承揽合同关系分析.doc

最近帮助客户（某建筑总公司，简称A公司）规范与承包人之间的法律关系，看到A公司签订了承包经营合同，将下属分公司交由承包人经营管理，本人对此类承包合同的法律效力及总公司与承包人的法律关系进行了粗浅的思考，把几点想法写下来以便和同仁交流探讨。 一、 承包经营合同的主要内容 2003年，A公司与B公司签订经营承包合同。约定：A公司设立某地分公司（a公司），所有投资均由B公司自理，承包期限为10年，如承包期满，经双方协商可以延期或者终止；B公司向A公司缴纳风险抵押金；B公司按照承接建筑工程款的一定比例向A公司缴纳承包费用；B公司实行自主经营、自负盈亏，承担经营承包期内全部经营风险；凡A公司营业执照和施工资质明示的经营范围及内容，均可以作为a公司的经营范围及内容；a公司设立后，由B公司所承接的工程项目，经营管理归属于a公司；B公司保证在经营承包期间规范管理，严格按照国家有关规定按时、足额支付税收及各项费用，按照A公司的各项管理指标施工作业，否则B公司承担全部责任；B公司独立承担a公司经营期间所产生的全部负债。 二、 承包经营合同的法律效力 承包合同应当受合同法调整，合同法没有明文规定承包合同的内容，应属于无名合同。 承包合同的效力问题适用合同法关于合同效力的一般规定。 对于上述承包合同的效力，有两种观点： 1、承包经营合同是双方当事人真实的、自愿的意思表示，且没有违反国家有关法律的规定，应确认为有效。 2、承包经营合同约定成立的分公司由B公司承担全部投资，由A公司办理有关审批手续，实质是租赁建筑资质，当事人利用承包合同，使得无经营资格的主体获得有国家严格规定条件的经营资格，属于规避法律规定的行为。按照合同法规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，以及违反国家强制性规定的合同无效。 本人认为：转包的合同无效的原因在于，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。转包危害很多，比如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。转包是法律明令禁止的行为，因此，建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。 本人认为A公司与B公司签订的协议与转包合同不同，应当分为对内效力和对外效力，对内可以约束A、B公司，但是对外不能对抗第三人。a公司系A公司的分支机构，没有法人资格，不具备完全民事行为能力和权利能力。在经营过程中所发生的一切风险均首先由a公司以自身资产承担，不足部分由A公司承担。A公司依据承包经营合同可以向B公司追偿。 可见,国家建筑部门向A公司颁发了相应的经营资质，A公司始终以自身名义承担相应的权利和义务，并未因承包经营协议的约定而直接转移责任。为了维护自身利益，避免受到相应的惩罚（降级、吊销经营资质），A公司首先会加强对a公司的经营管理，与国家建筑行业管理的初衷并不矛盾。 综上，本人同意第1种观点。 三、 承包经营合同各方主体之间的法律关系 承包合同双方因承包合同引起的纠纷，依照承包合同的约定处理。没有约定的，按照合同法的一般规定处理。 四、 承包经营合同和挂靠合同的区别 当前建筑业比较普遍的另一个问题是挂靠经营问题。所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。根据建筑法第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。 挂靠的特征是：挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。 深圳市罗湖区人民法院针对承包合同的处理意见可供参考： 承包经营与挂靠经营共同之处在于承包人或挂靠人均以被承包人或被挂靠人的名义，使用其经营性文件、印章或银行帐号进行经营活动。 针对审判实践中所遇到的，以签订承包合同为名实际从事挂靠经营，或者以签订挂靠合同为名实际从事承包经营的情况，应当从以下两个方面加以区分： 1、如果合同规定发包人或被挂靠人在提供经营性文件、印章或银行帐号给对方的同时，也将资产、经营场所或从业人员交给对方经营管理，则应认定为承包经营纠纷； 2、如果合同规定发包人或被挂靠人仅提供经营性文件、印章或银行帐号给对方，而不将资产、经营场所或从业人员交给对方经营管理，则应认定为挂靠经营纠纷。 另外，审判实践中，也常遇到商业性或服务性企业法人将其所经营的多种经营项目中的某一项或经营柜台以承发包的形式交与公民个人、法人或其他经济组织经营，对外统一使用该商业性或服务性企业法人的名义和营业执照，统一开票纳税，承包人定期向发包人缴纳承包费、管理费或租金的经营方式。此类情况与单纯的承包合同和场地租赁合同不同，实际是包含了场地租赁内容的挂靠经营方式。 在对外发生纠纷时，应适用处理挂靠经营纠纷的一般原则，而不应按照承包合同纠纷来处理。 五、 承包期限届满时的资产分配方案 本案中，承包经营合同约定a公司成立的全部投资均由B公司自理，但未约定承包期限届满时a公司的剩余资产分配方案。 本人认为，由于a公司成立时的全部投资均由B公司承担，本着权利义务对等的一般原则，在没有约定的情况下，a公司的资产应当属于B公司所有，承包期限届满时，a公司的资产除用于向A公司缴纳承包管理费用外，剩余资产应当归B公司所有。 A公司与B公司之间是合同关系，a公司是合同标的，处理A、B公司之间的法律关系，只能适用合同法