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新法环境下用工风险的防范与化解目 录第一讲、劳动与社会保障立法与执法第二讲、劳动立法带来的社会与经济压力 第三讲、用工模式、用工成本与用工风险 第四讲、用工风险的防范与化解 第一讲、劳动与社会保障立法与执法 一、立法背景：我国在劳动与社会保障领域的法制建设进程正在加速。从建国到改革开放二十九年间，有关劳动方面的法律性文件寥廖无几，社会保障政策几乎空白。 1、 1983年，开始试行全民劳动合同制用工； 2、 1991年，开始陆续出台有关养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险政策。经过二十多年实践，各项社会保险法律定位相继确立； 3、 1995年，实施劳动法； 4、2008年，先后实施劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、职工带薪休假条例、城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法 、新工伤保险条例、社会保险法等，相应的司法解释 也随之配套（实施中华人民共和国社会保险法若干规定正面向社会征求意见）； 5、2010年、继最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）、司法解释（二）后，出台了司法解释（三）； 6、2011年，劳动与社会保障网络己基本覆盖全社会； 7、 近年，城镇居民养老保险规定、劳务派遣规定、工资条例、民主管理规定有望出台。 二、执法背景： 1、劳动合同法、社会保险法等劳动与社会保障性法律法规实施，公民法律意识正在普遍提高，劳动者个人维权有了更为具体、有力的法律保障； 2、法律条文，凡涉及劳动者个人切身利益则偏护弱者，法官裁量的天平往往倾向员工； 3、劳动合同法实施后，2008年1月开始，单位不合法用工，不规范用工的行为随时遭遇投诉、诉讼与经济外罚。社会保险法实施后，2011年7月开始，单位不依法为劳动者缴纳各项社会保险，将会受到员工和政府双重追偿，甚至重罚； 4、2011年4月-2011年12月，长沙市人力资与社会保障局对本级社会保险展开稽核，首批被稽核的有苏宁、国美、九芝堂、省建设集团、浦元等100家单位(2011年度社会保险稽核单位)； 5、2011年6月开始，人力资与社会保障部将在全国清理劳务派遣市场，检查重点：（1）虚假劳务派遣（2）变相劳务派遣（3）未依法与劳动者签定劳动合同（4）未依法为员工缴纳社会保险（5）不实行同工同酬。 6、部分囯有企业（如电力、邮政等）已开始控制或减少劳务派遣工。 下面重点解析劳动合同法、社会保险法、新工伤保险条例劳动合同法对企业的主要约束一、劳动合同的签定： 1、企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，面临按月支付二倍工资(从超过一月次日至不满一年前日)。 2、企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期劳动合同，面临按月支付二倍工资(从超过一月次日至签无固定期合同前日)。 3、企业自用工之日起不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者订立无固定期劳动合同。 4、企业应按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬（包括加班加点工资）。否则，面临法院支付令或仲裁、诉讼。二、10种情况下解除/终止劳动关系支付经济补偿金： 1、企业与劳动者协商一致后双方解除劳动关系。 2、企业未按约定提供劳动保护或劳动条件、未足额支付工资、未缴纳社会保险等引发争议,双方解除劳动关系。 3、劳动者因病、非因工负伤规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作，双方解除劳动关系。 4、劳动者不胜任工作，经培训或调岗后仍不能胜任,双方解除劳动关系。 5、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致合同无法履行，双方协商解除劳动关系。 6、企业破产重组裁减员工。 7、劳动合同期满。 8、企业依法宣告破产、解散。 9、用人单位依法终止工伤职工的劳动合同。 10、企业被吊销营业执照、责令关闭、撤消。 三、3种情况下解除/终止劳动关系不支付经济补偿金： 1、劳动者主动与企业解除劳动关系。 2、劳动合同期满，企业维持或提高合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。 3、企业违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，支付了赔偿金后，不再支付经济补偿。案例一：周丽劳动争议 四、赔偿金、违约金的支付： 1、企业违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履约或无法继续履约，按经济补偿金双赔支付赔偿金。 2、企业违法与劳动者约定试用期（不满1年1个月、1-3年2个月、3年以上6个月），按超期天数，以满月工资支付赔偿金。 3、企业未足额向劳动者支付工资或工资低于当地最低工资标准或不支付加班加点工资或解除、终止劳动合同不支付经济补偿金，经劳动部门责令仍愈期不支付，按50%以上，100%以下标准加付赔偿金。案例二：中心邮局加班工资争议 新工伤保险条例中企业应掌握的重点。 一、工伤员工的管理原则： 1、工伤员工管理主要是情绪管理 非依法管理 2、工伤员工的处理视企业性质来定 中小企业依法处理 国有企业、知名企业依情处理 二、工伤认定的原则： 无过错责任原则（上下班途中机动车事故为有过错责任原则） 工伤事故与民事赔偿的主要区别（前者单位举证后者谁主张谁举证） 能否追究工伤职工的过失赔偿责任（有故意与过失之分）三、工伤职工劳动关系处理： * 企业不得单方解除或终止的： （1）在医疗期内的； （ 2）职业病观察期内的； （ 3）5-6级工伤非因违纪违法的； （ 4）1-4级伤残的； * 企业可以单方终止的：7-10级； * 职工可以单方解除或终止的：5-10级； * 双方协商解除或终止的：适用所有工伤。四、企业应承担的工伤待遇： （1) 停工留薪期的工资福利待遇； ( 2) 停工留薪期的生活护理； (3) 5-6级伤残津贴（本人工资70-60%）； (4) 5-10级一次性伤残就业补助金（本人工资36-6个月不等）; (5) 三个目录以外的治疗费。 五、企业应承担的工亡赔付： (1) 丧葬补助金（统筹地区上年度职工月均工资*6个月）； (2) 一次性工亡补助（上年度全国城镇居民人均收入20倍， 2011年为19109元）； (3) 供养亲属抚恤金（配偶40% 、其他30% 孤老孤儿加10%*工亡职工本人工资）。 案例三：刘秧青工伤争议 六、违法成本：1、未参加保企业职工发生工伤时，由企业按照工伤保险待遇项目和标准支付费用； 2、企业拒不协助社保行政部门对事故行调查核实，处2000元以上2万元以下的罚款。社会保险法企业应掌握的重点 一、社会保险统筹项目及特征： 1、统筹项目：基本养老保险 基本医疗保险 工伤保险 失业保险 生育保险五项； 2、基本特征：强制性 福利性 保障性 互济性。 二、社会保险法亮点： 、养老累计缴费不足15年可趸缴 2、建立异地医保即时结算机制 3、基础养老金实现全国统筹 4、外国人在中国就业可享受国民待遇 5、社会保障号与身份证号统一 6、加强对百姓“保命钱”的监管。三、企业缴纳社保责任： 1、企业自成立或变更之日起三十天内应向社保经办机构申办社会保险登记； 2、企业应依法足额缴纳各保社保费并将明细告知员工本人； 3、企业未按规定申报应缴社保费数额，按照企业上月缴费的110%确定应纳数额。 4、企业未参保，员工因病、因工伤医治，企业不予支付规定的诊疗费用，由工伤、医疗基金先行垫付后，再向企业追偿。四、企业承担的法律责任： 1、企业不办理社保登记，责令仍不办理，对企业处应缴社保额一倍以上三倍以下罚款，对直接负责人和责仼人处500-3000元罚款。 2、企业未按时足额缴纳社保，责令改仍不改，按日处欠缴额万分之五滞纳金，仍不缴纳，处欠缴额一倍以上三倍以下罚款。 3、企业未参保，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款；第二讲、劳动立法带来的社会与经济压力 一、立法内容越来越刚性化：民众呼声强烈，内容贴近社会底层，实操愈具严厉性、强制性（如工亡赔付20倍，矿山井下赔付60万，先行赔付等） 二、立法宣传越来越基层化：普法教育让立法意识同守法意识一样深入寻常百姓家（如医疗服务、退休双轨制等） 。三、员工维权意识增强且维权层次提高：农民工维权方式从鲁莽转向投诉，申诉到诉讼（如拖欠农民工工资问题）。案例四：某电力建材公司工亡赔付案 四、审判尺度向员工倾斜：企业胜诉成为小概率：维护弱者，单方败诉率高。五、劳动争议体现多样化：加班工资争议、社保缴费争议、福利待遇争议、奖金争议、未休假争议、经济补偿争议、工伤赔付争议、人事档案与社保关系转移争议等，涉案人数与涉及面呈扩大趋势。案例五：彭稳根工伤争议案 第三讲、用工模式、用工成本与用工风险 一、用工模式-劳务派遣：1、定义：是指劳动者被人力资源公司招用并签定劳动合同后，按照人力公司与用工方签定的劳务派遣协议派往用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行组织、指挥、监督和管理的一种用工形式。2、特征：用人单位和用工单位共同参与劳动管理。3、发展历程：二十世纪五、六十年代起源美国，后发展于欧州。 美国：93%的大型（500人以上）用人企业或单位在不同程度上釆用劳务派遣，全国劳务派遣用工400万人，年递增率35%，最大的劳务公司外派员工270万人。 欧州：德国1999年劳务派遣员工30多万人；英国1999年劳务派遣员工30多万人，三分之一以上用人单位使用劳务派遣；法国2001年劳务派遣员工60.5万人，占就业人口2.51%； 欧盟国家劳务派遣主要分布于制造业和服务业。其中中欧的奥地利和比例时集中在制造业，北欧挪威集中在服务业，西欧荷兰集中在加工业和农业，英国35%的劳务派遣工分布在银行和金融服务业。 从职业分布看：派遣工大都属“蓝领”阶层。 日本：二十世纪六十年代中叶，美国人力公司登陆日本，但只能以“业务承包者”身份从事劳务活动，持续二十多年。1985年出台劳务派遣法，人力公司才摘掉“承包者”的帽子，正式以劳务派遣的名义从事商业运作。日本使用劳务派遣的单位在4000个以上，2004年在软件开发领域5.68万人，在市场营销领域12.76万人，在财务管理领域14.7万人，在交易文书领域39.36万人。 中国：劳务派遣始于1979年北京外企服务机构，己有30多年发展史，迅猛发展在本世纪初几年，全国派遣工约1000万人，占就业人数3.5%左右。2008年实施劳动合同法，对劳务派遣作了一些立法，社会各界呼吁对劳务派遣专门立法，2010年人保部拟定了劳务派遣规定（草案）在一定范围征求意见。 4、三种模式：传统型劳务派遣、风险型劳务派遣、全责险劳务派遣。二、用工成本：1、社会保险缴纳基数改为本单位工资总额作为计费基数:根据国家统计局(1990)1号令关于工资总额组成管理规定第四条，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。2、最低工资标准逐年显著提升： 根据对湖南省2001-2010年十年间最低工资标准统计，全省最低工资标准由2001年300元提高至2010年850元（其中2010比2009净增185元），净增2.83倍，年平均递增率14%； 北京市2001-2010年十年间最低工资标准由412元提高到2010年960元（其中2010比2009净增160元）净增2.33倍，年平均递增率12%。 两省、市增速都高于同期GDP增速。 3、工伤与工亡赔付大幅增加： 根据新工伤保险条例第三十九条，一次性工亡补助金由按统筹地区上年度48-54个月职工平均工资调整为全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2011年，湖南省由120000-135000元提高至382180元（2011全国城镇居民人均可支配收入19109元），净增262180-247180元，增幅3.18-2.83倍。工伤三个一次性补助金在原有基础上分别提高了3-2个月不等。三、用工风险： 1、单位成立之日起，未在三十日内申报社保登记，面临申报期工伤风险(不登记,30天内发生工伤，工伤基金不赔付)。 2、单位未按时申报社保登记，处应缴社保费1- 3倍的罚款，并对直接负责人和直接经办人处500-3000元的罚款。 3、单位未按时足额缴纳社保，从欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；愈期仍不缴 纳，处1-3倍的罚款(云南某社保滞纳金实例)。 4、解除或终止劳动合同应支付经济补偿金。5、用工一个月未签或续签劳动合同应支付双倍工资。6、未足额计发加班工资。7、未足额缴纳各项社保，事后产生的养老金差 额，一次性伤残和一次性就业及一次性医疗 补助金差额(郴州候老社保争议案)。8、未参加工伤保险，可由工伤基金先行支付，再强制执行企业单位。9、商业保险不可以取代社会保险，意外保险不可以取代工伤保险，前者对后者是一种补充。 10、 三年内，实施十部劳动法律法规，可见中央政府加大劳动保障领域严格执法的决心是坚定的。11、劳动立法趋于完善，涉及面广、执行严厉，日常用工管理中，非一定专业水平难以应对。案例六：某公司见习生工伤赔付争议 第四讲 防范与化解用工风险的措施 措施之一、合法用工并依法参加社会保险。 1、减少或杜绝各种劳动与社保纠纷，避免无谓的财务支出； 2、有效迴避因工伤、工亡、疾病、生育发生的大额、甚至巨额经费负担。 案例七：某机械厂参加社保前、后比较 措施之二、运用大数法则降低社保缴费基数。 1、转变观念，将企业內临时性、替代性、辅助性作业的员工釆取人力资源外包的模式； 2、与规模型（最好全国性规模）人力资源公司合作（最好战略性合作）； 3、企业与工会充分协商，科学合理地将企业内非主营业务、非核心技术的工作剥离出来。一则可集中力量抓企业重头，二则可降低用工成本（尤其中小企业）