《法治及其本土资源》读书笔记.doc

法治及其本土资源第一部分：读书笔记永远要有我们自己的的声音 中国的法治本土化之路 “构建法治社会”，一直是我们不变的目标。西方的法治发展之路，远远早于中国，并且形成了自己的法治体系。中国的法治之路，是一个不断向西方学习的过程。慢慢地，我们也有了自己完整的体系。但是，由于中国复杂的社会现实，经济结构大转型的背景，法律中的种种“水土不服”的现象就暴露出来了。在这本书中，苏力教授用自己多年的研究，为我们解释了中国法治本土化的困境及其解决方法。本书分为三个部分，第一编变法、法治及其本土资源，研究的是中国的现状，第二编司法问题研究，关注的是中国的司法，包括制度设计及其过程，第三编是法学研究的规范化。在苏力教授的论文中，他一直在强调的是“中国”。他表明，外国的法律及其法治固然是很好的，但是作为一名法律人士，要问自己的，“你对中国的贡献是什么？”（1） 变法与法治在本书的开头，苏力教授首先提出，我们现在所提倡的“变法模式”，并不符合中国社会的现实情况。借鉴西方的历史，我们可以从中发现并不是越激烈的法律变革越成功，相反那些温和的法律变革却取得巨大的成功。苏力教授还在文章开头，普及了一个非常重要的知识“法律的功能”。法律的功能，就是打造一种预期，让社会成为一个稳定的社会。在现实社会中，一些习惯也在起着法律的作用，我们在进行法律研究时，是不能忽略这些“民间法”的影响的。我国正在进行市场经济的建设和转型时期。从他国的经验中，我们看到了“法律全面移植”的弊端。所以，在当下，我们要走法治“本土化”的道路，并且时刻注意市场经济中出现的新的“民间法”。我国的农村地区是民间法比较盛行的地方。随着普法活动的开展，越来越多的民间案件也接受了法律的审判。但这时，问题来了。公正严明的司法审判，真的可以给人们想要的结果吗？从秋菊打官司和被告山杠爷这两部电影出发，苏力教授提出，由于文化习俗和历史渊源，中国的农村社会关系是十分复杂的，并且有着自己的价值观。当严格的法律介入时，有时候却并没有发挥法律的真正目的建立稳定的社会预期。在文中，苏力教授也提及有时候原告付出的代价要大于被告。在第一编中，苏力教授还重点谈到了法律规避、市场经济快速发展的背景下我们要建立什么样的文化，如何立法以及现在出现的一些违法犯罪的现象。日新月异的经济发展，从计划经济转型为市场经济的阵痛，都对于现行的法治提出了巨大的挑战。从经济发展中，所产生的新的民间法，是我们把法治和中国的本土资源结合起来的一个重要纽带。而当今部分法律界人士对于中国的现实情况的误读，也是造成法治本土化进展缓慢地一个重要原因。苏力教授在书中非常清楚地提出了这一点。（2） 司法问题研究在第二编中，苏力教授主要是围绕中国社会中的司法审判的实际情况展开了论述。法律是一门专业水平要求较高的职业，一般只有受过专业法律职业训练的人才有可能进入法律这一职业。在社会发展的进程中，法律越来越呈现出专门化的趋势。苏力教授特别指出，法律的专业化趋势有利有弊。它的积极影响就是，将法律与道德隔离化，减少了道德、政治性因素对于法律运作的影响。法律，不再接受道德的绑架，而是一种中立的正义的象征。其次，法律的专业化，还大大提高了司法机关的工作效率，更多采用技术性、程序性手段。负面影响则是法律判决的日益形式化，判决的理由不是法官的理由，而是法律的理由。专业化的法律，使得法官们过度重视细节性的问题，还可能出现当事人为了克服障碍而以金钱权势影响审判结果的现象。法律，因为其自身的专业性，在一些市场经济的国家，已经出现了行业垄断的现象。但这只是对于法律专业化影响的初步判断。随着社会的发展，还会有跟多的利弊等待我们去总结、解决。在这一章中，苏力教授用了较长的篇幅来论述了“抗辩制”。何为“抗辩制”?在抗辩制中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参与询问。这也就意味着，原告、被告双方要尽全力去搜集对于自己有利的证据，同时也要搜集对于自己不利的证据。苏力教授指出，这一现象有优点、也有缺点。优点就是，减少了司法机关的负担，可以把资源投入到案件的审理中去。但是缺点也是显而易见的，这其实是把花销转嫁到原被告方上去。但是，由于原被告是为自己搜集证据，所以他们的资源利用率是十分高的。从另一个角度来说，也并没有是完全意义上的资源浪费。对比讯问制，抗辩制的成本并不会高的吓人。苏力教授也指出，希望能在中国践行“抗辩制”，我们不是要简单的接受、执行抗辩制，而是要结合自己的实际情况。对于“抗辩制”，做出制度上的选择，为中国的法律制度建设做出更加务实、真正理论上的贡献。言论自由、名誉权和肖像权是公民的基本权利，受宪法保护。在中国的法制进程中，有许多经典的案例是关于言论自由、名誉权和肖像权的保护问题的。比如，苏力教授提及的秋菊打官司的案件，就是关于公民的肖像权问题。这个案件，乍一看，好像原告的名誉权的确受到了侵害。但是，仔细一想，这个案件的判决，不仅仅是关乎原告的名誉权，还关乎这个社会的发展。案件的判决，往往有着很大的影响力。这关系着公民对于自己日后行为的约束的一个估计，以及公民对于社会预期的一个判断。在这篇文章中，苏力教授还提及了权利的相互性、社会权利的配置方式、言论自由的重要性以及公民诉求的法律限制几个主要的问题，就不过多赘述了。（三）法学研究的规范化 在第三编中，主要收录了苏力教授的几篇读书笔记以及苏力教授对于当今法学研究的一些不好的现象的批评，还谈及了法学本科生教育的问题。中国的法学研究领域发展较晚，并且在文革中受到一定的冲击。苏力教授指出，在当今的法学界，大家发表的文章都少有引用。这反映了两个问题，第一就是学者们看书太少，不关注其他人的研究；第二就是，部分人不太尊重前人的研究。还有一个重要的话题就是，中国的法学研究本土化的问题。“法律移植”是不可取的，不能满足于只用西方人的概念、结构、方法来研究中国的法律。这只会将中国的法律经验装入他人的口袋。我们要明确的方向是，要在研究中国现实的基础上，总结中国人的经验，严格地贡献中国人的法律知识。苏力教授还介绍了法理学的有关知识。什么是法理学？法理学是一种哲学思考，研究的问题是“法律是什么？”苏力教授还提出要从中国的法学传统出发，有信心地建立中国的法理学传统。教育，也是法治本土化的一个重要环节。苏力教授结合他在美国的教育经历，为中国的法学本科生教育提出了非常中肯的建议。以上的三部分就是本书的内容。在这本书收录的几篇论文中，我看到了一个认真严谨的苏力教授。他对于当今的法学研究领域的缺点，做出了严厉的批评。他的文章，写得平易近人，并且指出了我们对于很多法学知识的误区。读完这本书后，真是受益匪浅。在中国的法治化道路上，我们要发出自己的声音。就像苏力教授说的那样“你对中国的贡献是什么？”第二部分：读书报告自信地走中国的法治本土化道路读法治及其本土资源有感 法律，是正义、公平的象征。近些年来，随着中国改革开放的浪潮汹涌而来，中国的法治情况也变得越来越越复杂。“法律移植”的理念也遭到诸多挑战，中国的法治之路，必须走出中国自己的风采。在这本书中。苏力教授一直在强调的是，建立中国自己的法律体系，不能忽视民众的智慧。制定法，并不绝对优于民间法。如果只是完全用西方的观点来解读中国的法律现象，那不过是给西方的法律研究添砖加瓦。中国的法治，有着自己的特点。中国的法治建设的确有许多难点。民间有大量的习惯法基础，中国的法律管束还没有完全延伸到祖国的每一个角落。“民间判例”的力量还是十分强大的，对于国家制定法的执行有一定阻碍。有些人习惯用“法盲”这一词来解释这一现象，但苏力教授指出，仅“法盲”这一词来解释，显得比较苍白。也许是我们的思维过于格式化，习惯用一些固定的名词来定义一类群体。比如，在分析“私了案”时，苏力教授就指出，双方父母私了，并不是对于法律条文的一无所知的后果，而是对法律有一定的了解，但受自己的生活观念以及价值观的影响，试图找到一条能让自己受益更多的道路。法律的滋生土壤是人类的公认的道德观念，但是由于地区差异和地方习俗的存在，法律的权威的确在一些地方受到挑战。中国的一些封建观念，例如妇女的贞洁等等，会让被害人必须要承受巨大的心理压力和社会压力，这也让一些受害人有时候会避免“接受”法律的保护。这是我们不愿看到的，但却是现实生活中的确存在的问题。在看到“秋菊打官司的官司”这个案例时，我感受到的是法律人的高职业水平要求。每个人都会同情弱者，但是正义并不总是站在弱者那一边。现在有很流行的“弱者的道德绑架”这一说法，那些看似合理的说法，其实暗藏着道德绑架的“恶意”。法律人，就是要过滤掉这些因素，看到背后的本质。所以，苏力教授也在书中提到法律人冷静的特点。书中还有一个问题，我觉得非常有趣。就是，如何量化“受害者”心灵上所受到的伤害。因为这是一个主观的标准，所以是不可能有定量的。在“秋菊打官司的官司”这一案件中，苏力教授提到，原告认为她的肖像权受到侵害，是因为大家对她有嘲讽的行为，所以自己的心灵受到伤害。在这里，苏力教授就指出，她认为的伤害，是她自己主观的感受。也许换一个人来经历这件事，可能就是完全不同的感受。换个说法，就是让原告感到痛苦的，是村子里其他人的行为，而非秋菊打官司剧组，所以，责任不能转嫁给该剧组。这是一个需要我们在接受法学教育时，必须要慢慢修正自己的观念的过程，也是一个法律的思维逻辑的养成的过程。在读这本书时，苏力教授的论文中的观点一直在修正我的思想。我一直觉得法律应该追求的是完全的公正、自由和平等。应该有一套尺子，用来量化社会中的成员的行为。但是，在实际操作中，却总是有意想不到的情况。但