商法重点归纳.doc

一、名词解释：代理商：代理商是指一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。居间商：居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。发起人：亦称创办人，是指订立公司发起协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。公司治理结构：是指为适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离，分立，整合为基础，连接并规范股东会，董事会，监事会，经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。一人公司：一人有限责任公司的简称，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有独资公司：国有独资公司是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。公司解散：公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序。公司清算：是指公司解散后，处分其财产，终结其法律关系，从而消灭公司法人资格的法律程序。二、简答题：一、商法的调整对象，特点，具体包含关系。商法的调整对象，是商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。商法的调整对象是商事交易关系或商事关系，经过商法的“调整”，变为商事法律关系。 商法调整对象的特点：目的的营利性； 主体的商人性； 行为的交易性； 理念的服务性； 内容的广泛性； 关系的复杂性。 商事关系丰富而复杂。主要包括： 在商流过程中发生的交易关系； 在物流过程中发生的交易关系； 在资本流过程中发生的交易关系； 在商业服务过程中发生的关系； 商事组织关系； 商事管理关系。二、商事账簿的作用和意义。商事账簿是商主体依法制作用以表明其财产状况和经营状况的书面簿册。依法制作商事账簿，对商主体、交易相对人、社会管理、商主体的债权人、公司股东以及法律诉讼都有重要意义。 商事账簿便于商主体及时、准确了解自身经营状况和财务状况，及时作出或调整经营决策和发展战略。 交易相对人可通过商事账簿了解商主体的资信能力、经营状况和发展前景，理智选择交易与投资，更好地维护自身的权益。 政府主管部门可通过商事账簿管理经济、收税，维护交易安全。 商事账簿是商主体进入破产程序后债权人清算破产财产的主要依据。 商事账簿是股东了解公司经营状况，正确、及时行权的重要依据。 商事账簿是法律诉讼的重要证据材料之一。三、公司债券和公司股份的各种特点，区别和联系公司债券：债券是指政府、金融机构以及公司依法向投资者出具的，在一定时期内按约定的条件履行还本付息义务的一种有价证券。其特点是：（1）、债券的发行人可以是中央或者地方政府，也可以是金融机构或者企业。由公司发行并且负责其本息偿还的是公司债。（2）、债券是债权凭证。他对投资者来说是金融资产，对发行者来说是金融负债。债券体现的是投资人和筹资人之间的债权债务关系，一旦约定条件具备，筹资人必须履行还本付息的义务。（3）、债券是有期限的投资证券。无论什么样的债券都有一定的偿还期限，偿还期限届满，发行人就应向持券人偿还本金。有的债券在发行一段时间之后到期之前，可以开始部分偿还本金。股份有限公司资本的构成单位是股东。股份是股份公司资本构成的最小单位，即公司的全部资本分为金额均等的股份，全部股份金额的总和即为公司资本的总额，亦即资本分为股份，股份集为资本。股份还是股东权利义务的产生根据，股东在公司中地位的象征，又是股票的价值内容，其表现形式是具有流通性的股票。股份、股票、股东权是紧密联系的。 股份的主要特征是： 股份是资本构成的最小单位，具有不可分。 股份是对资本的等额划分，具有金额的均等性。 股份是股东权的基础，具有权利上的平等性。 股份表现为有价证券，具有自由转让性。（P160161)股票是指由股份有限公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的书面凭证，是股份的证券表现，与股份是一种内容和形式的关系。股票具有以下特征：它是一种有价证券，代表着一定的财产价值，行使权利必须提示证券。它是一种证权证券，证明股东对公司享有股权，而非设权证券；公司只能在成立后向股东正式交付股票。它是一种要式证券，须按法定方式制作，并须记载法定事项，包括公司名称，公司成立日期，股票种类、票面金额及代表的股份数，股票的编号，由法定代表人签名、公司盖章；发起人的股票还应当标明发起人股票字样。它是一种流通证券，可以到证券交易所挂牌交易，或者在柜台交易。它是一种风险证券，影响其交易价格变化的因素很多，风险莫测，既可能赚，也可能亏；股票收益包含风险的补偿收入，收益高额化是对持股人面临高风险的一种必要的补偿和鼓励。公司债券与公司股份都是公司直接融资的手段，都以有价证券的形式表示，以公司为发行人，以公众为发行对象，但两者有本质区别。主要区别是： 投资主体的法律地位不同。公司债券的投资人是公司的债权人，与 公司处于对立地位，债权人的权利为债务人的义务。公司股份的持有者为股东，是公司成员和公司财产的最终所有者，与公司利害关系一致。 投资主体的权利内容不同。公司债券持有人享有债权，可要求公司到期还本付息，而不得干预公司内部事物的决定及执行。股东依法享有资产受益、重大决策及选择管理者等股东权，但不能要求公司“还本付息”。债权优先于股权，股权没有到期日和偿还期，股利率一般是不固定的。 获得权利的对价形式不同。公司债券的认购仅限于金钱给付，股权获得的对价可以是现金，也可以是法律允许的实物、知识产权、土地使用权等。 融资时间不同。股份可在公司成立前、后募集，公司债券只能在公司成立后发行。 与公司净资产的关系不同。股份与公司净资产成正比，公司债则成 反比。 公司股票与公司债券是证券市场上最重要的两种筹资品种和投资品种。二者同为表示投资者权利的证权证券，同为法定的要式证券，同为具有可转让性的流通证券，同为反映财产权利的有价证券。但股票证明的是股权，债券证明的是债权，债券是缴回证券而股票不是。公司治理结构四、股东会，董事会，监事会的概念特征比较。 股东会（股东大会）是由全体股东组成的公司最高权力机关。其特征是： 它必须由全体股东组成，不能将任何一个股东排除在外。凡具有股东资格者，均是股东会的成员。无表决权的优先股股东仍可以出席股东会会议或就议案提出质疑或陈述意见。将股东代表大会作为公司权力机关极错。 它是公司最高权力机关。由全体股东组成的体现股东集体意志的股东会有权对公司一切重要事务作出决议。股东会形成的意思属于公司的意思，居于最高地位，对董事会、监事会具有约束力。董事会和监事会的成员由股东会决定产生，董事会和监事会均须对股东会负责。 它是公司意思形成机关，一个专门供股东表达意愿和将单个股东的意愿汇集起来形成股东意志的机构和场所。它仅以会议形式存在（股东会和股东会会议是两个不相等的概念），不任意干涉公司的生产经营，对外不代表公司，对内不执行业务。 它是法定必设的机关但非常设机关，仅以会议的形式行使职权。董事会：是由股东会选举产生的，由全体董事组成的行使经营决策和管理的、必设的集体业务执行机关。他是公司的业务执行机关，集体执行公司事务的机关，公司经营决策和领导机关，法定的常设机关。 监事会也称监察委员会、会计监察人或监察人，是对公司的财务及业务执行情况进行监督的专门机关。我国实行“双轨制”，对监事会或监事的设置采取强制性规定。我国的有限公司和股份公司均要设监事会，其成员不得少于3人；股东会人数较少或规模较小的有限公司不设监事会，设1至2名监事。因此，在我国，监事会是法定必设的机关、专门的监督机关、常设机关。五、股东权： 股东的权利 股东的自益权（即股东为维护自身利益而行使的权利）主要有： 股利分配请求权（公司法第35条、第167条第4款）； 剩余财产分配请求权（公司法第187条第2款）； 新股认购优先权（公司法第35条）； 退股权（股份收买请求权，公司法第75条、第143条）； 股份转让权（公司法第72条75条、第142143条）； 股东名册变更请求权（公司法第74条）。 股东的自益权主要体现为经济利益，但不限于直接接受金钱的形式。异议股东股份收买请求权在股份公司只限于对合并、分立决议持异议的情形。 股东的共益权（即股东为维护包括自己利益在内的公司利益和全体股东利益而行使的权利，主要是公司事务的参与权）主要有： 表决权（公司法第43条、第104条； 临时股东大会召集请求权（公司法第40条、第101条） 临时股东大会自行召集权与主持权（公司法第41条、第102条）； 临时提案权（公司法第103条第2款）； 会计账簿查阅权（公司法第34条、第98条）； 建议和质询权（公司法第98条、第151条）; 累积投票权（公司法第106条） 股东会和董事会决议无效确认诉权（公司法第22条第1款）； 股东会和董事会决议撤销诉权（公司法第22条第2款）； 直接诉讼提起权（公司法第153条）； 代表诉讼提起权（公司法第152条）； 公司解散请求权（公司法第183条。 会计账簿查阅权也称知情权，是股东控制权的表现之一。六、公司合并分立程序 公司合并依下列程序进行： 合并各方签订合并协议。协议是一种附条件的民事法律行为，以书面形式作出，应载明的事项见P213. 编制资产负债表和财产清单。合并各方都应编制，以供债权人和持异议股东查询。 通过合并决议。合并决议须经股东会通过，并适用特殊表决程序。 持异议股东行使股份回购请求权。 通知和公告债权人。“公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。 实施合并。包括进行资本的合并及财产的转移，存续公司或新设公司召集股东会议报告合并事宜，变更或订立公司章程。 办理合并登记。包括设立登记、变更登记、注销登记。 公司分立应按如下程序进行； 股东会作出分立决议。决议适用特别表决程序。国有独资公司的分立必须由国有资产监督管理机构决定，其中重要的国有独资公司的合并、分立，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 通知和公告债权人。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。 持异议股东行使股份回购请求权。 编制资产负债表及财产清单。 实施分立。包括分割公司资产，划分债权债务，存续公司章程的修改，新设公司的创立，经营范围的调整，股东的变更等。 办理分立登记。存续公司办理变更登记，解散公司办理注销登记，新设公司办理设立登记。三、案例分析一、 公司治理结构问题：公司治理结构是指为适应公司的产权结构，以出资者(股东)与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会，董事会，监事会，经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。n 确立公司治理结构的原则1.资本支配与资本平等确定公司治理结构的基石2.权力分立与权力制衡决定公司治理结构的形式架构3.效率优先与兼顾公平公司治理结构的价值取向二、 股权的转让 公司成立后，股东不可抽回出资或者股份，但是可以通过转让的方式退出公司。股权（股份）的转让是股东的退出机制之一。 股权转让具有四大功能：一是既能促成财富流转，又不妨碍公司的正常经营。它只改变股东身份，而不影响公司的法人资格、财产权利、资产状况以及公司对外业已缔结的债权债务关系。二是既能确保老股东顺利退出公司，又能促成新股东平稳加盟。三是股权的交易要低于分项资产的交易成本。对卖而言，卖活牛总比杀牛卖肉赚钱多；对买方而言，购买正常运营公司的股权有助于避免新设公司之累。四是股权转让可依法节税。较之购买公司实物资产，股权转让款往往低于实物资产的市场价格，流转税负担因此而水落船低。 我国公司法将有限公司与股份公司股东出资的转让分别称为股权转让和股份转让。有限公司具有人合性和封闭性，股权转让以“限制转让”为原则；股份公司具有资合性和开放性，股份转让以“自由转让”为原则。 有限公司的股权转让分内部转让与外部转让。内部转让是股东之间的股权转让，外部转让是向股东以外的人转让股权。 有限公司的股东相互之间可以自由转让股权，无需通知其他股东或取得其他股东同意；可以是转让部分股权，也可以是转让全部股权。在转让部分股权的情况下，转让方仍保留股东身份，只是转让方与受让方各自的股权比例发生变化而已。在全部转让的情况下，转让方退出公司。 外部转让包括四种，分别是协议转让、强制执行转让、通过收购股权的转让以及死亡继承的转让。 公司收购股权或曰股东向公司出售股权，是法律为股东提供的合理的救济渠道，但股东以向公司出售股权的方式退出公司需要满足法定前提，这与股东依据协议向第三人转让股权是不同的。 死亡继承的转让是一种非常特殊的股权转让。股权继承限定于自然人股东；股东的合法继承人不仅可以继承股权，而且股东资格一并继承；股权继承采取章程优先原则。 股权的协议转让，适用于股东和第三人通过协商转让股权的场合。要注意： “应当经其他股东过半数同意”。过半数指股东人数过半数。 应有“书面通知其他股东征求同意”这一法定程序。 两个“视为同意转让”保证股权转让的渠道畅通。一为“其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让”；二为不同意转让的股东又不购买转让股权的，视为同意转让。 “经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。“同等条件”主要指股权转让的价格，也包括支付方式、支付期限以及由转让方提出的合理条件。“优先购买权”只能出现在过半数股东同意转让的情况下，否则，是反对的股东必须购买。在章程没有相反规定时，“优先购买权”可以对抗善意第三人。同等条件下的优先购买权并非强制性规定。 “公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。 股权对外转让，一旦股东与受让人达成协议，股权转让合同即生效。除国家股权和外商投资企业股权转让合同须经批准外，一般的股权转让合同生效无需批准。但是，股权变动行为独立于股权转让合同，生效的股权转让合同仅产生卖方将其所持股权让渡给买方的合同义务，而非导致股权自动、当然的变动。也就是说，即使股权转让合同生效，但是如果其他股东主张同等条件下的“优先购买权”，那么，股权仍然只能出售给“合格的股东”，而非“第三人”。只不过“第三人”有权根据合同法追究卖方的违约责任。 章程优先条款表明：在有限责任公司股权转让问题上，公司法把决定权交给股东来自由裁量，只有公司章程没有规定的，才适用公司法第72条的规定。比如，公司章程可以规定股东对外转让股权时其他股东不享有优先购买权，或者规定其他股东享有优先购买权的具体条件，或者可以规定其他股东行使优先购买权的程序等等，这些规定均是合法的。 强制执行转让股权适用于股权质押担保等情况下，因法院强制执行而导致股东转让股权。这种股权转让其他股东在同等条件下也有优先购买权，故法院应通知公司及全体股东；其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 股权质押指债务人或者债务人以外的第三人用自己享有的股权作为担保债务履行的财产，如果债务人不履行债权，债权人有权依法取得被质押的股权，或者以拍卖、变卖股权的价款优先受偿。债权人享有的质权称为股权质权。股权质权原则上不具有专属性，具有可转让性。而股权质押的首要价值在于实现债权，并非成为其他有限公司的股东，只要股权的担保价值和交换价值得到充分实现，就不会影响质权人的优先受偿权。因此，实现股权质权时应当尊重其他股东的同意权与优先购买权。 转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 股份公司的股东可以自由地转让其股份，转让以股票转让的形式表现。但公司法对其转让场所、主体、方式等做出了限制（第139145条）。 转让场所。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。上市交易的股票应在证券交易所交易。 转让主体。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股份上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 转让方式。记名股票由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名册的变更登记。但法律对上市公司股东名册变更另有规定的从其规定。 股份转让还有2项禁止性规定。 其一，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： 减少公司注册资本； 与持有本公司股份的其他公司合