07年5月采购法务与合同管理真题及答案.doc

2007年5月采购法务与合同管理试题试卷说明:试卷由两部分组成,A部分共两题,每题25分,共50分.B部分共4道题,任选两道做答,每题25分. A部分:请仔细阅读并分析案例,然后回答问题1和问题2:You are strongly advised to carefully read and analyse the information in the case study before attempting to answer questions I and 2. 案例: 2003年8月，天津的A公司为了满足中秋节市场上对月饼的需求，打算购入一批月饼。 A公司业务员通过网络搜寻，发现海南的B公司有货，且价格适中，于是通过电子邮件的形式与B公司销售人员多次进行信息往来。2003年8月24日，双方就月饼买卖的规格、价格、数量、付款等事项通过电子邮件达成协议，其中交货日期为2003年9月10日以前。 正当B公司销售人员准备组织货源时，B公司销售部经理却认为仅凭电子邮件形式，很难说合同己经有效成立，于是告知销售人员将电子邮件的内容打印出来，签字后用特快专递寄到天津让买方A公司签字。销售人员按照指令，在2003年8月27日发出特快专递，注明“木函为对以往电子邮件内容的确认，如欲订立合同，请于五日内，签字后同样以特快专递形式将木函寄回至我处，过期不候” A公司于8月29日收到专递后，立即在上面签字盖章，并在当日通过特快专递将确认函寄回海南。按照特快专递的正常速度，两日之内应当到达海南，但由于南方各航班因暴雨而延误，直到2003年9月4日才送至卖方B公司。B公司收到确认函后认为，有效日期己过，加上中秋时节客户很多，便不再理睬此事。2003年9月10日，A公司督促B公司履行交货义务，但B公司认为，合同并未成立。2003年9月12日中秋节后，A公司以B公司违约为由将其告上法庭，请求损害赔偿。 本案例纯属虚构，如有雷同，纯属巧合。问题QUESTIONS 第1题和第2题与案例相关，应根据案例进行回答。 Questions I and 2 relate to the case study and should be answered in context of the information provided. 1.分析B公司是否应该承担违约责任。(25分) Analyse if Company B should take the responsibility for the breach of contract. 2.解释不可抗力的概念和范围;本案例中的暴雨事件对快递公司和B公司有何影响?(25分) Explain the concept and scope of force mnajeure. Vhat impact does the storm have on the express company and on Company B? B部分(SECTION B) 请仔细阅读以下全部问题后，然后选择两道问顾回答。You are strongly advised to carefully read all the questions in section B before selecting TWO questions to answer. 3.解释为什么不同国家的法律制度会对采购与供应商签订合同产生影响。(25分) Explain why laws of different countries have impacts on the formation of a contract between a purchaser and a supplier. 4.解释五种不正当竞争行为。(25分) Explain FIVE inappropriate competitive activities. 5.根据FOB国际贸易术语，买卖双方各自的主要义务有哪些? (25分) According to the Intercom FOB, what are the main responsibilities of the contract separately? sides of a contract separately? 6. (a)简要解释无效合同与可撤销合同。(10分) Briefly explain a void contract and a voidable contract. (b)什么是合同管理?日常合同管理需要注意的基本问题有哪些? (15分) What is contract management. For daimanagement of contract, What are some of the basic issues that need attentions? 选自CIPS 2007年5月份采购与供应四级考试及答案参考第1题： 判卷参考：分析B公司是否应该承担违约责任。 分析符合法律规定，合乎逻辑和商业实践，可给20分以上。如果只回答B公司是否应该承担违约责任，分析比较简单的酌情给10分左右。如果只回答B公司是否应该承担违约责任，分析十分简单的酌情给5分左右。答题参考： 在商业实践中，经常有“售货确认书”、“合同确认书”等相同内容、不同说法的文件存在，所谓“确认书”，是合同当事人以书面形式对以往信件、数据电文内容予以确认的文件。 中国合同法第33条规定:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。可见，确认书只有在具备两个条件下才可以被适用:(1)以信件、数据电文形式订立合同的场合，其中数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件;(2)一方或者双方当事人要求签订合同确认书。 本案中，买卖双方通过电子邮件的形式订立合同，卖方又在合同正式签订之前要求签订确认书作为合同成立条件，完全满足确认书的适用条件，因此，可以认定，2003年8月24 日双方通过电子邮件达成内容虽然包括了买卖合同的主要条款，但只是初步协议，对当事人而言没有法律约束力。卖方在8月27日发出的确定书表明，一旦买方签字，自己将受合同约束，因此具有要约的性质。买方于8月29日作出的回复具有承诺的性质。下面进一步来讨论承诺生效的问题。 在承诺生效的时间问题上，英美法和大陆法的观点针锋相对。英美法一般采取“发信主义”(也叫“邮箱主义”)，受要约人作出的承诺，一经发送，立即生效，而不管要约人在事实上是否真正收到了该承诺，这种做法很显然是有利于维护受要约人利益的，但考虑到英美法允许要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约，这种规则也有利于维持双方利益的衡平。大陆法则采取了“到达主义”，受要约人作出的承诺，只有到达要约人可以支配的范围内时承诺才生效。 这两种截然不同的法律规定，给国际商事交易带来了很大的不便，针对此，公约经过多方协调，采取了更有利于保护要约人利益的“到达主义”规则，规定“接受发价于表示同意的通知到达发价人时生效”。中国的合同法和公约的规定是一致的。 结合本案分析，如果采用英美法的“发信主义”，买方对确认书的承诺生效时间就应该在2003年8月29日，这一天完全在要约规定的有效期间内，因此虽然卖方是9月4日才收到回复，但合同己经于8月29日有效成立，卖方后来不交货的行为构成违约。 但在本案的情形下，原告方显然没有过错，让该方自己承担损失，有违民事法律的平等 原则。 针对承诺迟延的情况，公约和中国合同法作了区分，如果受要约人是因为主观原因，比如犹豫不决等因素，而使作出的承诺超出规定期限，该承诺视为新要约，除非要约人及时表示同意接受该承诺;而如果受要约人是由于客观原因，比如自然灾害等情况，不能使承诺按期到达，而在通常情况下该承诺是能够及时到达要约人处的，除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人该承诺无效，否则该承诺依然是有效的。在学理上，将后一种情况称作“意外迟延的承诺” 木案中，承诺在传递过程中遇上了非人力所能控制的暴雨，导致递送延迟，受要约人在主观上没有半点过错，属于“意外迟延的承诺”，而卖方作为发约人，在收到该回复的时候己经意识到自然灾害的意外情况，虽然没有确定证据证明卖方当时己经注意到回复上邮戳的日期，但依常理完全可以推断出卖方了解买方渴望使合同成立的意图，却仍然没有作出不接受该逾期承诺的表示，按照合同法的规定，合同在2003年9月4日有效成立，卖方不交货的行为构成违约。 此外，还需说明的是，由于电子技术的出现，当今社会信息流通速度越来越快，导致“发信主义”和“到达主义”的差别越来越不明显，例如:卖方向买方以电子邮件的方式发出售货要约，如果买方同样也用电子邮件进行承诺，也许只要花儿秒钟的时间邮件就到达了卖方，如此小的差别，使得“发信”与“到达”几乎没有区别。还有，在卖方同时公开几个商用电子信箱的情况下，买方进行承诺要发给哪个信箱?还是全部都要发?合同法对此的规定是: 如果要约人指定了专门的信箱，受要约人就只能向该信箱回复;如果要约人没有制定具体的信箱，受要约人可以向要约人的任何一个信箱回复，承诺都是有效的。 第2题： 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括某些自然现象或某些社会现象(如战争等)。不可抗力是违约责任中唯一的法定免责事由。(3分) 对不可抗力可以做以下理解: 第一、关于不能预见的问题。一方面取决于人们的预见能力，应该以现有的技术水平为根据。另一方面，预见性因人而异，所以必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准。(2)第二、关于不可避免和并不能克服的问题。不可避免并不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。所谓不能避免是指当事人己经尽到最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服是指当事人在事件发生后，己尽到最大的努力，仍不能克服事件造成的损害后果，使得合同难以履行。(2分) 第三、关于客观情况的含义。所谓客观情况是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。不可抗力作为一种客观情况必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上规定的不可抗力条款。 (2分) 不可抗力的范围: (1)自然灾害。我国法律将自然灾害作为典型的不可抗力，因自然灾害导致合同不履行的，应使当事人被免除责任。(2分) (2)政府行为。当事人在订立合同以后，政府当局颁布新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。(2分) (3)社会异常事件。主要是指一些偶尔发的事件阻碍合同的履行。如罢工、骚乱等。这些行为即不是自然事件，也不是政府行为，而是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。(2分) 在大陆法系，法律大多明确规定，如出现不可抗力，则应当免除当事人的履行责任。但是也有例外: (1)金钱债务的延迟履行。金钱债务的延迟履行不因不可抗力而免除。2分 (2)在履行迟延期间发生不可抗力，不得免除违约方的责任。(2分) 对于快递公司是否应当承担责任的问题，本案例中的暴雨事件对快递公司构成不可抗力。根据中国合同法关于运输合同免责理由的规定，“不可抗力”属于合理的免责理由，快递公司在己经尽了最大努力的前提下，将不会承担任何违约责任。(3) 本案例中的暴雨事件对B公司不构成不可抗力，不得免除其违约方的责任。(3分) 3.解释为什么不同国家的法律制度会对采购与供应商签订合同产生影响。(25分) Explain why laws of different countries have impacts on the formation of a contract between a purchaser and a supplier. 答案要点: 任何组织，无论是私人部门，还是公共部门，都必须遵守法律框架下的有关组织运作的规定。 在买卖双方的国际交往中，一个重要问题是，不同国家的法律体系具有很大的区别。如果出现争议，合同应使用的准据法不同，当事人所应承担的责任和司法正义也会有很大的区别。因此，确定所签订的合同中应当使用的准据法是非常有用的。5分 不同的法律体系对下列问题会给出不同的答案: 要约或承诺何时生效? 5分 供应商所售货物的占有权、财产权或风险，何时转移给买方? 5分 当货物或服务内容与合同规定内容不一致时，当事人享有哪些权利? 5分 在供应方而，不同国家的有关法律常常规定企业可以做什么，不可以做什么。有些法律用于限制反竞争行为，限制对自然环境的开发和对员工的不当利用。还有一些法律用来: 保护公司的发明、商标和标识，如专利法、商标法。规定什么样的需求可以得到满足以及用什么方式予以满足。规定市场应如何运作，比如，必须给顾客提供什么信息，使用某一产品的危险程度，如消费者权益保护法。惩罚违法犯罪行为。盗窃通常是零售商的一个特有问题。行贿与受贿行为在一些国家可能较为普遍，给国际采购人员带来了共同的问题。 5分 不同国家对上述都会有不同的规定，会对采购与供应商签订合同产生影响。4.解释五种不正当竞争行为。(25分) Explain FIVE inappropriate competitive activities. 回答以下儿种中的其中5种即可，何种5分。 (一)商业混同行为。 商业混同行为是指经营者采用欺骗手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。根据中国反不正当竟争法的规定，经营者不得采用下列商业混同手段从事市场交易，损害竞争对手:(1)假冒他人的注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(3) 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 (二)虚假广告行为。 所谓虚假广告行为，就是指经营者在市场经营中，利用广告或者其他方法对商品或者服务内容作与实际情况不相符的公开的、虚假的宣传，导致或足以导致购买者或者服务对象误解的不正当竟争行为。根据中国反不正当竟争法的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。否则广告业主和广告经营者都要承担相应的法律责任。 (三)商业贿赂行为。 商业贿赂行为是指经营者为销售或者购买商品而采用暗中给予财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的不正当竟争行为。由于商业贿赂行为违反了公平竟争的基木原则和商业道德，造成假冒伪劣商品乘虚而入，不仅损害了名优产品的形象，排挤竞争对手，而且也损害了消费者的合法权益，故而，商业贿赂行为是一种严重危害社会经济秩序的不正当竟争行为。中国反不正当竟争法规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。” (四)侵犯商业秘密的行为。 所谓商业秘密，就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。并非企业所有的技术、经营信息都属于商业秘密，只有当它符合以下四个条件时，才可称之为商业秘密:第一、秘密性。即权利人所拥有的技术信息和经营信息不为公众所知悉，处于保密状态。第二、经济、实用性。即权利人所拥有的技术信息和经营信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竟争优势。第三管理性。即权利人必须对该技术、经营信息采取了适当的保密措施。权利人采取的保密措施的方式可以多种多样，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。 根据中国反不正当竞争法的规定，列行为都属于侵犯商业秘密的行为，侵权人应当承担相应的法律责任:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 (五)低价倾销行为。 所谓低价倾销行为就是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。但是依据中国反不正当竞争法的规定，经营者在下列情况下以低于成木价格销售商品的行为不属于不正当竟争:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 (六)不当奖售行为。 有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售是经营者常用的促销手段，在一定程度上可以增加商品的销售数量，刺激消费者的购买欲望。但是，有奖销售只有符合商业经营的诚实信用和公平竟争原则，以及社会普遍遵循的商业道德，才能起到活跃市场，促进销售的积极作用。否则，不符合商业经营的诚实信用和公平竞争原则，以及社会普遍遵循的商业道德的有奖销售活动，会给社会的经济发展带来负面影响。所以，世界大多数国家都对有奖销售活动通过立法予以限制。中国反不正当竞争法的规定:经营者不得从事下列有奖销售:(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。 (七)商誉诽谤行为。所谓商誉诽谤行为就是指经营者采取捏造并散布虚伪事实的方法，对竟争对手的商业信誉、商品声誉进行低毁，以削弱其市场竟争力的行为。商誉诽谤行为侵害了其它经营者的合法权益，妨碍了公平公正市场竟争秩序的形成，所以中国反不正当竞争法规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。否则，行为人就要承担相应的侵权责任。 5.根据FOB国际贸易术语，买卖双方各自的主要义务有哪些? (25分) According to the Intercom FOB, what are the main responsibilities of the contract separately? sides of a contract separately? FOB(Free On Board),即“船上交货(.指定装运港)”，是指装运港船上交货，即当货物在指定装运港越过船舷，卖方即完成交货，买方应当从该点起承担一切费用和货物灭失或损坏的一切风险。1分 FOB术语条件下，卖方的义务主要是: (1)提供符合合同规定的货物;3分 (2)卖方必须自担风险和费用，取得任何出口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物出口货物所需的一切海关手续。3分 (3)卖方必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上。3分 (4)卖方必须承担货物灭失或损坏的一切风险，直至货物在指定的装运港越过船舷为 止。3分 买方的义务主要包括: (1)必须按照销售合同规定支付价款。3分 (2)买方必须自担风险和费用，取得任何进口许可证或其他官方许可，并在需要办理海关手续时，办理货物进口和在必要时从他国过境所需的一切海关手续。3分 (3)买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同。3分 (4)承担货物越过船舷之后灭失或损坏的一切风险。3分 6. (a)简要解释无效合同与可撤销合同。(10分) Briefly explain a void contract and a voidable contract. 所谓无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。2分无效合同具有如下几个特征:(回答其中的3个即可。(每个1分，最高为3分) . 1.无效合同的违法性。所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定及社会 公共利益。 2.对无效合同的国家干预。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同可实行国家干 预。 3.无效合同具有不得履行性。所谓无效合同的不得履行性，也就是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际展行，也不承担不履行合同的违约责任。 4.无效合同自始至终无效。由于无效合同从木质上违反了法律规定，因此国家不承认 此类合同的法律效力。 所谓可撤销的合同，又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使己经生效的合同消灭。2分 可撤销的合同的法律特征表现在:(回答其中的3个即可，每个1分，最高为3分) 1.可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同 2.必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销和合同 3.可撤销合同在未被撤销以前仍然有效 4.可撤销合同在我国现行民法中称为可变更、可撤销的合同 (b)什么是合同管理?日常合同管理需要注意的基木问题有哪些? (15分) What is contract management. For dai扮management of contract, What are some of the basic