，而是借柜员机出错作案，“手段不是特别恶劣”。可见，许霆并没有采取任何破坏或突破银行安保系统的手段，其行为不具备盗窃金融机构的构成要件。认定许霆盗窃金融机构，其实质是作了罪刑法定所禁止的类推解释：从刑法条文的目的看，许霆没有应当惩治的破坏或突破银行安保系统的手段，认定其盗窃金融机构则超出了刑法文义的“射程”；从刑法条文的协调性看，若认定其盗窃金融机构成立，则会出现上文所述的适用刑法第196条、第264条可能产生的罪刑不相适应情形；从国民的预测可能性看，舆论狂潮侧面反映出民众难以接受的程度，认定被告盗窃金融机构超出国民预测可能性的范围，公民为原一审判决感到莫名的恐慌，有人揶揄：“民间的说法：男人的头，女人的腰，军人的黄挎包，这三样东西都是不能随便摸的。现在，恐怕还要加上失灵的ATM机了。”六、我国刑法罪刑法定原则的主要问题一是刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质,也是它的全部内容。我国刑法典第3 条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进行表述,是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。这样在价值取向上,正确运用刑罚权惩罚犯罪,保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用以保障人权,则是第二位的。这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向,有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例。二是刑法典第3条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为,一律得依照法律规定定罪处刑,而不得考虑到其他情况加以例外。即,行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪: ，即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方,破坏了整个法律体系的统一性。三是我国刑法第3条规定了罪刑法定原则,而罪刑法定原则的必备内容：“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3条中找到，所以立法者应重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而连贯。四是从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则,除了在价值取向上存有问题,也违背了立法的简约性原则。刑法典毕竟不同于刑法教科书,讲求规范的有限度性和简明性。另外，在司法过程中，有关人员对刑法与刑罚的适用也有许多与罪刑法定原则相背离或冲突的地方。如：在“许霆案”中的ATM机是否属于刑法上的“金融机构”？及数额是否构成数额巨大？其实两个问题都属于立法技术上的问题，前者由于立法当时国内尚未出现ATM机所致的立法缺陷，这是因为科枝发展所引起的；而后者在于随着居民生活水平的提高，1998年最高人民法院的“10万元以上为数额特别巨大”的量刑标准在历经十年后是否还能适用的问题。这是由于经济发展所引起的问题。罪刑法定原则似乎并不能与日新月异的社会经济发展形势相同步，如果机械地适用罪刑法定原则，许霆所面临的灾难对其个人而言可能有失公允，似乎也有悖于罪刑相适应原则。毕竟就社会危害性而言，与那些动辄贪污上千万元的官吏相比，相去太远。笔者认为，解决这一矛盾，应在不断完善刑法立法的基础上，注意以下两点：第一、“两高”的司法解释应加强统一规范，不应因利益的冲突而导致法律解释的不一；更重要的是对法律规定不甚明确的，应以罪刑法定原则为指导,作出符合立法精神的解释。第2、 合理使用自由裁量权。“情节严重”、“其他方法”等刑法规定,赋予了执法者一定的自由裁量权。出入人罪往往在罪与非罪界线模糊时发生。因此须慎用这一自由裁量权, 依法保障被告人、犯罪嫌疑人合法权益。当然尽管罪刑法定与司法裁量并不矛盾，能够互相共存，但司法裁量权又不能是无限的，而应该有所限制。绝对的自由裁量是一种无法司法，是人治的表现。刑法上罪刑法定原则的确立，必然要将这种绝对自由裁量予以否定。不仅如此，严格的罪刑法定原则，还要求将司法裁量权限制在一定的合理范围之内。以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量；同时又在罪刑法定的界限之内予以一定的自由裁量权，应该是最佳选择。只有这样，罪刑法定原则才有可能真正实现。七、罪行法定原则确立