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代 理 意 见尊敬的审判员：重庆周立太律师事务所接受朱兴碧的委托，指派刘林锐律师担任其与重庆大渡口区鑫汇实业有限责任公司（以下简称“鑫汇公司”）房屋拆迁补偿合同纠纷一案的代理人。我们接受委托之后，详细了解了本案的具体案件事实，深入研究了本案的证据材料及相关的法律规定。现结合本案的案情，我们发表如下代理意见：一、请法院对如下没有争议的案件事实依法予以确认 朱兴碧与鑫汇公司所签订的房屋拆迁安置补偿合同所约定的拆迁补偿条件有两个：第一，鑫汇公司在雄关山地块修建“鑫桥农民新村”返还原告相应的住房；第二，鑫汇公司于所建房屋底楼新建商场，原告可以900元/平方米的价格优惠认购商场10平方米，另以2000元每平方米的价格增购商场10平方米。以上两个条件居于同等的地位且必不可少，少其一该房屋拆迁安置补偿合同即无法达成。房屋拆迁安置补偿合同明确约定了鑫汇公司履行合同的期限：在房屋拆迁之后一年半内回迁安置，即是鑫汇公司应该在拆除朱兴碧房屋之后的一年半内返还其相应的住房，并交付其优惠认购的商场10平方米及增购的商场10平方米。2001年5月16日，原、被告签订房屋拆迁安置补偿合同之后，鑫汇公司即行拆除了朱兴碧的房屋。但是在2001年5月16日至2006年底长达4年多的时间里，鑫汇公司并没有动工建设“农民新村”项目，从而致使雄关山地块于2006年11月21日被重庆市政府予以征收。2012年12月15日，重庆市第五中级人民法院以（2012）渝五中法民终字第04601号判决书，维持了（2012）渡法民初字第01091号民事判决书，解除了双方房屋拆迁安置补偿合同中有关优惠购买商场的条款。以上事实，有公证书（即房屋拆迁安置补偿合同）、鑫汇公司提交的答辩状（按照民诉法的规定其内容应该视为自认）、（2012）渡法民初字第01091号民事判决书、（2012）渝五中法民终字第04601号判决书为证，不存在任何争议，法院应该予以认可。二、原告依法提起诉讼要求赔偿损失的理由和依据，是鑫汇公司迟延履行合同义务等违约事实，而不是之后才发生的土地被政府依法征收的事实。根据我国合同法第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在本案中，重庆市政府依法对土地的征收行为虽属不可抗力，但是该不可抗力的事由并非发生在房屋拆迁安置补偿合同签订之后的短时间内，也不是发生在被告履行合同的过程当中，而是距离房屋拆迁安置补偿合同的签订长达5年多之久。在这5年多内，鑫汇公司于2002年9月24日便取得了建设用地规划许可证，2002年9月29日也取得了中华人民共和国建设用地批准书（有效期为1年）。但是，该公司却一直未动工实施“农民新村”项目的建设，从而使得雄关山地块长期处于闲置状态，直至最后被重庆市政府征收。代理人认为，鑫汇公司早在2002年就已经取得了建设用地规划许可证和中华人民共和国建设用地批准书，这充分说明雄关山地块早在2002年就已经具备了施工建设的条件。鑫汇公司故意拖延工期长达5年多，实质上就是以其行为明示不愿意履行房屋拆迁安置补偿合同，这完全符合合同法关于预期违约的规定，法院应该对其预期违约和迟延履行的事实依法予以认定。朱兴碧也有权依据我国合同法第一百一十七条要求鑫汇公司承担赔偿损失的责任。三、房屋拆迁安置补偿合同解除后不能免除鑫汇公司的缔约过失责任。合同解除后，双方相对人的权利义务应该恢复到房屋拆迁安置补偿合同签订以前的状态，对于合同解除存在过错的一方相对人，应该承担相应的缔约过失责任。根据合同法97的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，是因为鑫汇公司预期违约和迟延履行才导致了雄关山地块的被征收，其对合同的解除存在不可推卸的过失责任。因此，作为房屋拆迁安置补偿合同守约方的朱兴碧在合同解除之后，有权依据合同法第97条的规定，要求鑫汇公司恢复原状、赔偿损失，即是：第一，鑫汇公司必须返还原告为优惠购买10平方米（还建）商场，增购商场10平方米而支付被告的价款29000元；第二，鑫汇公司必须赔偿原告因解除房屋拆迁安置补偿合同，不能优惠认购商场而给原告造成的损失370000元。四、本案中原告损失的赔偿标准问题1、原告2003年以来所领取的过渡费不具有赔偿性质，不能认定为是被告对原告的赔偿款项所谓过渡费，是指过渡期的补助费，是拆迁方在拆除被拆迁方房屋之后，给予被拆迁方的临时安置租房费用。结合本案，鑫汇公司给付原告款项的名称既然叫过渡费，则其当然指的是鑫汇公司给予原告的，在拆除原告房屋之后到该公司赔偿原告住房及商场之前这一期间的租房费用。代理人认为，这一费用是原告的房屋被拆除之后必然会支出的，也是鑫汇公司理所应当给付原告的，其在性质上不是赔偿而是补助，不应该将其计算在损失赔偿的范围之内。2、房地产价值咨询报告符合证据的三性，法院应该认定其效力，并将其结论中的金额作为对原告损失的赔偿标准。长期以来，原、被告对解除合同所造成的损失达不成一致的赔偿意见，以至于原告在起诉时均无法确定具体的诉讼请求金额。本案进入诉讼程序之后，为明确诉讼请求的金额，原告依法委托了重庆市中合资产房地产土地评估有限公司对损失情况做了专业的评估。该公司接受委托之后，依照行业规程和法定程序，对委托人（原告）的身份进行了核实，对公证书进行了审查，对待评估对象进行了实时实地的拍照、录像，并综合了该地区的地理环境和区位因素对周边的相应商场进行询价，最终于2013年2月25日作出了房地产价值咨询报告，确定原告朱兴碧的损失金额为370000元。代理人认为：第一，房地产价值咨询报告具有合法性。重庆市中合资产房地产土地评估有限公司是经依法登记注册的三级房地产价值评估公司，其具有相应的房地产价值评估资质，有权出具房地产价值咨询报告。房地产价值咨询报告的咨询人员曾滢、肖荣梅持有国家住房和城乡建设部颁发的注册房地产评估师证，该二人负责实施的询价作业，以及签发的房地产价值咨询报告具有专业性、权威性、合法性。第二，房地产价值咨询报告具有真实性。作为评估对象的雄关山小区（现“和爱家园”），位于城市主干道一侧，交通发达、基础设施完善、人流量大，具有公开、稳定、活跃、发达的房地产市场 ，其周边商场价值一般在每平方米25000到30000元。重庆市中合资产房地产土地评估有限公司在综合考虑土地性质、房屋权属、房屋拆迁安置补偿合同的特殊情况等因素之后，将评估对象的价值折价认定为每平方米18500元，这符合案件的基本事实和评估对象的客观情况，其价值认定具有合理性、真实性。第三，房地产价值咨询报告与本案具有关联性。作为评估对象的雄关山小区（现“和爱家园”），其土地即是朱兴碧原房屋所在的同一地块，该土地仅是权属发生了变化，其他各方面的条件包括交通、人文、地理、区位等因素均是相同的。只有对该土地上的商场进行评估，从而计算原告的损失金额，与本案才具有最直接、最紧密的关联性。3、鑫汇公司代理人对房地产价值咨询报告的质证意见不具有说服力。另鑫汇公司代理人提出，评估地块的年代不同、土地性质也发生了变化，且该房地产价值咨询报告是单方面委托作出的，不具有关联性、合法性。本代理人认为：首先，正因为年代的不同才称之为赔偿损失，相同年代的给付那只是普通的买卖关系而已。鑫汇公司代理人所强调的每平方米900元或者每平方米2000元，在当时的情况下，这只是以原告同意拆迁自己的房屋为条件的优惠购买，其价格没有计算原告房屋被拆迁所付出的成本，因而不具有参考性。至于时间所造成的价值升值，那是由于鑫汇公司自己的过错所造成的。该差价一方面可以认为是鑫汇公司依约交付商场之后，原告所能够依法享有的孳息，另一方面也可以认为是原告现在购买相应的商场所需要多支付的价值。无论如何考量，将该差价计算到原告的损失范围之内都是合情合理的。其次，土地性质只是评估商场价值的一个因素，不能因为该地块以前是集体土地，被政府征收之后变成了国有土地就完全否定其价值的存在或者对其价值大打折扣。更何况，同属于宝贵的自然资源，鑫汇公司没有任何依据证明集体土地的价值就一定要比国有土地的价值低。最后，中华人民共和国民事诉讼法以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定尚未规定一方当时人单方面委托进行的评估鉴定报告不能作为证据使用。只要该评估报告的委托符合法定的程序，其评估单位和人员具备相应的资质，评估报告本身符合证据的三性就可以作为证据使用。且在本案