高露洁不正当竞争案.doc

广州高露洁棕榄有限公司诉宝洁（中国）有限公司、广州宝洁有限公司等其他不正当竞争纠纷案 【要点提示】因比较广告而受到损害的经营者的提起诉讼资格是否以其是惟一的被比较商品经营者为条件？在自己的网站上发布宣传他人经销产品的虚假比较广告，损害了同为自己竞争对手的权益，是否构成不正当竞争？【案例索引】一审：上海市第二中级人民法院沪二中民五（知）初字第号（年月日）二审：上海市高级人民法院沪高民三（知）终字第号（年月日）【案情】原告广州高露洁棕榄有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区青年路号。被告宝洁（中国）有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区滨河路号。被告广州宝洁有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区滨河路号。被告广州浩霖贸易有限公司，住所地广东省广州市流花路中国大酒店商业大厦房。本案纠纷发生期间，中国市场销售的家用非牙膏牙齿洁白商品有个品牌，即“高露洁捷齿白美白液”、“佳洁士深层洁白牙贴”、“海德堡家用专业牙齿漂白套装”。“高露洁捷齿白美白液”商品由美国高露洁棕榄公司制造，原告广州高露洁棕榄有限公司经销。“佳洁士深层洁白牙贴”商品由美国宝洁公司制造，被告广州浩霖贸易有限公司经销。年月至年月，原告委托代理人以消费者身份在本市梅陇镇广场二楼屈臣氏超市、北京市华堂商场十里堡店、深圳市福景大厦华润万家有限公司彩田店内分别从佩戴“宝洁公司店内顾问”或身着印有“”字样服装的促销员或货架上取得“佳洁士深层洁白牙贴”广告单。该广告单中写有如下内容：“佳洁士深层洁白牙贴，比较一般涂抹式的美白牙齿液有什么优胜的地方？答：佳洁士深层洁白牙贴的独特粘贴设计，能有效保护在牙齿上的洁白啫喱，避免流失于唾液中，让洁白元素在使用的分钟里充分发挥作用。相反，美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低。一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液）只能去除牙齿表面的部分污渍。洁白效果不太明显的原因是：（）一般洁白牙膏只能去除牙齿表面污垢，无法有效清除内层着色牙垢。（）停留在牙齿上的洁白成分时间不足，涂上后数分钟即被唾液冲掉而大量流失，大大降低洁白效用。临床实验证明：（）试用者使用天后，牙齿明显变得更亮白。（）洁白效果是一般涂抹式美白牙齿液的倍。资料来源：(1)Clinical Response of Three Different Direct - to- Consumer Whitening Products: Strips, Paint - on Gel, and denti-frice, Robert W. Gerlach DDS, MPH Matthew L. Barker, PhD, March2003. (2) A supplement to Compendium of Continuing Education inDentistry, Jul 2000/vol. 21, supplement No. 29上述资料不包括中国。”广告单中，“资料来源”之后的部分字体较小。上述广告单由被告广州浩霖贸易有限公司制作并散发。年月日，原告委托代理人在上海市公证处使用该公证处计算机登陆被告宝洁（中国）有限公司网站（），发现该网站上发布如下广告信息：（）给牙齿做“美白面膜”天亮白一整年佳洁士深层洁白牙贴登陆中国为你揭开亮白笑容背后的秘密一文，文中写道，“临床试验结果表明，佳洁士深层洁白牙贴的美白功效是传统涂抹式洁白产品的倍。”（）佳洁士深层洁白牙贴广告，该广告中有“只需天，牙齿就明显亮白，效果是涂抹式美白产品的倍”的表述。至年月日本院开庭审理时，上述广告仍在被告宝洁（中国）有限公司（）网站上发布。被告广州宝洁有限公司是“佳洁士”和“”注册商标在中国地区的被许可人。“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上写明的服务电话与被告广州宝洁有限公司经销的“佳洁士双效洁白牙膏”商品包装上的服务电话相同。原告广州高露洁棕榄有限公司因本案支出律师费人民币元，公证费人民币元。原告广州高露洁棕榄有限公司诉称：原告系（美国）高露洁棕榄有限公司在华设立的外商投资企业，主要生产和销售“高露洁”和“棕榄”品牌的口腔护理产品和个人护理产品。继（美国）高露洁棕榄公司推出“高露洁捷齿白美白液”产品后，原告于年月开始在中国市场经销该产品。“高露洁捷齿白美白液”作为中国市场至今惟一的涂抹式牙齿美白液产品，深受中国消费者青睐。被告宝洁（中国）有限公司与被告广州宝洁有限公司系母公司与子公司关系，其经营的产品包括口腔护理产品，与原告存在竞争关系。自原告推出“高露洁捷齿白美白液”产品后，二被告于同年月开始在中国市场推出“佳洁士深层洁白牙贴”产品，被告广州浩霖贸易有限公司销售该产品。三被告在销售“佳洁士深层洁白牙贴”产品时，采取在市场上散发广告单和在互联网上刊登广告等方法，向公众散布“佳洁士深层洁白牙贴产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”、“一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液），只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”等虚假陈述，贬低涂抹式美白牙齿液产品的效果。原告据此请求法院判决：（）确认三被告散布的不当陈述构成以对比广告手法贬低竞争对手（原告）的产品和捏造、散布虚假事实损害原告商业信誉、商品声誉以及利用广告作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为；（）三被告停止不正当竞争行为，撤回并销毁侵权宣传单和网页信息；（）三被告在新民晚报、北京日报、北京青年报、深圳商报、深圳特区报、人民日报上刊登致歉声明，公开赔礼道歉、消除影响；（）三被告赔偿原告经济损失及为本案支付的费用共计人民币万元。被告宝洁（中国）有限公司辩称，宝洁（中国）有限公司确在其网站上登载原告指控的信息，但该信息是他人撰写的文章并载于新闻栏目，并非宝洁（中国）有限公司制作的广告，且其内容均是真实的。此外，宝洁（中国）有限公司并不经销“佳洁士深层洁白牙贴”，也没有在市场上散发原告指控的广告单。被告广州宝洁有限公司辩称：其没有经销“佳洁士深层洁白牙贴”，也没有在市场上散发原告指控的广告单或在网站发布原告指控的信息。被告广州浩霖贸易有限公司辩称，广州浩霖贸易有限公司经销“佳洁士深层洁白牙贴”并制作和散发了原告指控的广告单，但该广告单中的内容均是真实的。三被告均认为原告指控三被告侵权并无事实依据和法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。【审判】上海市第二中级人民法院经审理后认为：广州高露洁棕榄有限公司具有本案原告的主体资格。原告广州高露洁棕榄有限公司在起诉状中写明其系“高露洁捷齿白美白液”商品在中国的经销商，且本案纠纷发生期间“高露洁捷齿白美白液”是中国市场上销售的惟一的涂抹式牙齿美白液商品。依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第条等条款的规定，三被告如对原告主张的此节事实持有异议，应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告主张的事实的异议。原告在三被告表示异议后，可以举证证明原告主张的事实成立。但三被告从未以答辩状或其他形式的答辩对原告主张的此节事实提出异议。年月日，本院听证并归纳本案的争议焦点时，三被告也未对此节事实提出异议。此次听证中，本院根据原告陈述的起诉意见和三被告陈述的答辩意见归纳案件的争议焦点是：（）宝洁（中国）有限公司、广州宝洁有限公司是否实施了在市场上散发系争广告单的行为；（）宝洁（中国）有限公司在网站上发布系争信息、广州浩霖贸易有限公司在市场上散发系争广告单的行为是否构成对原告的不正当竞争。三被告对本院归纳的争议焦点没有异议。同年月日，本院开庭审理中，三被告在陈述答辩意见时，仍未对此节事实提出异议。三被告直至本院开庭审理时的质证阶段时才提出本案纠纷发生时“高露洁捷齿白美白液”并非中国市场上惟一的涂抹式牙齿美白商品，并在法庭辩论阶段提出原告没有证据证明其是“高露洁捷齿白美白液”商品的经销商。根据上述审理过程，本院认为：（）三被告在诉讼规则允许其表示异议的期间始终未对原告主张的上述事实表示异议，应当视为三被告对原告主张的此节事实没有异议。三被告直至民事诉讼规则不允许其再表示异议后才提出异议，其异议自然不能得到本院的认可，且三被告异议不能得到本院认可的原因在于三被告自身。（）“高露洁捷齿白美白液”商品在本市屈臣氏超市公开销售，该商品包装上写明广州高露洁棕榄有限公司是经销商。可见原告主张的此节事实并非原告不能证明的事实。同时，原告提交的证据广州尼尔森市场研究有限公司致原告的函证明“高露洁捷齿白美白液”是年初中国市场惟一的涂抹式牙齿美白商品。据此，原告的举证责任已经完成。三被告对此表示异议，应当由三被告举证证明自己的异议成立。现三被告并无证据推翻原告以证据证明的事实，其异议不可能为本院采信。（）原告是“高露洁捷齿白美白液”商品的经销商，且该商品在本案纠纷发生时是中国市场上惟一的涂抹式牙齿美白商品，原告符合反不正当竞争法中规定的经营者的身份，原告认为被告散布的广告构成对其经营行为的不正当竞争而以原告身份提起诉讼，于法有据。原告主张被告广州宝洁有限公司系“佳洁士深层洁白牙贴”的实际经销商并散发了系争广告单的证据不足。根据民事诉讼证据规则，原告主张被告广州宝洁有限公司实施上述行为，应当举证予以证明。“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上载明的经销商为被告广州浩霖贸易有限公司，且被告广州浩霖贸易有限公司认可由其制作并散发了系争广告单，而被告广州宝洁有限公司否认其经销“佳洁士深层洁白牙贴”产品及散发系争广告单。在此情况下，仅凭被告广州宝洁有限公司是“佳洁士”和“”注册商标在中国地区的被许可人以及“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上写明的服务电话与被告广州宝洁有限公司经销的“佳洁士双效洁白牙膏”商品包装上的服务电话相同的证据，不能认定原告主张的事实成立。被告广州宝洁有限公司在牙膏商品上使用“佳洁士”和“”注册商标及其经销的牙膏商品包装上的服务电话号码与“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上的服务电话号码相同，与被告广州宝洁有限公司是否经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品和是否散发了系争广告单之间并无因果关系。被告宝洁（中国）有限公司在网站上发布的广告中的系争内容以及被告广州浩霖贸易有限公司散发的广告单中的系争内容均无事实依据。纵观两被告提交的全部证据，本院不能得出两被告发布的广告中的系争内容确有事实依据的结论。两被告所提交的部分证据超过举证期限；部分反驳证据，因被反驳的原告证据的撤回而失去基础；从境外收集的外文书证，因未提交原件、未办理公证和认证、或虽经公证但未提交公证书的中文本、公证书与公证文件的装订标记已被打开等原因，不符合民事诉讼法规定的形式要件；从证据的内容来看，有的证明力不充分，有的因无中文本而无法确定，有的与本案无关。据此，本院采信原告的质证意见，认定两被告提交的证据不能证明两被告散布的广告中的系争内容属实。被告宝洁（中国）有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司发布、散布上述系争广告的行为构成对原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。（）反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。被告广州浩霖贸易有限公司经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品，与经销“高露洁捷齿白美白液”商品的原告广州高露洁棕榄有限公司存在竞争关系。被告宝洁（中国）有限公司虽没有经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品，但因其经营牙齿护理商品而与原告存在事实上的竞争关系。两被告分别采取发布网站广告或散发广告单的手法，捏造、散布“佳洁士深层洁白牙贴产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”、“一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液），只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”等虚假陈述，贬低了涂抹式美白牙齿液商品的效果。两被告的行为均损害了原告经销的“高露洁捷齿白美白液”的商品声誉和原告在经销该商品中享有的商业信誉，构成反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为。（）反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方式，对商品的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。被告宝洁（中国）有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司在网站广告或广告单中虚构“佳洁士深层洁白牙贴产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”的事实，利用广告对“佳洁士深层洁白牙贴”的商品质量作引人误解的虚假宣传，符合反不正当竞争法第九条的规定，构成对经营同类产品的原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。（）反不正当竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。中华人民共和国广告法规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务；广告主不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。依照法律规定，比较广告应当遵循法律规定的公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，应当遵循比较广告的行为准则，即对比的内容应当以可以证明的具体事实为基础，不得采用直接的比较方式，使用的语言、文字的描述应当准确，广告中所作的比较必须在一定的限度范围内而且只能陈述一种客观事实，不能片面夸大，不得借以贬低其他经营者的商品或服务。被告宝洁（中国）有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司在发布网站广告或散发广告单时，中国市场上的涂抹式牙齿美白商品只有“高露洁捷齿白美白液”，两被告分别在广告中声称“佳洁士深层洁白牙贴产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”“一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液），只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”，属于采用直接对比方式的比较广告，而比较的内容并无事实基础，且客观上贬低了原告经销的“高露洁捷齿白美白液”商品，该虚假的比较广告实质是一种商业诋毁，故两被告的行为分别构成以不当对比广告损害经营同类产品的原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。被告宝洁（中国）有限公司辩称其在“新闻栏目”发布的信息并非广告。事实是，被告宝洁（中国）有限公司是经营性公司，其开办的（）网站是商务性网站，即便侵权的信息刊登于网站的“新闻栏目”，该信息所包含的褒扬“佳洁士深层洁白牙贴”商品、贬低“高露洁捷齿白美白液”商品的内容，决定了该信息具有广告的性质，且事实上具有广告的效应。而且，被告宝洁（中国）有限公司还在（）网站上直接发布包含同样内容的“佳洁士深层洁白牙贴”广告。故宝洁（中国）有限公司的辩解不能成立。被告宝洁（中国）有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司应当承担侵权的民事责任。依照中华人民共和国民法通则和反不正当竞争法的规定，被告宝洁（中国）有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司对其所实施的侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。关于赔偿损失，原告广州高露洁棕榄有限公司的损失或两被告因侵权所获取的利润均难以计算，原告请求依照“酌情赔偿原则”确定两被告应当承担的赔偿数额，本院予以支持，即本院根据两被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度、原告的商业信誉和商品声誉的价值以及被告对此造成损害的程度，确定两被告应当承担的赔偿数额，其中包括原告因调查侵权行为所支付的合理的调查费用。鉴于并无证据证明两被告存在共同侵权的合意，两被告应分别承担赔偿责任。关于消除影响、赔礼道歉，鉴于并无证据证明两被告具有共同侵权的合意，且两被告分别实施发布网站广告或散布广告单的行为，故两被告应分别就其实施的侵权行为承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。被告宝洁（中国）有限公司通过互联网实施侵权行为，应当在全国性报刊刊登致歉声明。被告广州浩霖贸易有限公司在本市、北京市、深圳市实施侵权行为，应当在上述三地及全国性报刊上刊登致歉声明，向原告广州高露洁棕榄有限公司赔礼道歉、消除影响。依照中华人民共和国反不正当竞争法第二条第一款、第十四条、第九条第一款、第二十一条第一款、中华人民共和国广告法第四条、第十二条、第二十一条、中华人民共和国民法通则第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、第（十）项、第二款之规定，判决如下：一、被告宝洁（中国）有限公司的行为构成捏造、散布虚假事实损害原告广州高露洁棕榄有限公司商业信誉、商品声誉和利用广告作引人误解的虚假宣传以及采取不当对比广告手法贬低原告广州高露洁棕榄有限公司经销的商品的不正当竞争行为；二、被告广州浩霖贸易有限公司的行为构成捏造、散布虚假事实损害原告广州高露洁棕榄有限公司商业信誉、商品声誉和利用广告作引人误解的虚假宣传以及采取不当对比广告手法贬低原告广州高露洁棕榄有限公司经销的商品的不正当竞争行为；三、被告宝洁（中国）有限公司停止对原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争行为；四、被告广州浩霖贸易有限公司停止对原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争行为；五、被告宝洁（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州高露洁棕榄有限公司经济损失人民币万元；六、被告广州浩霖贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州高露洁棕榄有限公司经济损失人民币万元；七、被告宝洁（中国）有限公司应于本判决生效之日起三十日内在法制日报刊登致歉声明，向原告广州高露洁棕榄有限公司赔礼道歉、消除影响（内容须经本院审核）；八、被告广州浩霖贸易有限公司应于本判决生效之日起三十日内在新民晚报、北京日报、深圳特区报、法制日报上刊登致歉声明，向原告广州高露洁棕榄有限公司赔礼道歉、消除影响（内容须经本院审核）；九、原告广州高露洁棕榄有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币元，由原告广州高露洁棕榄有限公司负担人民币元，由被告宝洁（中国）有限公司及被告广州浩霖贸易有限公司共同负担人民币元。一审宣判后，被告宝洁（中国）有限公司、广州浩霖贸易有限公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。在审理过程中，上诉人宝洁（中国）有限公司、广州浩霖贸易有限公司又以与被上诉人广州高露洁棕榄有限公司就本案纠纷已达成和解协议为由，于年月日申请撤回上诉。上海高级人民法院经审查认为，上诉人宝洁（中国）有限公司、广州浩霖贸易有限公司申请撤回上诉系在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，应予准许。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十六条、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一百九十一条的规定，裁定如下：准许上诉人宝洁（中国）有限公司、广州浩霖贸易有限公司撤回上诉。二审案件受理费人民币元，减半收取人民币元，由上诉人宝洁（中国）有限公司、广州浩霖贸易有限公司各自负担人民币元。【评析】本案有以下问题值得研究：因比较广告而受到损害的经营者的提起诉讼资格是否以其是惟一的被比较商品经营者为条件法院认为，“原告是“高露洁捷齿白美白液”商品的经销商，且该商品在本案纠纷发生时是中国市场上惟一的涂抹式牙齿美白商品，原告符合反不正当竞争法中规定的经营者的身份，原告认为被告散布的广告构成对其经营行为的不正当竞争而以原告身份提起诉讼，于法有据。”以上论述使人感觉到，如果原告所经销的商品不是“惟一的涂抹式牙齿美白商品”，即本案系争比较广告中的被比较商品，则原告不具有诉权。从比较广告的范围来看，比较广告不仅包括直接指明被比较的经营者或从所指明的具体商品和服务中可间接地识别出被比较经营者的直接比较广告，还包括没有点明比较者，而是与同行业不特定的竞争对手进行比较的间接比较广告。本案系争比较广告中所宣传的商品是“佳洁士深层洁白牙贴”，被比较的商品为“一般涂抹式的美白牙齿液”和“一般的牙齿洁白产品（如洁白牙膏、美白牙齿液）”。本案系争广告虽然没有指明被比较经营者