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济南大学法学院专题课论文浅析行政法比例原则与和谐社会建设之间的关系摘 要行政法比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”，是制约行政自由裁量权的一个重要工具，但在我国尚未得到充分的应用。随着我国依法行政与构建和谐社会目标的推进，比例原则的重要性日益凸显。从历史和目的上看，比例原则的价值追求与和谐社会的内核完全契合。尽早引进比例原则作为我国行政法的基本原则并将其具体运用到实践中对于构建和谐社会有着极其重要的意义。本文首先在对比例原则的历史以及内涵简要概述的基础上，深入分析比例原则与构建和谐社会之间的关系；再次，通过二者之间的关系，提出一系列和谐社会构建实践中比例原则具体运用的构想，即包括一下四大设想：明确比例原则作为我国行政法的基本原则是关键；在行政执法中大力贯彻比例原则；在构建和谐社会的伟大实践中不断丰富和发展比例原则以及比例原则在行政司法及诉讼领域的运用，这四大设想将对构建和谐社会的伟大实践具有指导性的意义。关键词： 比例原则； 和谐社会； 依法行政； 行政执法前言（一）、比例原则的历史与内涵1. 比例原则的历史比例原则最早产生于十九世纪德国的警察法。德国行政法学者奥托麦耶在1895 年出版的德国行政法中，主张“警察权力不可违反比例原则。”20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳在德国行政法体系一书中也曾用“不可用大炮打小鸟”的名言比喻警察行使权力的限度。2. 比例原则的内涵行政法上的比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。本文按照其内容，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。（二）、比例原则与构建和谐社会的关系1. 和谐社会的内涵建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这是我们党新一代领导集体对社会主义和谐社会理论思考的新突破。认真理解和把握构建建社会主义和谐社会的内涵和特征，对我们全面落实科学发展观具有重要指导意义。2. 比例原则与和谐社会建设之间的关系本文主要从和谐社会首先必须是法治社会；比例原则通过对公平正义的追求和，以及促进和谐社会的发展和比例原则是建设和谐社会的内在要求，也是构建和谐社会的重要环节这三个环节阐述比例原则与和谐社会建设之间的关系。(三)、和谐社会构建实践中比例原则具体运用之设想1. 明确明确比例原则作为我国行政法的基本原则是关键实行依法治国、建设和谐社会需要一个过程，所以尽早通过出台相关法律，以明确的法律条文规定比例原则作为我国行政法的基本原则。2. 在行政执法中大力贯彻比例原则行政权的扩张和膨胀已渗入到社会生活的每个角落。因此，能否公平、合理地处理好与行政相对人的关系直接关系到和谐社会构建之成败。大力贯彻比例原则变得尤为关键。3. 比例原则在行政司法及诉讼领域的运用我国的成文法有很好的稳定性，但不能对社会的方方面面迅速地作出反应是其最大的缺陷，而纷繁复杂的社会现象所引发的众多争议及诉讼又要求行政复议人员和法官及时作出较为正确的评判，这就将他们陷入了一种两难的尴尬境地， 引入比例原则则可以很好地解决这一问题。4. 在构建和谐社会的伟大实践中不断丰富和发展比例原则人类在进步，社会在发展，现代行政确实也处在不断的发展变化当中，但不管到什么时候，只要有行政，其中就不能缺失比例思想。我们应该也完全可以根据现代行政的特点来丰富、发展比例原则的内涵，使其继续为现代行政服务。一、比例原则的历史与内涵（一）、比例原则的历史比例原则最早产生于十九世纪德国的警察法。德国行政法学者奥托麦耶在1895 年出版的德国行政法中，主张“警察权力不可违反比例原则。”随着民主法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心的内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则以它帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家(如荷兰、葡萄牙、日本)通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳在德国行政法体系一书中也曾用“不可用大炮打小鸟”的名言比喻警察行使权力的限度。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。（二）、比例原则的内涵行政法上的比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照其内容，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。1. 适当性原则 适当性原则又称为妥当性原则、适合性原则，简单地说，就是要求行为主体所采取的手段能够达到其所追求的目的。因此，就立法者来说，如果立法者所立之法根本不能达到其立法目的，即属于手段的不妥当，也就类似于我国的成语“欲治反乱”。2. 必要性原则必要性原则也称不可替代性原则，即为了达到法定的目的，该项手段是给人民造成最小侵害的措施。必要性原则的适用还要有一个前提，是在于有一个目的而与数手段同时存在的情况下才可产生，否则，只有唯一的手段才可以达成目的时，必要性原则就没法适用。所以，对必要性原则考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍上。要求采取“最温和手段”的必要性原则。3. 狭义比例原则狭义比例原则又称法益相称性原则，指行政机关在经过妥当性和必要性的考虑之后，所选择的措施可能对私益造成的侵害不能超过实现行政目的所追求的公益。即本原则强调法益衡量，要求权衡行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”。这种比例是一种理智的比例，是彼此相对称、相平衡的。比例原则的三个子原则所关注的角度分别从“目的取向”、“法律后果”和“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则完整而丰富的内涵。二、比例原则与构建和谐社会的关系（一）、和谐社会内涵和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态，我国春秋战国时期的儒家、道家、法家、墨家就从各自的思想理念出发，对和谐及和谐社会进行了描绘，后世的思想家、政治家、文人学者从来也没有停止过对和谐的向往和追求， 然而这都并非真正法律意义上公平正义的和谐。历史发展到21世纪才为这一理想的实现提供了可能。胡锦涛总书记在中共中央关于加强党的执政能力建设的决定中创造性地提出了构建“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会”的伟大构想，2006年10月11日，党的第十六届中央委员会第六次全体会议作出了关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定。该理论的提出决非偶然，而是有着极为深刻的历史背景的。首先是从国际经验教训来看，我国经济社会发展已进入人均GDP从1000美元向3000美元跨越的关键阶段，在这样一个发展阶段，有可能出现两种结果：一种是进入“黄金发展时期”，经济社会协调发展；另一种是进入“矛盾凸显时期”，经济社会徘徊不前，甚至出现社会动荡和倒退。在这样一个重要阶段，党中央把构建社会主义和谐社会作为我们党的执政目标，这是在党的文件中第一次把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置，从而使我们党关于全面建设小康社会、开创中国特色社会主义新局面的奋斗目标，由发展社会主义市场经济、社会主义民主政治和社会主义先进文化这样三位一体的总体布局，扩展为包括社会主义和谐社会在内的四位一体的总体布局，直到十八大召开后的五位一体。“构建社会主义和谐社会”是中共中央对当前国内国际形势的全局性把握，通过和谐社会的构建，能够有效地缓解各种社会矛盾并解决经济社会发展中的一系列问题。所以，“和谐社会”的提出具有重大的现实和历史意义。（二）、比例原则与和谐社会建设之间的关系1. 和谐社会首先必须是法治社会行政法治是构建和谐社会的基础。在法治社会的条件下，强调对公民权利的尊重与保护，体现在行政行为领域即是“法无授权即禁止”，即行政机关行使行政权力必须有法律的明确授权，否则就是违法。20世纪以来，行政领域不断扩大，立法机关制定的法律已不可能对行政活动的方方面面进行具体的规定，行政自由裁量权不断扩张，行政权的行使在依法与不依法之间出现了越来越大的模糊地带，仅仅依靠严格依法行政来保证行政权的正确行使显得力不从心，而需要一种体现法的精神的东西从本质上对行政行为进行规制。这就是实质法治的要求。“比例原则正是从法治国和基本权利的要求和实质精神出发，以实质性规定特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得以克服，使依法治国原则更有普遍意义。”比例原则从目的与手段上规范行政权的行使，最大限度地尊重公民权利，使形式意义的法治向着实质意义的法治发展。在各种社会关系中，无论是人与人的和谐关系、人与社会的和谐关系、人与自然的和谐关系，还是政府与公众、公共利益与个人利益之间的关系，基本上都离不开行政法的调整。通过对这些关系的调整，一方面维护和促进双方间的一致性，另一方面又化解和协调双方之间的对立和冲突，从而不断地追求和谐。行政法及比例原则的这种价值追求与和谐社会的内核完全契合，它决定着和谐社会的构建成效。2. 比例原则通过对公平正义的追求，促进和谐社会的发展正义是法律的基本价值之一，其本身就包含着一种严格的比例关系，合比例才是公正的，反之，则不公正。西塞罗认为“法律具有正义和衡平的实质与力量”，正义就是法律的代名词。比例原则的理想目标是在合法行使行政权力的前提下， 衡量公共利益与私人利益、公共秩序与个人义务之间的比例关系，找到保障个人权利与实现公共利益之间的最佳连接点，即将正义在公共利益与个人权利间进行合理的分配。同时比例原则还是衡量与判断某一法律是良法还是恶法的试金石，进而防止恶法的出现。随着我国依法行政与构建和谐社会目标的推进，人们的主体意识和权利意识在逐步增强，同时也愈来愈多地关注国家公共权力以及公权力与私权利的平衡，更加渴求公平正义。我国现阶段正处于转型时期，各种社会矛盾逐步凸显，利益关系更加复杂这些都对法律本身及制定、执行法律的行政部门和人员提出了更高的要求。行政权如果使用不当，不仅不能保障公民的权利和自由，反而会侵害公民的权利和自由，这就必然导致民众与政府的矛盾。因此，比例原则既是保障行政权正确使用的稳压器，又是公平正义的发生器。3. 比例原则是建设和谐社会的内在要求，也是构建和谐社会的重要环节两千多年前，古希腊先贤亚里士多德就明确提出了法治思想。在其名著政治学中，亚里士多德论述了法治首先要有良法，其次是人民都去遵循它，才有可能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。20多年来，通过法学界诸多学者的潜心研究，目前很多学者都积极要求以比例原则全面取代行政法上的合理性原则，因为严格来说合理性原则只是合法性原则的一个补充，并不具备行政法基本原则所要求的独立性和与其它原则的平行性，且模糊难于操作，而比例原则却不同，不论是结构还是内容都完全具备行政法基本原则所应该具备的条件与特征，且可操作性很强。高效公正是现代法治的必然要求，公平正义是社会主义的核心价值。引进比例原则作为行政法的基本原则将从源头和本质上体现公平正义、规制行政权力、提高行政效率，在给我国的行政法注入新鲜血液的同时，可以有力地促进整个社会的实质公正，而这正是和谐社会建设所迫切需要的，同时，改良法律也是依法行政及构建和谐社会的必由之路。三、和谐社会构建实践中比例原则具体运用之设想（一）、明确比例原则作为我国行政法的基本原则是关键行政法的基本原则是行政法的灵魂与核心。我国法制历史短，法制环境、立法、行政、司法、守法的意识和水平都亟待提高，再加上缺乏内涵明确便于操作的行政法基本原则，在这样的情况下实行依法治国、建设和谐社会需要一个过程。所以，尽早通过出台行政程序法并修改行政诉法、行政处罚法、行政复议法等法律，以明确的法律条文规定比例原则作为我国行政法的基本原则。（二）、在行政执法中大力贯彻比例原则在立法、行政、司法三大体系中，行政执法与人民群众的距离最近，关系也最为密切。有人夸张地说，一个人从生到死，几乎每一天都可能要与行政及行政执法打交道，由此可见，行政权的扩张和膨胀已渗入到社会生活的每个角落。因此，能否公平、合理地处理好与行政相对人的关系直接关系到和谐社会构建之成败。所以，在确立比例原则在我国行政法中的基本原则地位之后，各系统和部门应迅速制定具体详尽的规章、制度或配套方案以利于比例原则的有效落实，并加强考核与管理。对行政执法人员来说，必须认真研究、理解、掌握比例原则的要义，并在执法实践中予以落实。（三）、比例原则在行政司法及诉讼领域的运用我国的成文法有很好的稳定性，但不能对社会的方方面面迅速地作出反应是其最大的缺陷，而纷繁复杂的社会现象所引发的众多争议及诉讼又要求行政复议人员和法官及时作出较为正确的评判，这就将他们陷入了一种两难的尴尬境地， 引入比例原则则可以很好地解决这一问题，因为当法律出现真空和漏洞的时候，及时补缺正是基本原则的功能之一。所以，有学者认为，目前，在我国行政法制不完备的情况下，可通过由最高人民法院行使法律解释权的方式来引入并倡导比例原则，但这种途径只是一种过渡，待条件成熟后再通过立法上升为法律条文。但这也不失为一种权宜之计，但这样的过渡期应尽可能地缩短，因为过渡期内一般呈“两可”状态，容易滋生腐败，且法律本身的滞后性易导致实质的非正义， 将最终影响法律的权威性，引发社会矛盾，对和谐社会的构建带来负面效应。（四）、在构建和谐社会的伟大实践中不断丰富和发展比例原则也有人认为，比例原则是干涉行政的产物，已不适应给付行政成分愈来愈多的现代行政。但这是一种僵化、落后的思想。人类在进步，社会在发展，现代行政确实也处在不断的发展变化当中，但不管到什么时候，只要有行政，其中就不能缺失比例思想。我们应该也完全可以根据现代行政的特点来丰富、发展比例原则的内涵，使其继续为现代行政服务。在干涉行政领域，沿用传统的包含三个子原则的比例原则，而在给付行政领域对必要性原则和狭义比例原则进行创新和改良。对必要性原则来讲，非常赞同“两害相权取其轻，两利相衡取其大”的观点，当行政机关在作出给付行政等授益性行政行为时，如有几种程度不等的行为可以选择，行政机关应在法律和其他相关条件许可的范围内选择对人民受益最大的行政行为而为之。当然，这种选择应当适时适度，不仅要考虑给付人，还要考虑未受给付人和公共利益。对狭义比例原则中的目的与手段以及公、私益的增减损益亦应作出一定的调整，使其适应新形势下的现代行政。当然，这只是一种设想， 还有待进一步完善和实践的验证。结 论比例原则所蕴含的高度的科学性、合理性及在其它国家和地区的发展与实践已经充分证明，它确实不负“行政法中的帝王条款”之盛名。同时，从历史和目的上看，比例原则的价值追求与和谐社会的内核十分契合。可以说，只要有人类，就少不了比例原则思想；只要有法律，就不能没有比例原则。中华民族素有崇尚文明和科学的优良传统，从不固步自封，对于比例原则这样一个人类法学的文明成果，我们应该以海纳百川的胸怀大胆引进并结合国情，不断丰富、发展其内涵，为行政立法、执法、司法乃至整个和谐社会的构建发挥积极的作用。总之，我们应当用与时俱进的眼光和思维来对待比例原则，让这一有着悠久