合同漏洞补充与合同解释的区别.doc

合同漏洞补充与合同解释的区别合同漏洞补充与合同解释均是对合同内容加以明确的过程，是法官（或仲裁员，下同）弥补当事人意思表示不完善时的工具。它们之间虽然存在明显区别，但是实务中易将二者混淆，因为使用不同的推定方法，必然导致不同的裁决结果，据此有必要从理论上对二者加以区别，以实现司法公正。合同漏洞补充与合同解释之间的区别，主要表现在：一、二者内涵不同。所谓合同漏洞补充，指当合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定时，法官依一定的步骤对此予以补充，从而确定双方的权利义务的司法活动；所谓合同解释，指法官对合同中的词语的含义加以确定，从而决定其法律上的效果的司法活动。二、二者发生的原因不同。合同漏洞是指缔约人关于合同某事项应有约定而未约定。这种现象发生的原因有：（1）基于缔约人的法律知识，在订立合同时对某些条款会有所疏忽；（2）缔约人为了能尽快达成协议，也会疏漏某些条款，同意将来再行协商；（3）缔约人约定的某些条款由于违反强制性规范或公序良俗、诚实信用等而无效，也会造成合同漏洞。合同解释是因缔约人对条款有不同的理解或条款前后自相矛盾等而产生解释之必要。这种现象发生的原因有：（1）词义本身具有含糊性，该词虽然有核心的涵义，但它与其他词语之间的界限不清楚；（2）词义本身具有模棱两可性，可以有两种或多种不同的涵义；（3）合同前后或主文与附件自相矛盾。三、二者所指向的对象不同。合同漏洞补充涉及到合同没有作出明示的规定情况，是法官对合同未约定的事项进行补充，它所针对的是合同的“空白点”；合同解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定，但该规定没有明确地表达出缔约人的意思，是法官对合同已有规定的条款进行解释，合同条款有歧义而产生法官对合同条款解释的必要。四、二者判断当事人的效果意思不同。合同漏洞补充是对当事人意思的推定，把这种推定的意思视为当事人的效果意思；合同解释是对当事人意思表示的解释，判断当事人应有的效果意思。五、二者弥补当事人意思表示所遵循的规则不同。合同漏洞补充是法官依照法律规定步骤进行补充，其步骤有：（一）依当事人默示表达的真实意思补充。其与依当事人真实意思解释合同十分相似，但它们的区别在于合同是否有规定，如果合同无规定或规定不全面时需要对合同进行补充；如果合同有规定但规定不明确时需要对合同进行解释。（二）依法官推定的当事人应当具有的意思补充。其涵义为法官根据合同的其他条款、交易过程、交易习惯推定空缺条款应具有的内容。依推定意思补充并不旨在依当事人的真实期望补充合同，而是依一种客观标准补充合同，即推定一个通情达理的人或第三人处于合同当事人的地位本应具有的期望，法官依据交易习惯或善意义务等原则确定其期望。我国合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条明确规定法官可以依当事人应当具有的意思补充合同内容。（三）依法律的规定补充，法律规定是合同中的法定默示条款。我国合同法第六十二条的规定是法官补充合同漏洞的依据。该条规定：（1）质量标准不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特别标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）行为方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同解释是法官依照法律规定的规则进行解释，我国合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”据此，法官依照诚实信用原则、探究当事人真实意图原则、整体解释原则、合同目的解释原则、参照交易习惯原则对合同予以解释。由此可见，在实务中不能将合同漏洞补充与合同解释混淆，只有确切掌握二者之间的区别，才能在实务中正确确定当事人间的权利义务。 【研讨】合同补充解释的裁判权边界探析 内容提要： 本文从司法推理过程的角度将补充解释分解为漏洞识别与漏洞填补两个阶段，认为法官应当从广义角度将合同债务视为多重义务互为补充的有机整体，具体论述了识别合同漏洞的三项基本标准：补充义务在合同整体中的从属性、补充义务与合同主义务的密切联系性、合同直接目的对补充义务的涵摄性。通过对理论观点与实践经验的梳理，阐述了三项重要的漏洞填补规则：补充义务与合同文本的契合性、补充义务在经济意义上的可行性、理性第三人对补充义务的可预见性。 合同补充解释的裁判权边界探析 一、问题意识：合同补充解释的裁判思路与实践困境 合同债权债务系源自于当事人之间的约定，而现实中的合同文本总有其特定的表述范围，当一方实际主张的权利义务逾越了明文约定的语义边界，不能从合同文本中引述对应性条款，又缺乏相关法律、司法解释的规定作为法理依据，法官便会面临两种思路的选择：（一）采取严格遵从字面条款与法律检索相结合的单向思维，直接认定此类主张“缺乏合同与法律依据”；（二）透过文字表述探究当事人的缔约真意，引入客观价值衡量，进一步思考除合同明文约定和法律一般规定之外，当事人之间是否还应当存在其他的权利义务。如果法官采取了第二种思路，并最终在合同文本基础之上扩充认定了一定内容，便构成了民法学上所称的“合同（契约）的补充解释”（以下简称“补充解释”）。 我国合同法第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。学理上一般认为，该条文肯定了法官在当事人缺乏约定的情况下根据合同相关条款和交易习惯进行补充解释的权力。 在比较法上，两大法系的法官均在司法实践中发展出了扩充合同文本内涵的典型案例。相比之下，英美法系的“默示条款”理论源自法官的创造性实践，在一些经典案例中，法官们的意见争鸣最终促成了探寻默认合意的合同解读角度，这一理论从产生起就凝结着法官的衡平智慧，并通过其特有的案例法律文化在实践中得以延续和发扬。而以德国、瑞士为代表的大陆法系国家虽然处于成文法典框架下，但通过学术界对诚实信用原则的丰富发展，也开放性地认可了法官的补充解释权，并始终谨慎的观察着判例的尺度。 反观我国当前司法实践的现状，虽然合同法预留了补充解释的空间，亦不乏大量的相关判例，但由于对补充解释权的行使标准和边界尚缺乏明确认识，使法官往往处于两难境地：（一）选择性放弃，补充解释需要法官超越直观的条款文义解读，往往存在较大的裁判差错风险。因此，法官常常会选择放弃进行补充解释推理，简单地将当事人主张认定为缺乏合同依据。（二）擅断性改造，与第一种情况相反，当法官认定合同文本的缺陷造成了当事人利益的重大失衡，在防止结果不公的思维主导下，又往往会根据朴素的正义观和自认的合理性，对合同内容进行脱离合意精神的改造。 因此，从审判实务的角度梳理一种相对客观、具体的补充解释标准，对于规范裁判尺度，避免法官的权力滥用与主观随意性具有重要意义。 二、合同漏洞识别标准：合同明文约定与债务有机构造的对应分析 学理一般认为，法官补充解释的目的在于“填补合同漏洞”，但“合同漏洞”不是泛指一切合同未约定的事项，而是有必要由法官依职权进行补充的“应规定而未规定”的内容。那么对于司法实践而言，仅仅在概念意义上认识到“漏洞”存在是不够的，寻求识别“漏洞”的司法判断标准是进行补充解释推理的首要问题。 （一）合同之债义务群的有机构造合同漏洞识别的参照系 1、债务有机构造的理论基础 虽然基于传统的意识自治理念，合同当事人之间原则上只存在约定范围内的权利义务，但随着追求实质正义的时代需求日益增长，诚实信用原则逐渐成为了现代民法的主流价值观。民法理论对合同债务的认识也早已突破了单一的主给付义务概念，转而将其看作由多层次义务互为补充的“有机整体构造”，包括主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务四大类。诚如王泽鉴先生所言：当事人为缔结契约而接触，在履行给付义务过程中，甚至于契约关系终了后，得发生各种义务，组成了义务体系，以主给付义务为核心，由近而远，渐次发展产生从给付义务以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身及财产为目的之附随义务。债务的有机构造是从广义角度看待合同目的实现所需的复杂义务群，着眼于交易的整体性和现实性。“债之关系上的要素，并非个别单独存在，毫不相关，而是为了满足债权人之给付利益，尤其是双务契约上之交换目的而互相结合，组成了一个超越各个要素而存在之整体性”。 2、合同漏洞的对比识别路径 债务有机构造是一个关于合同实质内容的概念，而相较之下，合同明文约定却总是一个形式上的框架。文字篇幅的局限性和当事人缔约能力的差异性决定了现实的合同文本很难完全涵盖交易目的实现所需的义务群，通过二者对比分析所发现的那些“依其契约规范计划应规定而未规定”的内容，学说上便称之为“合同（契约）漏洞”。 卡尔拉伦茨对此论述道：“合同的补充性解释并不是对个别的意思表示及其含义的解释，而是对合同所确定的客观规则的解释。”“我们必须把合同视为一项规则，并由此出发去寻问这一规则所包含的意义是什么，以及一正常思维的合同当事人通过合同所要贯彻的是什么”。笔者认为，建立债务有机构造的视角，在具体案件中透过字面约定去寻求完整的“合同客观规则”，以保障交易目的充分实现的实质义务群对比合同文本的形式框架，是法官识别合同漏洞的基本路径。具体而言，为了保证补充内容与合同原有内容的有机统一，维护合同债务关系的整体性，真正的“合同漏洞”(补充义务)应当符合三个属性：合同整体中的从属性、与主给付义务的密切联系性、合同目的可涵摄性。 （二）补充义务在合同整体中的从属性明确合同不成立与合同补充解释的界限 1、合同内容的要素与非要素之分 根据民法理论的传统划分，合同的内容根据其重要性可分为必要之点与非必要之点，所谓必要之点是指构成合同的核心要素，如价格、交易性质等。理论通说认为，如果当事人缺乏对必要之点的合意，则属于判断合同是否成立的法律问题，法官不能依职权进行补充，替代当事人订立合同，即只有合同的非必要之点缺乏约定，才有可能产生“漏洞”。 2、补充义务仅限于合同内容的非必要之点 根据我国合同法第61条的规定，合同的标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定，当事人没有约定，或者约定不明确的，合同内容无法确定，合同不成立。由此可见，补充义务原则上只适用于从给付义务、附随义务、不真正义务与主给付义务中的非必要之点，因为这些内容在合同整体中处于从属性的地位，并不决定交易性质和合同成立与否，可以在保障当事人缔约自由的前提下，将其纳入法官依职权进行解释填补的范围。 （三）补充义务与主给付义务的密切联系性补充解释的合同连接点考量 1、主给付义务的效用实现有赖于辅助义务的配合 从许多经典案例中都能发现，法官在填补漏洞，扩充合同义务的推理过程中总有一个论证的出发点：即为了充分、顺利地实现合同约定的主给付效果，相对人需要根据诚实信用原则或交易习惯履行一些必要的辅助性义务。例如,在英国著名的穆尔柯克(Moorcock)号案中,法院判决认为,合同中虽无明示条款,但双方已约定把船停靠在码头上装卸货物,这当然要包括安全及方便地离开码头,保障停泊地安全和适航是被告的义务。 “银河宾馆案”是标志我国司法实践认可“安全保障义务”的重要案例。在该案中，王某出差入住银河宾馆，在宾馆房间内遭仝某杀害，经查明，仝某当日曾多次乘坐酒店电梯上下，并停留2个多小时，但宾馆并未查验其身份。后王某父母以银河宾馆为被告提起赔偿诉讼。法院认为，王某与银河宾馆形成了以住宿、服务为内容的合同关系。宾馆应提供食宿服务，也应恪尽谨慎注意义务，采取切实的安全防范措施，以使住客在宾馆内免遭非法侵害。银河宾馆在犯罪人形迹可疑的情况下，没有尽到谨慎的安全保障义务，应当赔偿原告8万元。 上述两则案例中，法官在缺乏合同约定与法律规定的情况下，都是通过分析主给付义务所需的达到的客观效果，全面阐述了债权人应享有的安全保障利益：码头使用合同的主要内容是船码头使用，宾馆服务合同的主要义务是住宿服务，但船舶靠岸装卸货物必然会经过航道，而不适航的航道使航行受到障碍甚至损坏船只；旅客入住后就进入了宾馆安保监管的范围，安保义务的缺失使旅客人身安全得不到应有的保障，这样的结果显然都是应当避免的，因此码头主与宾馆方应当承担相应的安全保障义务。 2、补充义务应当与主给付义务具有密切联系性 法官对补充义务的认定源自于对交易需要的现实思考：合同的本质是一种互利的交易，合同已经明文约定的核心义务，不仅仅是约束当事人应为或不应为一定的行为，也包含了对给付效果（商业效用）的一定内在要求，即债权人需要从通过相对人的给付行为实现一定的现实利益，并且不会因为受领给付而遭受不应有的利益损害。如果缺少了这些补充义务，虽然并不影响合同的成立与效力,但会影响合同的实际履行,妨碍债权人实现本应得到的给付利益。 笔者认为，合同明文约定之外的义务之所以被认定为属于合同实质内容的一部分，首先在于其与原合同内容存在客观的密切联系。该义务是实现主给付效果所必需的，具有与主给付义务相结合的属性，二者共同形成了债务的有机构造，这种客观的密切联系也就是补充义务与原合同的连接点。在具体案件中，如果当事人主张相对方存在合同并未明确约定的义务，则应当说明该义务与原合同内容的关联性。而法官需要审查这种关联性的客观性与密切性，一般而言，也只有基于一般社会观念足以构成紧密联系的辅助义务方能由法官直接补充。 （四）合同直接目的对补充义务的涵摄性缔约真意范围的准入性判断 1、合同目的是补充解释的重要出发点 有代表性的理论观点认为，合同目的对于补充解释具有重要意义，也是法官进行补充义务解释的重要出发点。在司法实践中，也确实不乏为了保障合同目的实现而进行补充解释的典型案例。但应当注意到，相比于合同权利义务而言，合同目的是一个抽象的概念，甚至不能将其归入合同债务关系构造的范畴，法官运用合同目的进行补充解释时应当注重合同目的自身范围的界定。 以下案例能够提供一些思考的线索：薛某将房屋出租给沈某，并在合同中约定租赁用途为商用。沈某收房后便开始申请工商登记，但因系争房屋内存在原由薛某注册的营业执照，沈某的申请未获批准。后工商机关认定沈某无照经营，责令其改正。沈某遂要求薛某注销原登记执照，并配合办理新执照，但薛某未予理睬。后沈某停止营业并向法院起诉，称因薛某不配合办理执照，导致其合同目的无法实现，主张解除租赁合同并由薛某承担违约责任。法院认为，虽然合同未明确约定出租人有配合办理营业执照的义务，但已写明租赁房屋是做商用。如果薛某不迁移原执照，则沈某无法获得新执照，亦不能合法经营。为确保合同目的实现，薛某应依诚信原则承担配合办理执照的的附随义务。薛某的行为违反了该义务，故判决合同解除并认定过错责任在于薛某。 2、合同目的应当限定为双方共同的直接缔约目的 上述案件的争议焦点在于商业租赁合同目的实现的问题，出租人的主合同义务是保证承租人能够在一定期限内持续使用符合要求的房屋，在该案例，虽然配合办理营业执照与合同内容并无直接的关联性，但是沈某租赁房屋的直接目的是开店经营，做商业用途，这是薛某所明知的，而实现这一目的的最低要求就是取得合法的营业执照，故法院从这一角度认定配合办理营业执照是薛某应尽的附随义务。 笔者认为，合同目的对于补充解释的意义在于最大限度的贯彻双方当事人的缔约真意。但合同目的并不等同于一方当事人的内心动机与盈利目的，而是应当根据合同性质，将其限定在双方当事人均应当知晓的直接缔约目的，以合同目的为由推理出的补充义务也必须能够真正归入直接缔约目的的涵摄范围，以达到与合同主旨真意相协调的效果，防止破坏合同债务关系的有机构造。 三、合同漏洞填补空间：审慎合理原则下的价值衡平尺度与意思续造范围 个案中的补充解释是为了给案件处理提供明确的合同义务依据，法官不仅需要识别漏洞，论证补充义务的客观性与正当性，也需要对补充义务的内涵与外延进行具体界定。缺乏合理边界限定的补充义务不仅不能起到应有的利益衡平作用，反而容易破坏合同原有的价值基础，侵犯当事人的意思自由。因此，法官的价值衡平与意思续造必须保持审慎合理的原则，进行自我约束，使补充义务能够融入合同债务的有机构造。通过梳理实践经验能够发现，这种约束规则主要体现在补充义务的文本契合性、经济可行性、可预见性三方面。 （一）与合同文本的契合性避免补充义务与既定条款相冲突 1、补充解释不能造成对合同约定的变更 “合同的补充性解释不得与当事人已经明确达成合意的内容相矛盾，即使这种内容在这个或者那个方面是不合理的”。法官的补充解释固然是对合同漏洞的合理填补，但这种补充不能是对原合同明文约定的直接变更。 在一起案例中，中冶公司与金建公司签订一份施工合同，约定将其总承包工程中的附属分包给金建公司施工，付款方式为在业主方付款给中冶公司后的一周之内，扣除相关管理费后转付给金建公司。后中冶公司施工完毕，但因业主方与中冶公司就工程结算产生争议，发生诉讼且尚未结案，导致整体工程竣工已两年，中冶公司仍未从业主方取得余款，中冶公司亦尚欠金建公司48万元尾款未支付。后金建公司诉至法院请求判令中冶公司支付48万元尾款，并主张合同中关于付款方式的条款不公平。法院认为，双方当事人的合同合法有效，合同约定的付款条件是业主先付款，双方均应遵守。但根据诚信原则，中冶公司应当负有积极向业主主张工程款的义务。鉴于中冶公司已对业主提起了诉讼，并未怠于主张权利；故金建公司主张的48万元的付款条件尚不成立，对其诉讼请求不应支持。 2、补充义务的范围不得冲破既定条款的框架 上述案件施工合同中的付款条件看似对于分包方并不公平：一旦业主没有对总包方付款，则分包方会陷入完全被动的境地。但该约定并非完全不具备实践上的可操作性，对于因业主迟延付款所出现的僵局，也应当尊重合同本身的精神，将补充解释范围控制在认定总包方有积极向业主主张权利的义务。在总包方已经积极主张权利的情况下，不能擅自更改约定，冲破原付款条件的框架，判令其直接付款。当事人已经达成的约定即使存在显失公平之或重大误解之处，也应当由当事人依照合同法第五十四条之规定诉请撤销或变更，不得由法官依职权变动，这是意思自治原则的体现。尊重既有的合同约定，这是法官必须始终保持的立场与界限。 （二）经济意义上的可行性防止补充义务破坏合同对价平衡 1、补充义务的扩充应当受到合同对价的约束 在著名的英国“LiverpoolCityCouncilv.Irwin”案中，作为承租人的原告诉称,公寓的电梯常常出问题,楼梯灯也经常被打破或偷走,希望法院判决被告对公寓的电梯和灯承担维修义务。出租人辩称,电梯和灯经常被故意破坏,被告花费的修理费将远远超出收取的租金。上议院的判决认为,尽管合同没有明确约定，但房主应合理地确保该楼的通用部分得到合理地维护。著名合同法专家阿狄亚在评论中指出，如果签订合同时当事人能够预见到这样的默示条款后就会变更合同,比如合同价格就会受到明显的影响,那么这样的条款不仅是不必要的,而且也不是合理的。 2、经济可行性是补充解释的必要考量因素 当事人签订合同是基于各自利益的交换，为了保持合同债务关系的整体性，法官在补充解释中需要站在当事人的角度考虑其在交易中的成本与收益，不应使一方当事人承受超出其所受对价的义务。在上述案例中也能够发现，法院采取了十分谨慎的立场，在认定承租人维修义务的同时，予以了合理性限定。在补充解释的司法推理中，价格始终都应当是一个必要的考量因素，只有将补充义务限制在具有经济可行性的范围内，才能最大限度的保持合同原有的对价平衡，一般而言，相对人支付的价款越高，补充义务的责任也就越重。 （三）理性第三人的可预见性兼顾补充义务人的信赖利益保护 1、补充解释应当兼顾义务人的信赖利益 补充义务需要通过诉讼由法官来认定，很难在缔约时就为双方当事人所明确知晓。为了使补充解释尽量符合“假定的当事人意思”，法官应当考虑到当事人对补充义务的可预见性，不得随意扩大义务范围，而判断可预见性的标准应当是基于理性第三人的一般正常思维,以求在合同履行需要与当事人信赖利益间保持平衡。 在曾经促使我国民航机票标识更新的“杨某诉南航公司案”中，法院的判决清晰地阐明了这一点：2003年，杨某购买了一张南航公司的机票（上海至厦门）。起飞当天，她赶到上海虹桥机场后才发现该航班应在上海浦东机场登机。杨某因航班延误办理了退票手续，并另行购买了全价机票。后杨某以标识不明为由起诉南航公司，主张其退还票款。南航公司辩称，机票上标明的“PVG”字样即代表了浦东机场，航班延误是杨某自己造成的。法院认为，客票是客运合同凭据，应当载明出发地。上海有两大机场人尽皆知，但SHA、PVG的代码并非一般人熟知。南航公司作为承运人，有义务使用通用文字作出明确说明，其疏于告知，应予以全额退票。 2、理性第三人的可预见性是补充义务的必要限度 在该案中，南航公司对自身应当承担告知义务并无异议，问题是这种告知义务的边界在何处。机票上标明的“PVG”字样是否足以尽到告知义务。法院的分析比较了乘客大众的认识能力与航空公司的预知可能：上海有两大机场是公知事实，但“SHA”与“PVG”是航空业的专业代码，并非一般乘客所能明确辨识。航空公司在对国内乘客销售机票时完全应当预见到这种情况，其有义务以我国通用文字对机场予以标明。这一说理过程充分展示了法官对当事人可预见性的审慎把握，实践经验表明，保持可预见性的界限是对意思自治的尊重，也是维护交易安全的需要。因为一旦公权力的介入超出了理性第三人思维的可预期范围，就