仲裁协议准据法.doc

仲裁协议准据法我国仲裁法及有关仲裁规则并未对仲裁协议法律适用作出立法上的明确规定。我国仲裁法第20条仅规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。但对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看，也仅对仲裁庭决定实体问题的法律适用作了非常原则的规定，并未涉及仲裁协议准据法问题。由此造成司法实践中对仲裁协议效力法律适用问题上的混乱。主要的问题是在司法实践中缺乏一种连贯性的指导方针，在初期实践中，法院往往不考虑案件的具体情况，直接对仲裁协议效力的判断以法院地法中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。比如，在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效，但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效，该裁定在二审中得到了最高人民法院的支持。此外，在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中，明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款的效力。而在最高人民法院经济庭对香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、湖北三联机械化工工程有限公司案对湖北省高院的复函所作的特别说明中，却又强调先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定。此外，最高人民法院李国光副院长在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。”而这种随时可能发生变化的“复函”、“讲话”显然不能给司法实践提供一种明确的、可预期的指导。无论是法官还是当事人都很难预见到在下一个复函、讲话中高层的态度又会出现什么样的变化。因此，通过立法来明确确定仲裁协议的准据法规则在我国是当务之急。二、确定仲裁协议准据法的理论与方法根据目前的理论，主要有下列9种确定仲裁协议准据法的方式：(1)仲裁协议签订地法;(2)仲裁庭所在地法;(3)仲裁协议自体法，在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;(4)包含仲裁条款的主合同的准据法;(5)当事人双方或一方的属人法;(6)在没有仲裁条款情况下，有管辖权的法院所在国法律;(7)仲裁裁决执行地国家的法律;(8)上述任何7项法律的综合;(9)非国内化或非当地化理论，适用一般法律的基本原则。从我国的实际情况来看，有以下几种方法可以考虑：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法);在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。三、意思自治原则意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则，这一原则同样适用于仲裁协议。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为承认和接受。如瑞典法律对仲裁协议适用当事人选择的法律持肯定态度。其他如德国、日本、英国、奥地利、比利时、西班牙、意大利、卢森堡、希腊、荷兰、挪威、葡萄牙等国也在国际商事仲裁中肯定了意思自治原则，并且国际公约也认可了对仲裁协议适用当事人自己选择的法律。如联合国国际商事仲裁示范法第32条第1款a项规定：“仲裁协议的准据法是：a.当事人各方都同意遵守的法律。”同时，1958年纽约公约、1961年关于国际商事仲裁的欧洲公约、1965年定于华盛顿的关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约、1967年联合国国际贸易法委员会仲裁规则以及1975年美洲国家间关于国际商事仲裁的公约都做出了类似的规定。我国中华人民共和国国际私法示范法第151条也规定：仲裁协议的效力，除当事人的行为能力以外，适用当事人选择的法律。以当事人意思自治优先，其他规则为补充的仲裁协议准据法适用原则在我国也基本建立起来。但是，在仲裁条款构成主合同的一部分时，对于当事人所明示选择的支配主合同的准据法能否适用仲裁条款的问题，存在着不同的意见。一种观点认为，“当提交仲裁的协议是其本身构成合同一部分的仲裁条款时，该仲裁条款通常由支配合同其余部分的同样的法律支配”。根据这种观点，倘若当事人未就仲裁协议适用的法律作出单独的明示选择，就应当以当事人选择的主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。另一种观点以法国法的做法为代表，法国法院在“戈塞”一案中即确立了仲裁协议可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后被法国的许多判例所遵循。埃及法院也承认在例外的情况下，仲裁协议与其所属合同可以受不同的法律支配。持类似观点的学者认为，无论是根据1923年的日内瓦议定书还是1927年的日内瓦公约，均认为合同与合同中的仲裁条款是相分离的，是两份不同的合同，仲裁条款具有独立性。据此合同与合同中的仲裁条款应受不同的法律支配。在国际商会1984年第4695号仲裁案中，仲裁员认为当事人所明示选择的巴西法律只能适用主合同的实体权利和义务，而不能据此来判断仲裁协议的效力，并把仲裁协议归结为一种程序性的协议，应受仲裁地法的支配。上述两种观点都有其合理性，虽然为了适应国际商事仲裁制度的实际需要而承认了仲裁条款的独立性，但在主合同与仲裁条款之间仍然存在着天然的联系。二者适用同一准据法的推论可以使得这种关系受同一法律的支配而不致人为地割裂它们之间的有机联系。尽管如此，我们也不能忽视，仲裁条款的性质在很大程度上又有别于主合同，它是一种程序性的协议而有别于主合同的其他实体性条款。合同的实体性条款规定的多是当事人相互间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务，它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人的争议，则这些争议将由他们选择的仲裁庭解决。合同实体性条款与仲裁条款一个实质性的区别是：合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。一般认为判断仲裁协议是否有效成立应从五个方面着手：(1)仲裁协议应以书面形式订立;(2)争议各方有提交仲裁的意思表示一致;(3)争议各方有缔约能力;(4)争议事项依法可仲裁;(5)各方提交仲裁的意思表示真实自愿。 前两者关注仲裁协议的外部表现形态，故各国对此的态度颇为宽容，这已经成为了某种国际共识。2后三者侧重于仲裁协议内容的合法性， 着眼于对协议效力的价值判断及其与各国公共政策和基本法律原则的相符性。因此各国对此的态度仍显谨慎，法律规制也较前两者严格。本文拟结合国际公约和国际私法理论对仲裁协议的法律规制问题略抒管见。一 仲裁协议的书面形式 1938年关于承认和执行外国仲裁裁决公约(下称纽约公约)和联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法(下称示范法)对仲裁协议的形式都作了具体规定。作为一种要式的合意法律行为，仲裁协议应以书面形式订立，这一特别成立条件已为各国普遍接受，从而形成了一条强制性统一规则。3纽约公约第2条第2 款规定了，书面协定者谓当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁条款或仲裁协议。示范法第7条亦有类似规定。 依纽约公约的制定意图，这一国际标准旨在消除各国国内法对仲裁协议形式的不同规定。一方面它要求缔约国法院不得接受低于公约要求的书面形式的仲裁协议，例如口头仲裁协议或默示接受的主合同中的仲裁条款，另一方面当某些缔约国对仲裁协议有特殊的形式要求时，执行地国法院则可依据纽约公约对此不予考虑。由此可知，在承认和执行外国仲裁裁决阶段各国对仲裁协议形式的法律规制已有统一标准。然而当裁决尚未作出时，一方当事人提请法院对仲裁协议进行审查，此时各国法律对仲裁协议不同的形式要求却可能引起法律冲突。详言之，争议各方缔结的仲裁协议依缔约地法律仅需书面形式即可，而依受案法院地国法律除需书面订立外尚需公证，否则仲裁协议无效，那么这种情况下，应如何判断协议形式的有效性呢?按国际私法理论，仲裁协议作为法律行为的一种，应受场所支配行为原则约束。然而现代商业交往的发展已使该古老规则被突破，对各类法律行为的形式要求也日益宽松。据此笔者认为，对仲裁协议的形式应适用缔约地法或支配协议实质有效性的准据法。这样就不会使某国对形式的特殊要求导致当事人提交仲裁意愿的落空。二 争议各方的意思表示一致 当事人签署了仲裁协议，自然就可以依此认为双方提交仲裁的意思表示一致。因为依该表示行为外观而言，当事人已就提交仲裁达成了一致意见，那么为了保障交易安全就应认定当事人之间存在仲裁协议。至于当事人的签名是否确实反映其意愿，则留待支配协议实质有效性的准据法解决。纽约公约还规定了协议包括互换函电中载明的仲裁条款或仲裁协议。示范法第7条第2款亦有相同规定，并且还另行规定了在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认亦视为有书面协议。 笔者以为，首先，就互换函电此类情况而言，双方当事人的签署并非必要。所谓以书面互换的形式订立仲裁协议，只要当事人间相互告知了各自的意图而且此类交换意见达成了一致，那么双方的互换文本即表明了双方有提交仲裁的一致意见。各国法院也普遍接受了这一观点。4其次， 至于示范法中的申诉书和答辩书交换中一方声称有协议而另一方并不否认这一种情况，由于按照大多数国际仲裁机构仲裁规则的规定，任何一方当事人提出仲裁申请都应向仲裁机构提交仲裁协议。因此这种情况应该是在当事人之间存在着仲裁协议前提下发生的。作为对前述两种形式仲裁协议的补充，该规定并不意味着仅此即可构成仲裁协议。虽然示范法的描述更为详尽，但其规定与纽约公约基本一致，并未超出后者的范围。由此可见，仲裁协议当事人请求仲裁的共同意愿是仲裁协议最基本的构成要素。我国仲裁法第16条规定，仲裁协议应以书面形式订立，必备内容为请求仲裁的意思表示、约定的仲裁事项和选定的仲裁委员会。第18条规定了仲裁协议中的仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。换言之，在这种情况下当事人之间仍存在仲裁协议，只是需要当事人进行补充以明确其具体内容而已。只有在当事人不能达成补充协议使仲裁事项或仲裁委员会确定的时候，协议才无效。因此基于在仲裁协议中当事人请求仲裁的一致意思表示(无论其以签署形式或以互换函电形式出现)为协议基本要素，协议具体内容的欠缺或瑕疵并不当然使之归于无效。 在我国司法实践中，1996年1月11 日上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要阐明了同样的观点。该纪要认为关于仲裁事项当事人没有约定的应予以补充。关于仲裁委员会，即使约定所使用的语句不够十分明确，但只要在逻辑上不产生歧义，则认为选定了明确的仲裁委员会。尽管该文件在法律上效力如何尚待探讨，但它反映了在司法实践中，只要当事人有明白无误的请求仲裁的意愿就应充分尊重他们的选择，而对协议具体内容诸如仲裁事项或仲裁委员会等并不苛求，以使仲裁协议的有效成立得以最大限度地承认。笔者以为，我国司法机关的此种态度是可取的，有利于国际商事仲裁制度的发展。三 争议各方的缔约能力 仲裁协议的当事人往往有不同的国籍或处于不同国家的营业处所。仲裁协议是一种要式合意法律行为。按国际私法理论，法律行为当事人行为能力准据法本属能力准据法，虽为法律行为之实质成立要件之一，但应另适用其固有之属人法则。5 因此仲裁协议当事人缔约能力的法律规制应取决于其属人法则已广为接受。纽约公约第5条第1款(a)项规定了，如果协议当事人依对其适用的法律有某种无行为能力者，有关国家主管机关得依败诉方之请求拒绝承认和执行仲裁裁决。示范法的规定也相类似。此处所谓的对其适用的法律(the law applicable)依纽约公约和示范法制定者的意图是留待各国关于自然人和法人行为能力的冲突规范解决。我国仲裁法第17条规定了无民事行为能力者或限制民事行为能力者订立的仲裁协议无效。当仲裁协议当事人具外国国籍或含有其他涉外因素时，则依民法通则第143条和1988 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第179条至第185条处理。在此不再赘述。 需要注意的是，在国际经济交往中，国家或国家机关缔结仲裁协议的能力，各国理论和实践上都没有统一标准。一些国家如英国、德国和荷兰等对国家的仲裁协议缔约能力未做任何限制;另一些国家如沙特阿拉伯、比利时和卢森堡却完全禁止;其余一些国家态度介于二者之间;在美国，联邦政府不能缔结仲裁协议而联邦政府下属机关却可以缔结;在奥地利和意大利，政府机关需得到特别授权方能缔结仲裁协议。1961年欧洲国际商事仲裁公约对该问题提供了较合理的解决方案。它规定了依照应适用的法律为公法法人的法人有权达成仲裁协议，但一国认为需在某些方面予以限制，则应在签署、批准或加入该公约时声明。国际商事仲裁协议是国际商事关系的当事人双方愿意将他们之间业已发生或可能发生的争议交由国际商事仲裁机构裁决并受裁决约束的合意意思表示。国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力。国际商事仲裁实践中，若当事人对仲裁协议约定不完整或不明确，确定仲裁协议的效力往往就成为解决双方实体争议的先决条件，因而仲裁协议准据法的选择和适用问题就成了必须研究和解决的问题。国际商事仲裁协议的法律适用是一个极为复杂的理论和实践问题，本文从仲裁条款的独立性问题出发，对于国际商事仲裁协议法律适用的特性、主合同的法律适用原则能否及于合同中的仲裁条款等问题进行了初步探讨，以期抛砖引玉，厘清国际商事仲裁实践中对于仲裁协议法律适用的一些认识。一、仲裁条款的独立性问题国际商事仲裁协议中仲裁条款是否具有独立性问题，是指包含仲裁条款的某一国际商事合同的无效对构成合同一部分的仲裁条款的效力有何影响，合同中的仲裁条款是否因为主合同的无效而无效。这一问题非常重要，因为仲裁协议是仲裁制度存在和发展的基础。在此问题上，学术界存在着两种不同的观点：一种观点认为，仲裁条款是含有该条款的主合同的不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效。另一种观点则认为，仲裁条款与主合同是可分的，它虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的协议，一份包括仲裁条款的合同，应视为由两个相对独立的合同构成，其中一个为主合同，另一个为次合同，前者规定的是当事人双方在商业利益方面的权利义务关系，后者则关系到当事人之间的另一义务，即通过仲裁解决因商事交易义务而产生的争议。只要未因主合同发生争议需要提交仲裁，当事人就无需履行次合同。主合同和次合同的主要差别在于：当事人双方签订国际商事合同的惟一目的是履行主合同中规定的权利义务以实现他们所期望的商业利益;次合同的履行必须以主合同的履行发生困难或产生争议为前提，并作为主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在，它并不是双方当事人所希望实施的。因此，以仲裁条款为内容的这一次合同具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。即使合同无效，仲裁条款仍然有效1。这种理论也被称为仲裁条款自治权理论。仲裁条款自治权理论正确地指出了仲裁条款的独立性，同各国仲裁立法、司法实践以及有关国际公约是一致的。日本最高法院曾经指出：“仲裁协议通常是和主契约订立在一起的，但是仲裁协议的效力应该同主契约分开，互相独立地加以考察。因此，除当事人另有约定外，主契约订立时的瑕疵，不能影响仲裁协议的效力。”2 仲裁条款自治权理论一方面承认有关合同与仲裁条款是主从合同关系，另一方面又强调它的特殊性和独立性，这是与传统的法学理论相冲突的。传统法学理论认为，从合同是以主合同的有效存在为前提的，主合同的命运决定从合同的命运，主合同终止，从合同亦终止，主合同无效，从合同不可能发生效力。仲裁条款自治权理论现已成为仲裁条款的独立性问题上所普遍接受的观点。而否定仲裁条款的独立性理论即第一种观点在英国比较普遍，但在其他国家越来越多地受到批评，因而可以肯定它并不是在仲裁条款的独立性问题上普遍接受的观点。但是，这两种理论发展的趋势无疑对国际商事仲裁具有极其重要的实践意义。目前，仲裁条款独立性理论受到了各国仲裁立法和司法实践以及大多数国际仲裁规则的充分肯定，并已在许多国家的国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到确认。1988年瑞士国际私法法规第178条第3款规定：“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议有效性提出异议。”1985年联合国国际商事仲裁示范法第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”国际商会仲裁与调解规则第8条第4款规定：“如无另外规定，仲裁员不因有人主张合同无效或不存在而丧失管辖的，如果仲裁员认为仲裁协议是有效的，即使合同本身可能不存在或无效，仲裁员仍应继续行使管辖权以确定当事人各自的权利，并对他们的请求的抗辩作出决定。”1997年新加坡国际仲裁中心仲裁规则第251条规定：“构成合同组成部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定不应该在法律上导致该仲裁条款的无效。”在司法实践方面，如法国最高上诉法院在1963年的“戈塞特案”(Gossett Case)中，最早提出了仲裁条款的效力可独立于主合同的主张。我国立法上是承认仲裁协议的独立性的。我国1994年的仲裁法第19条就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”随后1999年10月1日生效的合同法第57条又规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”这里的争议解决条款，当然也包括了使用仲裁方式解决争议的仲裁条款。随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法1(P291)，后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法(刑罚)是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大