海峡两岸物权法重要概念辨析比较.doc

海峡两岸物权法重要概念辨析比较内容提要: 中国人民大学法学院“民商法前沿论坛”之“海峡两岸物权法重要概念辨析比较”学术报告会于5月18日晚在明德法学楼708报告厅举行。本次论坛邀请了我国台湾地区国立台北大学法律系教授、国立台北大学财经法研究中心主任、台湾财产法暨经济法研究协会理事长吴光明教授作为主讲人，讲授海峡两岸物权法重要概念的辨析比较。同时，本论坛邀请了人大法学院副院长、博士生导师王轶教授，人大法学院讲师、法学博士朱虎老师担任评议人。本次论坛由中国人民大学法学院博士研究生张尧主持。在近三个小时的报告会中，吴光明教授主要从六大方面介绍了我国台湾地区和大陆地区物权法重要概念的比较。吴教授指出大陆现行的民法通则和2007年通过的物权法，与台湾的“民法总则”、2010年前后陆续修正通过的新“物权法”，二者在立法背景、法典结构、权利主体以及权利客体方面，均有所差异，但颇具互相借鉴、参酌价值，因此有必要对此作以概念性的讨论与比较。第一，立法背景。吴教授认为两岸政治制度和政经社会背景不同，因而对整个法律制度的取向和偏好自属有别。大陆拟定民法典草案的过程，显示出欲与世界潮流接轨并建立民主化之民法学说体系及法典的雄心，这与台湾近年来有学者开始思考或提出法学本土化的主张，略有共通之妙。在此概况之下，吴教授分别从物权法法典结构、权利主体、权利客体方面，以大陆和台湾地区物权法具体条文和概念为比较点进行了具体分析。第二，法典结构。吴教授结合大陆和台湾地区物权法的具体条文，着重对于典权、永佃权、普通抵押权的修正、抵押权的体系化、登记公示力之强化、标的物范围的明确化、最高限额抵押权的修正以及其他用益物权的修正等问题，做出了详细的比较说明。第三，权利主体。吴光明教授针对自然人规范、法人规范等方面具体内容，通过对海峡两岸包括民法通则在内的各民事基本法律规范进行比较，就自然人行为能力标准划分、胎儿权利能力保护、法人种类划分以及联营法人的社会效果等方面，发表了自己的见解。第四，权利客体。吴光明教授从两岸民事基本法律的基本规范入手，结合各自物权法所确立的物权法定原则、公示公信原则，以及所有权、用益物权、担保物权、占有等重要内容，比照具体条文从立法论、解释论的角度，对海峡两岸物权法相关制度规范以及概念表意进行了分析阐释。在报告的最后部分，吴光明教授基于上述比较提出了自己对海峡两岸物权法不同点的总结与建议。海峡两岸由于政经环境及其对立法、司法的介入力和影响力不同，呈现出不同的立法特点，从而各显利弊、各有需要完善并互相借鉴之处。针对具体的立法模式、立法体系安排、法律规范完善以及包括占有在内的具体民法制度设计，吴老师在分析比较的基础上提出了建议。吴光明教授热情而精彩的报告结束之后，王轶教授和朱虎老师结合我国物权法的立法模式和相关制度设计，做出了点评。首先，王轶教授对吴光明教授到来的表示热烈欢迎，指出吴教授的讲座对于增加海峡两岸民法学术交流具有重要意义。针对吴教授的报告内容，王轶教授结合海峡两岸的政经体制和立法时所普遍存在的社会共识的差异，按照大陆物权法的结构分章节对重点争议问题做了说明。最后，王轶老师认为在大陆物权法起草过程中，台湾地区“物权法”与大陆的同宗同源性成为大陆学术界的主要借鉴、学习对象，这对推动海峡两岸民事立法彼此沟通和理解提供了非常重要的保障作用。接着，朱虎老师阐述了自己对报告内容的见解。朱老师结合社会结构变化与法律结构变化之间的关系，针对民法通则、物权法中争议颇多的一些问题，联系公共政策、物权法本身定位等方面内容表达了自己的见解。他指出，很多民法基本制度的设定都和交易自由化、形式化密切相关，民事法律制度的取舍存废也应与实际相连，综合考虑价值判断问题、解释选择问题和立法技术问题。最后，在座同学针对台湾民法界民商关系立法、违章建筑所有权、台湾的土地所有权等问题进行了提问，三位老师均给出了较具启发性的回答。此次研讨会为大陆和台湾地区的民法比较、借鉴提供了很好的交流平台，加深了法学院学生对台湾地区“物权法”更为全面的认识，同时为大家进行比较学习提供了可行的研究路径。研讨会在热烈的掌声中圆满结束。主讲人：吴光明 国立台北大学法律系教授 国立台北大学财经法研究中心主任 台湾财产法暨经济法研究协会理事长评议人：王轶 中国人民大学法学院教授、博士生导师 中国人民大学法学院副院长 朱虎 中国人民大学法学院讲师、法学博士主持人: 张尧 中国人民大学法学院民商法博士研究生 时 间：2012年5月18日（周五）18：30地 点：中国人民大学明德法学楼708教室主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好！欢迎大家来到民商法前沿论坛，今天我们非常荣幸邀请到国立台北大学财经法研究中心主任、台湾财产法暨经济法研究协会理事长、国立台北大学法律系吴光明教授为我们带来一场题为“海峡两岸物权法重要概念辨析比较”的讲座，同时，我们还邀请到我院的王轶教授和朱虎老师来担任本次讲座的评议人。现在让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来，有请吴光明教授开始今天讲座的演讲。 吴光明教授：今天的这个比较里面，大概5个重点，接下来有结构的比较，然后就是主体。不过权利主体这个部分对各位来讲都很熟悉，所以讲的就很快。那我整个重点会放在权利的客体这个方面，尤其在权利客体里面，我们前面有一些基本规定，然后所有权、用益物权、担保物权、占有这一块，最后做一个总的结语。 我刚才就在想，因为大陆这边改革开放后，一直有很多很多制度运作，到后面很认真也很努力。我看到很多的物权修正草稿。在这些草案里面，很快后面就通过了。我刚也稍有提过，台湾1930年正式实施，然后后来一直都没有修改。不过因为有一些状况是用特别立法的方法，譬如说我们这个公寓大厦管理条例，其实我们在谈这个公寓大厦管理条例时，“民法”物权编有一个部分就是建筑物区分所有。但建筑物区分所有事实上是不够的。不够怎么办？我们这边就把它放在公寓大厦管理条例里面，这一块所以各位在“民法”物权编中也可以看得到。那著作权法或者知识产权，这个部分也可以用特别法的方法来处理。物权在台湾“民法典”里面，是3月28号才提出来。后面的部分2009年1月23号再修一次，包括通则和所有权这一块。然后最后在2010年又修了一部分。整个的完成是在这个地方。所以在这三个部分里面，让大家感觉出来是新的。新的部分具体有哪一些？等一下我们有机会再来谈。 两岸都在“较劲”，是因为政府有不同的立场和思路。不过，不管怎么样，也是要法治化的社会，所以也会有很多很多的思考。很多文章也都出来了。大陆的物权这部分等一下我们的两位评论的教授都会再特别地提出来。这一部分我也是引用我所了解到的部分。原来大陆这边是担保法里面非常有系统的来规定抵押的制度。物权法颁布以后大概合宪性方面的问题也被提出来了。后面还有一些补充性的法律和特别法的部分。像特别法，比如城市规划法、以及后面担保法、房地产法也把它放进来，归入到物权法里面。然后在谈物权法的时候，这里面土地所有权、还有着几个土地使用权，比如宅基地使用权、土地承包经营权、不动产抵押等等。这两块宅基地使用权、土地承包经营权，对台湾的抉择或说对台湾的民众可以说是很有特色的。而且这个特色，就是用益物权这编做的非常好的地方。 台湾这边，1929年当时旧的物权法就是这样一个状况。不过比较特殊的就是说，以后的修正，永佃权被改成“农役权”，除了“在土地上耕作”其他都被拿掉了。其实就是废除了永佃权，变成了农育权。除了农地可以作为耕地以及其他用益物权以外，另外就是农育的部分。还有一部分比较特别，就是典权的部分依然保留了下来。这部分我记得大陆这边好像把它拿掉了。在第一次的修正里面，就像我刚才讲的，担保物权的修正幅度很大。修正之后多了一部分特别要紧的，就是这么多的条文，像台湾的修法，各位大概也看过很多的书，大概也都知道，前面的法条一直修，修到后面就有之一、之二、之三、之四，这都是后面加进来的新的法律。所以我们后面会有一些增订的条文。为什么要这样？这样是有好处的，我们不管学习还是生活，都会形成一些固有的习惯。如果法律变来变去的话，人们的生活或是学术研究都会有一些不方便的地方。事实上，修订里面的重点大概就是，第一个包括确定抵押权体系。其实这个地方我们也有问题。我们今天在谈抵押，抵押有两个，一个当然就是一般的抵押，另一个就是最高额抵押。事实上在所有的债权案件中，99.9%银行或者一般的抵押都是最高额抵押，普通抵押反而是比较少。但是我们还是把最高限额抵押当成是特别的。不过在修法的时候，这个部分其实是把很多的判决点出来而已。在台湾，因为登记采登记生效主义，因为登记，所以生效。尤其是不动产。抵押也是一样，一定要经过登记。登记了以后才有公信力。最高限额抵押的修正比较多，大概是这样：把最高限额抵押的订立单独做了一个法条，然后担保债权的范围有了一个限制，即担保债权的变更，最高限额抵押的重置期也就缓和了。我想这个各位都非常清楚。我特别要提出来的是，原来海峡两岸都一样，都遵循物权法定主义。物权法定主义我刚刚也谈到了，物权法定主义真的这么好用吗？一定要这么严格吗？所以到了1999年的时候，也仍然没有修，但是我们还是应用得很好。为什么呢？第一，习惯法。习惯法一直在淡化、包容物权法定主义。在座的留德的两位学者也非常清楚，物权一定要法律有规定才能设立，或者，在台湾虽然也是物权法定主义，但是我们有最高限额抵押的存在。最高限额抵押法律并没有规定，但事实上最高限额抵押不但可以，而且用了很久，从一九四几年一直用了60多年，通过法院的判例而事实上确立。这一块里面最主要的就是让大家知道，原来物权法定主义现在真的是缓和了、淡化了，甚至有人认为，物权为什么要法定？物权应当自由。这个问题还是非常有趣的。那天我特别翻了一下，大陆物权法的物权法定主义仍然保留了，没有特别提出是否包括习惯法。由于两岸的状况不一样，今天虽然有了一个习惯法，但是后面却把法条修成“物权除依本法或习惯外，不得创设”，干脆就把习惯法放了进来。在讲习惯的时候，最高限额抵押是一个习惯，当然现在已经正式规定了。另外一块就是让与担保。这一块法条一直都没有，习惯上可以。当然这也有一个历史过程。但是这次修法还是没有把让与担保放进来。我看大陆这边让与担保也没有放进来。为什么呢？我们来看德国的学说，德国人在谈让与担保的时候，就是一个不移转占有的担保。尤其是动产。动产担保本来就是要移转占有，不移转占有怎么办呢？所以德国人到最后也是一样，两百多年来他们的研究最后认为，还是应当保持弹性，不进行立法。所以，也许是受到这样的影响，台湾和大陆都没有把让与担保放进来。刚才已经谈到了最高限额抵押。当然其他担保物权也有一些修正。 再谈谈2009年1月通则的修正。物权法定主义也是在这个时候修订的。除了在物权法定主义之外加入习惯法，通则编另外的修正重点就是登记推定力。不动产买卖非经登记不生效力。那如果信赖登记，再谈善意取得，其实不动产也有这个问题。如果有人因为相信不动产登记，所以应当保护他，因此推定他拥有所有权。这一次也把这一块放进来了。另外，就是刚才讲的公示的公信力和确定力。原来的修法最重要的大概就是在谈未经登记不生效力，但是有例外。例外的地方就在因继承、强制执行、征收、法院判决，如果登记前已经取得不动产物权的话，就是非经登记不得处分。很简单的一个例子：今天有人发生继承的问题，先生去世，太太跟小孩继承。那么登记前当然就取得了不动产物权。如果他将来想卖的话，非经登记不得处分。像这样的规定就变成了刚才讲的非经登记不生效力的另外一种不同的规定方法，就是非经登记不得处分。这个条文后来稍微修改了一下。原来以为非经登记不得处分的情况只有四种：继承、强制执行、征收、法院判决。继承我刚才举了例子。强制执行，比如有人欠债不还，然后财产被查封、拍卖，然后买的人买到以后是可以取得所有权的。但是他如果再想卖的话，非经登记不得处分。亦即他必须办完手续，登记完以后才能卖。所以在这种状况之下，继承、强制执行、征收、法院判决都是一样的状况。但是后来发现，除了这四种外还有一种，就是“其他非因法律行为而取得的所有权”。譬如说，今天你有一块地，后来请建筑师设计然后盖房子。还没盖好之前，这就是你的了嘛，登记之前就已经取得了不动产物权，但是你想要卖，非经登记不得处分。所以，在台湾的规定里面，就是1、2、3、4列举，最后可能还有很多种，比如合建、自己增建等等，登记前都已经取得不动产物权。既然法条是“其他非因法律行为而取得的所有权”，前面有一个非字，法条就把它改过来，因经登记得处分。台湾的法条有时候文字还是很挑剔、优美的。一个条文里面就不会有“非”。我刚才讲的，就是继承、强制执行、征收、法院判决，及其他非因法律行为，登记前已经取得不动产物权。这时后面再加一个“非”就不好听了。所以“立法院”送到“行政院”的时候，就改成“因经登记使得处分”。所以说台湾在用字方面还是非常挑剔的。通则和不动产登记里面还有特别的一段。另外取得时效的细致化、相邻关系的部分，都特别地有一些文字的修正。其实我在看大陆这边物权法的相邻关系，规定得比较清楚，而且分类也非常好。其他比如共有物这部分也特别有一个修正。我们原来讲不动产可以分割。那么不动产可不可以合并？以前没有人讨论过。比如说两个人各有一块地刚好在一起，现在想要分割，当然可以。也可以事先以协议形式约定好。只要愿意协议，双方就可以签契约。签完就可以办登记，也就分割成功了。如果没有协议，另外一条路就是裁判分割。所以分割的方式还是规定得非常清楚的。除此之外，有一个很特殊的就是比如说，两个人今天在台北有一块地，刚好两个人在台中又有两块地在一起，或者是说比如这块地是ABC三块连在一起，刚好邻居也是ABC三个人，那么要分割的话怎么分割？当然一般来讲，土地越大越值钱，所以先合并，再分割。原来这块地，100亩，ABC三个人共有。ABC刚好101亩，也是三个人共有。那么两边都是三分之一，最后来规定，先合并再分割。两块地变成一块地，这一块地里面，每一个人都变成三分之一。虽然是分割了，但是是先合并再分割，所以这也是一个很特别的地方。还有一个拾得遗失物。其实这一块的规定两岸也都差不多，我们以前也是认为拾金不昧才是优良的品德。从唐朝到满清再到现代，社会越来越复杂，人的生活也越来越复杂。所以到后来规定，一个人丢了东西被别人捡到，捡到了按照一定的程序就可以向遗失人要求十分之三。一旦里面什么都没有，只有一张支票，是不是也可以请求十分之三？所以就觉得这样的话应该是不一样的。因为支票可以申报遗失、除权判决，然后再申请补发。如果申报遗失的话，捡到支票肯定没有用。所以后来修正的时候就改成“可以请求相当报酬”。对于这个拾得遗失物的法条我印象非常深刻，因为我念大一的时候，我住的宿舍就是805，民法805条也正好是拾得遗失物的条款。后来当律师的那一段，当时股票买卖是要交割的。从台南有两大袋的股票交到台北，要先交给快递，快递就给弄丢了。弄丢以后有人捡到，然后请求十分之三。算一算他请求的是三千多万台币。我当时是证券公司的代理人。像这种状况，法条还没有修，但是法官也在劝，说没有功劳也有苦劳，按照“民法”805条是可以请求十分之三的，你们看看能不能和解。所以就退回到我们谈的ADR上。ADR认为诉讼是最后的手段，前面谈判过程、调解、仲裁，最后再来诉讼。我还是请求法官依法判决，法官依然让我们谈谈看。我说我们可以申报遗失物。我的当事人也在旁边，他认为拾得遗失物这一块，不然我们就到外面去谈谈。对方就改口，为了表示诚意，请求1500万。然后问我多少，我说三万。他指责我没有诚意，我就说，来来我们跟法官报告下，就说和解不成请他继续审判。他赶紧拉住我说1000万。就这么互相喊了很久。最后我问当事人多少你可以接受，他悄悄跟我讲，10万之内可以。后来是30万台币把问题解决了。我特别提这个问题是想让大家知道，拾得遗失物拾到的是现金，跟拾到有价证券，或者是拾到一张毕业证书，或者捡到一把雨伞，我们这次的规定就都不一样了。如果捡到的是其他的东西，现金以外的东西可以请求相当报酬。何为相当报酬？就是像我刚才讲的，申报遗失可能会花很多时间，会很麻烦，所以我花钱消灾，也就是相当报酬。如果捡到的是500元以下的财产，程序上的处理也是会不一样。台湾有一个特色，就是立法委要选票。刚好有一个学法律的女大学生，捡到后要求分给她三分之一。不给就不让你领走。遗失那笔钱其实是要送去医院的医药费，其实很可怜。但是那个学生就说依法处理，法律就是这样的。其实法条的规定是“得请求十分之三的报酬”。既然是“得请求”，当然也可以不请求。但是你看人家可怜，你还一味请求。这种案子如果到法院打官司，也许法官会酌情减少。所以后来立法就开始推动，如果那个人没有清偿能力，或者根本就是一个穷人，就不在此限。有的时候在修法的时候就是这样，那个案子在立法院一读，然后就放在那里，根本没有在继续讨论。可见只是作秀而已。不过至少大家已经开始重视拾得遗失物的问题。与刚才也提到共有资源的充分利用，即不动产的合并分割，都是一个特色。 下面谈谈用益物权和占有这部分。占有这部分只在文字上做了一些修正，用益物权这部分做了比较认真的修正。比较特别的是地上权，我想对地上权都非常清楚，即在他人土地上可以供自己田以致用。这个部分没有问题。但是后面修正的部分，除了一般的地上权，还有一个区分地上权。所谓区分地上权，大概就是一个时段内，在他人土地上、下一定范围内设定的地上权。最简单的大概就是我刚才看到的高架路、立交桥。今天有一块土地，上面要有人通过立交桥通行，那里就设立一个区分地上权。除了这个部分以外，当然那些地方有一些更细的规定，但是区分地上权本质上还是一种空间权或者空间地上权。刚刚举的例子是一个都市型的用益物权，乡村型的就是农役权。除了我刚才讲的那种原来有一块农地，也许他自己不用，就采取这么一种政策。当然还有一些老人家是乡下人，土地休耕了或是自己没有体力从事劳动了，土地面积又很小，于是就通过政府的这些力量，让这些小地址租给大佃主，整个都把它租下来。现在的佃农在耕作的时候如果农地很大，耕作起来也能节省很多的成本。这些土地老人家没法耕作，但是可以领租金，而且可以领很久。所以这个部分都是在谈农役权的这一块，这也是很有特色的一部分，从原来的永佃权创设而来。 还有一个这次修法的很重要的特色，就是原来我们叫做地役权，我的土地在这里，你的土地在隔壁，因为我的土地需要，所以请你把土地让我来使用，我是需役地，你是供役地。包括使用、通行等等。现在把土地扩张到建筑物，也可以。所以就把地役权变成了不动产役权。这个不动产役权就包括通行、汲水、采光、眺望等。这个法条其实就是把它的具体内容规定出来。我今天也许我就住在这里，不只是土地，建筑物也在这里。也许我就很需要，因为我家里有老人家住在海边需要静养，刚好你的房子在我对面，如果房子盖起来或许会挡住我眺望的视野。但是我觉得养病很重要，所以我就花一定金钱请你10年之内不要盖。当然通行是最多的情况。我们现在的法律就是列举、列举然后来一个概括规定，总的精神就是田以致用，方便利益。另一个很特别的就是自己不动产役权。台湾的土地很小，有五分之三都是山地。怎么办？所以很多公寓、大厦、别墅、社区往山上修。我今天盖了个漂亮的房子，包括了一些公共设施，或者社区里面有游泳池等等，结果有人买了房子以后，又变掉了怎么办？那就大家一起来，比如我们5个地址，我们一起来盖这个社区，盖完以后我们一起来卖房子，每一个房子都很有价值，因为有网球场、游泳池等公共设施。建好了以后就要去登记，在自己的土地上设定一个不动产役权。如果你建好了想要更改用途不盖公共设施了，很抱歉不可以。因为自己都可以设置不动产役权了。这里面我们特别强调，就是这个部分一定要去登记。登记之后才有对抗第三人的效力。登记就生效，生效之后任何人都应当承认登记的效力。如果之后房子被卖掉，后面继受的人仍然要继受前手的瑕疵；换句话说，这样的一个状况也让整个社区的开发比较有序，而且具有对世的效力。 典权这一块。我今天有一间办公室，当然可以出租。租给谁最好？是不是最好租给银行？因为银行觉得这里位置很好，所以就想把银行设在这里。银行要装潢，如果租两年，他怎么敢装潢呢？最好就是租个20年。银行有的是钱那，而我又需要钱，银行就说我一下子给你一大笔钱，请你让我使用。然后他给我的钱我不付利息，我给他使用不收租金，双方一拍即合。这个就是典权。虽然典权我们用的不多，但是我们认为这是一项中国固有的制度，而且不是台湾才有的。我记得我们的老祖宗从唐朝、隋朝以及往后的朝代，都会提到典当、质押之类的制度。“典”也是我们的传统文化。在台湾，之前说是要把典权拿掉，因为设立典权的不多。不多就应该多活化、宣导嘛，而不是说因为不多就把它废掉。而且一旦废掉，已经设立的典权怎么办？何况我们今天在谈立法的时候，如果立一个新的法律会很麻烦，只要把它留在那里，就是非常简单轻松。所以两派的辩论结果，典权最终没有拿掉。我记得大陆这边的典权在正式通过的时候是拿掉了的。 最后再谈谈占有的规定。占有基本只是文字修正，没有什么特别，因为在台湾，占有本身就是一个法律事实。前几天跟北京理工大学法学院的学生讨论的时候，他们特别提出来违章建筑的问题。我说在台湾，违章建筑就是历史的包袱，有一些老兵到台湾之后很穷，退休了没有住处，所以他们就盖违章建筑来居住。今天说要取缔或拆除，有时候也不忍心。所以这就是个历史的包袱。到后来呢，那就让他住吧。但是要住，就要水电之类的，要通水电就要有税籍资料，所以税收单位就给他们税籍资料，然后他再交一点点的税。凭借这个税单，他就可以去通水电，然后就可以住了。那么违章建筑有没有价值？还是有价值的。只不过他就是用占有的方法。所以那个时候我们法院的判决，我记得我在2006年写违章建筑的一篇文章里提到，他是一个事实上的处分权。占有就是一个事实。因为有这样的事实，所以有这样一个处分权，但是，买了以后怎么办？违章建筑买了以后是不能登记的。在台湾很强调这个登记制度，你今天不能登记，但是也许税的名字就改了，然后水电费也改名字，也住在那里。这个违章建筑要不要拆？拆不完啊，太多了。所以在台湾，尤其是北部寸土寸金。现在的做法就是把违章建筑分两个，旧违章建筑和新违章建筑。旧违章建筑就是慢慢的排，什么时候有空再去拆；新违章建筑就是即报即拆。虽然是这样讲，但事实上还是没有拆。不过结论就是说，占有这一块虽然是一种事实，但像我刚才讲的这种状况以台湾来讲，今天有一间房子有偷偷人搬进去住，所有人可以行使物上返还请求权。如果有一间违章建筑，有人搬进去住你要告他，因为你没有所有权，所以你用所有权人的物上请求权告就输了，应该用占有人的占有保护请求权。所以占有这个制度跟所有权，法律理论几乎都一样，只是法条不一样。因此占有这一块也是一个很特别的地方。 我在这里要特别提出来，我记得那个时候两岸在谈这一块的时候，比较不一样的就在这里。在大陆这边，只要谈到国有财产、集体财产这些规定，在台湾另外有国有财产法的规定，大陆这边物权法里面也规定进去了，而且写得非常详细。在台湾这都是属于特别法规定，物权法里面只是谈到私有的这一块。所以其实有的时候，法律制度大同小异，有的地方并不是说有什么不一样，只是规定在哪里不一样。所以这个部分还是特别提出来。我记得刚才谈的那个地方还有一个很特殊的就是动产的部分。在台湾谈到用益物权，一定指的是不动产。大陆这边动产、不动产都可以设定用益物权。这个很明显是跟台湾不一样的。权利主体这一方面，基本上是大同小异，所以我们的重点还是要放在权利客体这方面。其实这部分两边也有很多相似之处。物权法定主义，一样。物权优于债权，一样。不动产登记，也是一样。动产交付，也是一样。公示，也一样。物权法定主义我刚才已经提到，两岸几乎一样，只是大陆没有规定习惯法的问题。这个部分在台湾是先有法条，从1930年开始实施。但是从1960年代开始，有了最高限额抵押，1980年代有了让与担保。于是就变成有一个法条，后面有两个习惯法承认的制度补充。等到修法的时候就把习惯两个字放了进来。大陆这边其实没有必要，所以直接就是物权法定了。很多留德学者认为，物权法定名正言顺，最多就是习惯法包容一下。最高限额抵押也是担保物权，让与担保也是归类在担保之中。除此之外，物权法定主义也都是一样。公示性这个地方也都一样，物权变动也是一样。比较特别要提出来的大概就在除了已法律或习惯外，不得创设，放入了习惯。没有放进来之前还是一样。其实这个法条，留学美国的学者都认为，既然这样就把它删掉好了，物权自由，因为本来就是自由的。也许是因为美国本身只有财产法，债权与物权是不分的。但因为德国动产、不动产分得很清楚，债权、物权分得很清楚，当然也会有一些例外。这里特别要提出来的是，为什么我们一直认为，既然有物权行为，物权行为的原因都是债权，债权包括买卖、赠与、信托等等，这些是他的原因行为。原因行为如果有问题的话，有无效或者可撤销的原因，物权行为不受影响。因为如果受影响的话，假设今天这位同学把不动产卖给我，根据买卖，突然有一天你说被我骗了。我都已经登记好了，怎么办？你要去打官司也可以，但是你要举证。谈到物权行为，就要谈到物权行为无因性理论，因为这是一个不可分割的整体。就像萨维尼，整个德国研究物权行为研究了200多年，整个体系非常完整。王泽鉴老师也一直都很推崇。为什么推崇？因为我们的法条就是这样硬生生的规定，非经登记不生效力。虽然法条上不会明确写出无因性，但是理论上都是这么解释的。当然也有学者在挑战这一理论。事实上这个部分是一个缺点。因为我们在谈法律的时候大家都知道，有原则就有例外。那个时候我们在谈的时候大家都喜欢引用说，为什么债权行为和物权行为要分离？这样不是非常混乱吗？这难道不是跟日常生活脱节吗？可以举一个例子。有人去买一本书，这本书200元，双方成交。接下来，你要把钱交给他，他要把钱交给你。出来到门口，有个学法律的问他，说同学你刚才进行了一个债权行为和两个物权行为你知道吗？这就有与生活脱节之嫌。事实上，这个当然是缺点，但是有的时候，法律也是一个专业，不懂不一定就是不好。债权行为是物权变动的原因关系。原因关系跟物权行为就是要脱离。有问题另外用诉讼的方法解决。我想这样的一个状况非常清楚。另外再谈所有权这块也没什么问题了。只是我们再谈所有权的时候，国有财产那部分我们是放入了特别法规定，不过大陆的物权法把它规定得特别的清楚。用益物权这部分大陆也做得非常好。不过提到用益物权这部分，土地承包经营权、建设用地使用权、还有宅基地使用权等等，非常的丰富，在台湾反而是比较简单。就是这一些而已。典权这部分，我们法条虽然放在担保物权里，但事实上它是用益物权。因为它的目的是占有使用，是“用益”。事实上大家也都认可，应当把它归类为用益物权之中，担保也只是附带的。后来修法以后，用益物权部分废掉永佃权，改为农役权；调整地上权，除了普通地上权外还有空间地上权；然后把地役权修正为不动产役权。原来一直也在谈，我们要不要用人役权这个观念，修法的时候还是拿掉了。另外还调整了典权的内容。总的指导思想就是物尽其用。所以在修法的时候做了这些修改。与大陆这边比较的结果，就是大陆这边用益物权虽然名称有一些不一样，但是有一些基地的物权和相关的规定台湾的物权法上都没有。采矿权这些都是规定在特别法里面，民法里面没有。 担保物权这一块是特别要提出来的。最常见的担保物权就是不动产抵押权。谈到让与担保这一块，之前的草稿里有，但最后大陆的物权法还是没有把它放进来。大陆的物权法里面有一个很特别的地方，就是在第16章里面，我记得是第180条和第181条，对抵押权的标的做了规定。其中有一项是“生产设备、原材料、半成品”、“船舶、航空器、交通工具”，还有“现有的或者将来的动产”。因为抵押权是不移转占有的。原来我们讲不动产设定抵押，动产我们的民法就是规定移转占有。那不移转占有的怎么办？你今天开一家工厂，你有厂房和设备，然后要跟银行借钱。银行根据民法，移转占有。那这个设备怎么用？因此因为工商的发达，就创设一个不移转占有的一个动产担保。不移转占有的动产担保，我们在这个地方是破了一个例子。这个例子也是王泽鉴老师一直都提出来的。就是我们的传统民法从德国来，然后我们破例从美国引进了不转移占有的动产担保权。像这样和一个德国的法系、再加上美国的法律体系，结果还是用的很好。但是，如果你把机器设备搬到别的城市，你要告知银行。如果你今天有一些违规的话，将由刑法来规制，这个部分非常不好，一直到2006年才修改。当然我很少听说有人因为动产担保而被移送法办。但是因为我们的行政机关大力配合，民众对动产担保，特别是不占有的担保配合得非常好。其实还有一个做得很好的，就是融资性租赁。我今天设立一个租赁公司，你是一个工厂，你需要什么设备告诉我，我去买下来然后租给你。这时候有人说台湾还没有呢怎么办？那加进去吧。就像我刚才讲的，动产担保我们是从美国学来的三个，一个是动产抵押，一个附条件买卖，一个信托占有。现在又来了一个融资性租赁，这就是第四个。然后浮动担保，大陆这边蛮进步的就是不移转占有里面，动产移转占有的担保，没有问题，这是民法原来的规定。但是现在这个地方是一些成品、机器设备、甚至还在建造中的不动产，都可以来设立抵押。所以这里其实是把现有的和将来拥有的动产抵押且不移转占有。这就是一个浮动抵押的观念。举一个很简单的例子。有一个人开了一家超市，里面有很多的货物。货物当然是进进出出，这种流动性的、将来的财产，能否用于抵押？可以。这个就是浮动抵押。这一次修法里面台湾没有规定，于是就很头痛，非常奇怪。所以有的时候台湾真的是很可怜，虽然很努力。世界银行的评比，大概就是看你们到底有没有浮动抵押，看了半天发现没有，只有美国式的动产担保交易法。所以把我们的排名排得非常靠后，大陆的排名就很靠前，我记得是第六还是第七。台湾没有这个规定怎么办？主管单位很紧张，就找人设计。有人设计了要修改动产担保交易法的30几个法条。我一看就知道这不可能修得过。因为他把知识产权怎么设定抵押也都给放了进来，太复杂了。事实上我们认为，美国式的动产担保交易法三种，然后再把担保的标的放进来，然后再加上契约自由原则。问题回归到哪边？登记公示性。怎么登记？所以其实最后我们学的是联合国的动产担保指南。这个指南里面写了，用备案登记的方法。怎么样备案登记呢？如果你是钞商，要跟银行借钱，你就赶快把你的账目用传真、E-Mail交给银行，然后就安心地付你的利息，银行就安心地借钱给你。如果有一天你不还钱了，银行就让你的财产固定，本来浮动的财产就固定了，大陆翻成结晶。固定之后就开始拍卖。像这样的一个制度，我觉得真的是有眼光。所以这一块我要特别提出来，真的是非常的特殊。 在台湾刚讲的典权这个部分，我们就比较偏重于它是用益物权。因为它是占有、使用他人的典物。典权还有什么特色？也许行情大概是一半，因为不动产如果因为不可抗力毁损灭失，典权人和所有权人的权利都会因此消灭。所以如果典物价值5000万，那么给我2500万，20年就让你用。用完以后我再把钱还给你，然后你再涂销典权，把不动产交还给我。这20年如果我没有办法还，典物就归于你所有。这对于典权人来讲，就具有了期待权，对所有权人来讲就有了回赎权。其实蛮好的，所以我们还留着。虽然放在担保物权里，但性质上典权仍然偏重于用益物权。大概就是这样的一些规定。担保物权的重点是在保护债权人利益，这个部分也是有一些修订。关于刚才讲的不移转占有的这块，台湾确实做得不好。但是我们当年在1975、76年修正过。刚好那个时候，台湾经济起飞，所以需要这个法律，于是继受了美国法。这在比较法上是非常罕见的。整块的民法物权学习德国，然后不移转占有的担保又是从美国那边过来。这个真的是很罕见。也是因为很罕见，所以碰到不少问题。第一问题就是让与担保要不要加进去，第二个问题就是浮动抵押要不要加进去。 占有这一块大致有一些文字修正。这一块的规定两岸也都差不多。后面关于盗赃物、遗失物的规定比较特殊。但其实两岸也还是差不多。原来我们是规定，对物有事实上的管理能力就是占有，由于法律关系对他人的物为占有的，有这样的一个规定。比如说我跟你租赁，你东西租给我，我当然就可以因为租赁这个法律关系而占有租赁物。这些规定几乎都是一样的，没有什么重大差异。我们大概把它放在物权之后。占有这是一个类物权，是一个事实。有一些国家把占有当作权利，我们还是认为它是一个事实。不过这个事实它是一个法律事实，不是普通的、单纯的事实。由于私经济领域两岸有一些不一样，台湾是比较不一样的状况，台湾这么小，比较好掌控。所以有一些做法肯定也会不一样。台湾“民法”总则规定：“民事法律有规定依法律，没有规定依习惯，没有习惯依法理。”这样的规定其实是有问题的。很多教授都认为，这个法条真的是华而不实。台湾的文字我们都很认真在追求，力求法条的每一个文字都很漂亮。但这条确实是华而不实。这个法条真正应该是：“民事，当事人有约定从其约定，无约定依照法律，法律没有规定依习惯，没有习惯依法理。”不过大家都已经用惯了，所以也懒得管他了。但是我认为，当事人契约自由的精神应当是第一位的。当然也不能够抵触公序良俗，不能抵触强制性规范。大陆的民法通则也有类似的规定。 台湾原来也有一些关于集体农场的规定，我们还是有一些为了特定族群而做的规定。另外我们在谈主体的时候，原则上我们民法总则有规定一些社团法人，不过跟公平交易有关的那些都放在了特别法里面。我们的特别法、普通法是分得清清楚楚的，我们谈到物权，大家都会觉得这都是私人的，跟政府没有什么关系，政府也不太会管。也许到最后我们也会有一些十大建设、十项建设之类的。但是在台湾，有一些管制也要松绑。最近各位如果有看到报纸或者电视，会发现马英九的满意度一直下降，其中有些就是因为物价上涨过多，老百姓认为是中油、台电这些公司自肥，所以他也开始很认真的抓了。还有就是他要民营化，很多东西到最后就是要民营化，让老百姓也能赚到钱。谈到国有企业的民营化，又是要用很多特别法的规定，在物权法里也是看不到。譬如说讲国有财产法，大陆把这部分放入了物权法，但事实上道理是一样的。再比如所有权，我有一次和大陆的教授谈到所有权，台湾这边每年要交税，大陆这边是使用权，要交管理费或者使用费，还不是一样。有的时候其实就是名词之差。使用权与所有权，如果今天说你可以使用50年、70年；你说你有所有权但是你还是在每年交税，有的时候还是半年交一次。所以名词不一样，很多的观念其实都一样。比较不一样的就是大陆这边很多的财产是国有的，台湾也是一样。只是我们今天说，私有的土地，你必须要登记。国有的当然就是国家的，所有人登记为国家，用国有财产法的规定来处理。其实这个也是一样的处理方法。大陆物权法只是做了很多形式上的规定，物权的概念之类的大概两边都一样。因为有一些历史渊源问题，所以我们这边在规定动产物权变动这一章有一些不一样，但有一些还是一样的。我想我还是要把时间留给两位老师。报告简单到这个地方为止。谢谢大家！ 主持人：非常感谢吴教授精彩的演讲。下面先请王轶老师进行点评。 王轶教授：谢谢大家。吴光明教授是我们人大法学院的老朋友了。吴老师非常热心两岸民法学的交流。也多次参与我们人大法学院包括人民大学民商事法律科学研究中心举办的各种类型的学术活动。刚才吴老师做了非常精彩的报告，有点有面，从比较分析的角度，对大陆的物权法与台湾民法中间物权编里面的相关规则的内容，以及一些背景性的因素都做了非常周到的分析。下面我就结合吴老师刚才所做的报告，简单地谈一下我的几点想法。 可能大家注意到，的确像吴老师刚才提到的，由于政治经济体制以及在法律起草的时候业已形成的社会共识的差异，所以在大陆进行物权法起草的时候，在有一些规则的设定上边，跟台湾有比较明显的区别。下面我就大概按照物权法上篇章结构就几个具体问题来做一个说明。 首先物权法的总则部分之中，涉及到的是物权法的第一章，目前叫做基本原则，但实际上是一般规定。在大陆进行物权法起草的过程中间，围绕着第一章存在着比较大争议的，主要是两个方面的内容。首先一个方面的内容，就是我们今天看到的物权法第3条和第4条的规定。第3条和第4条的规定其实从法律适用的角度来讲，它们都很难被称为是完全法条，也很难成为裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。但在物权法上设置第3条和第4条这样的规定，这就跟吴老师刚才提到的，两岸的政治经济体制和当时进行法律起草和修订时的共识有着非常密切的联系。从某种意义上来讲，如果没有我们今天看到的物权法第3条第4条，尤其是第3条的规定，可能物权法能不能在大陆的立法机关审议通过都会成为一个问题。另外一个在第一章里争议比较大的问题，就是我们今天看到的物权法第5条和第6条的规定。第5条就是吴老师刚才在报告中也谈到的物权法定原则。物权法的第5条强调：“物权的种类和内容由法律规定。”这个条款的起草过程中间，争议的焦点主要还是集中在有没有必要在物权法上设置这样一条规定。有没有必要设置这样一条规定背后的争议并不是说反对在物权法上设置第5条的人，就主张采取物权自由原则。而是说物权的种类和内容由法律规定，即使没有采取物权自由原则，也不需要设置第5条这样的规定。现行的法律框架也不会允许在没有物权法或其他单行法律做出明确的认可和授权的情况下，当事人去创设一个物权的类型。这句话是什么意思？主要是强调说，有可能创制新的物权类型的，主要还是已登记作为法定公示方法的不动产。而在大陆办理登记手续的机关，大家可能从最高法院关于登记的司法解释里面就能看出来，如果围绕登记产生纠纷，是由法院的行政审判庭来进行纠纷处理的。所以这个登记的司法解释，也是最高法院的行政审判庭负责起草，再由审委会审议通过的。这就意味着登记机关在办理登记手续的时候，就算他自己不直接是一个行政机关，至少也是被授权可以行使行政权力的机关。那在没有民事一般法或单行法律作出特别授权的情况下，他可不可以就民事法律或者是单行法上没有明确认可的物权类型，直接用当事人的请求就去办理登记手续？这恐怕跟没有明确授权的都是行使行政权力的部门不能够去从事的行为这样一个规则是有着密切联系的。这就意味着就算没有这样的规定，登记机关事实上也没有办法就当事人自己创设的新的物权类型自行决定去办理登记手续，从而让这样一种对物去进行利用的形态，产生我们所说的对世的效力。从这一点上来讲，当时围绕第5条存在有比较大的争议。而对于物权法第6条产生的争议，其实是说物权法第6条所谓关于物权变动公示原则的规定本身不具有派生法律规范的效力。而且第5条所设计的这个一般规定，没有超出物权法第9条第1款、第23条这些规定的范围。那么有没有必要设置第6条这么一个规定？这个是当时第一章里面争议比较大的。 在第二章物权的设立、变更、转让、消灭里面争议比较大的，也是吴老师刚才在报告里提到的一个问题，就是对基于民事行为，尤其是基于合同行为发生物权变动的法律效果，究竟确立什么样的法律调整方式的问题，也就是大家比较熟知的关于物权变动模式的争论问题。当时在起草的过程中间，要不要认可独立的物权行为的存在，并且在此基础上认可物权行为的无因性是一个争议的核心。这个争论我们知道，就算今天物权法已经颁行了，从解释论角度出发去确定物权法相关含义的时候，仍然是有意见分歧的。我们知道，大陆通说的主张还是认为，没有认可物权行为的独立性和无因性。这在有一些规则的表述上面，有学者说也体现出来了，可能比较典型的就是物权法第31条关于宣示登记的规定。物权法第31条关于宣示登记的规定，没有采取类似吴老师介绍的台湾的做法，比如说你只有办理了登记手续之后才能去进行处分行为。物权法31条用的是没有登记去进行处分行为，不发生物权效力。之所以做出这样一个表述，学者认为这跟没有认可物权行为的独立性有着比较大的关系。当然这个争论到今天其实仍然存在。在第二章中间还有一个可能值得讨论的话题，跟吴老师刚才提到的一点也有关系，就是哪些类型的物权变动不用办理登记手续就能发生物权变动的法律效果，从而让这个地方的不动产物权登记仅仅具有宣示登记这样一种效用？这个部分大陆物权法特别是第28条、29条，尤其是第29条的规定，可能跟台湾的规定也有所不同。因为刚才吴老师专门介绍了台湾民法中间物权编的这一部分，它针对的都是非基于法律行为的物权变动。但是在大陆物权法的第29条里面，对于因遗赠行为发生的物权变动，也是采取在继承开始的时候就发生物权变动的法律效果。没有去办登记的话，这个登记也只是具有宣示登记这样一个功能。遗赠行为是一个单方的民事行为，可能在这一点上也存在有相应的差异。 就第三章物权的保护来讲，可能也是大陆在进行物权法起草的事后，包括物权法颁行以后的解释论上，争议比较大的一个问题。这个问题我也曾经跟在座的朱虎老师多次进行过沟通和交流。那就是到底物权法上有没有认可物上请求权或物权请求权的存在？到底物权法的第34条、35条关于返还原物请求权、消除危险、排除妨害请求权，他们是属于侵权请求权，还是物权请求权？这是当时争议比较大的问题。从今天大陆至少是民法学界既有的讨论来看，可能比较有力的学说是两个，一个是人大法学院王利明老师采纳的允许出现请求权的竞合，另一种就像北大法学院的魏振瀛老师主张的用基于侵权的请求权取代传统民法上的物权请求权。所以在物权法的总则部分里面，可能有这些值得注意的问题。 在所有权部分里面，像刚才吴老师提到的，在大陆物权法的所有权部分里面，专门有一章规定国家、集体、私人的所有权。这个大概就跟政治经济体制和社会共识有关。在座各位也知道，当时如果不按照所有权归属主体的不同做这样的区分，可能物权法也不会再大陆的立法机关去审议通过了。从某种意义上来讲，这是一个妥协的产物。在所有权这一部分里面，刚刚吴老师讲的时候我也翻了一下台湾地区的民法物权编这部分的规则。我发现在不少立法技术方面值得我们大陆来借鉴。比如说关于相邻关系的规定。目前我们物权法里面相邻关系部分的不完全法条实在是太多了。但是在台湾民法物权编，关于不动产所有权这部分规定里面涉及到相邻关系的时候，尽管也有不完全法条，但大多数的法条还是完全法条。这样从立法技术上来讲我觉得很值得大陆未来在进行法律修改的时候去进行相应的借鉴。另外像吴老师提到关于共有里面合并进行分割这样的处理方案，尽管是细节性的问题，但我觉得也很值得大陆去进行相应的借鉴。 在用益物权这一部分里面，吴老师提到了大陆物权法第117条的规定。的确，117条是在物权法颁行之后令很多人感到很费解的一个规定。因为在第117条里面强调用益物权的客体可以是不动产，也可以是动产。但在物权法用益物权编列举的具体的用益物权里面，我们其实找不到在动产上面设定的用益物权。这个就我了解的情况，是在2004年8月4日到11日全国人大法律委和常委会法工委召开的物权法草案修改稿的研讨会上面，当时围绕一个问题出现了重大的争议。这就是租赁权是不是用益物权的一种。当时两种意见争执不下。物权法117条从某种意义上讲可以看作是这个争论妥协的产物。也就是说，如果有一天要把租赁权放在用益物权里面作