研究生版侵权责任法第二讲.doc

第二讲 过错侵权责任 侵权责任形态 多数人侵权责任 网络侵权责任 违反安保义务的侵权责任 医疗侵权责任 12012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃2 一、侵权责任形态 （一）过错责任、无过错责任 归责原则 过错责任：一般过错责任、推定过错责任 无过错责任：不考虑过错 法规侵权责任法.doc（T6-7） 问题：不考虑过错考虑什么？ 侵权责任法第7条与第69条等的关系？ 22012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃3 耶林：使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过错，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。西南政法大学民商法学院 侯国跃32012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃4 （二）一般侵权责任、特殊侵权责任 构成要件 一般侵权责任：过错责任 特殊侵权责任：过错推定责任；无过错责任原则 注意：有特殊性的一般侵权责任不同于特殊侵权责任。在立法上需要列举的是特殊侵权责任和有特殊性的一般侵权责任。42012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃5 （三）侵犯人身权益的侵权责任、侵犯财产权益的侵权责任 侵害客体 法规侵权责任法.doc（2） 实例：因莫名信用不良记录被拒贷，客户状告工商银行侵权52012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃6 讨论案例：游戏装备丢失案 2003年2月，网络游戏红月的参与者（玩家）李某发现自己ID内的所有虚拟装备都不翼而飞，包括最心爱的3个头盔、1个战甲、2个毒物等物品。事后他与游戏运营商北极冰公司联系，经查这些装备已被转移给玩家SHUILIU0011。交涉未果之余，李宏晨到公安机关报案又因欠缺相关法律依据而无法立案，遂以侵犯其私人财产为由提起民事诉讼：要求北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元。6 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃7 2003年12月18日，北京市朝阳区人民法院对本案作出了一审判决。法院认为，“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济，玩家参与游戏需要支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。”7 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃8 由于运营商未对这些虚拟物品尽到保护义务，所以应恢复李宏晨所丢物品，并赔偿经济损失1560元（购买105张爆吉卡的价款420元，以及交通费等其他经济损失共计1140元）。 原告与被告均提起上诉。北京市第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。8 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃9 问题： 1.案由？ 一审：双方形成消费者与服务者的关系 二审：娱乐服务合同纠纷 2.当事人？ 3.网络游戏装备的性质？被侵害后，责任性质及责任主体？ 4.法律适用？ 朝阳区法院： 民法通则第55条、第58条、第61条，合同法第60条、第107条 北京二中院： 民法通则第55条、第106条第一款9 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃10 对比：马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案 法院：在网络游戏中，玩家在游戏设定的环境下进行活动，活动的自主程度受环境设定的限制，而盛大公司作为游戏经营者，掌握服务器运行，了解玩家活动情况，并可控制服务器数据，因此要求其对玩家承担更严格的保障义务。本案中，盛大公司就马杰多次反映情况以及收到公安局的协查函后，并未采取有效措施进行举证，不能证明其作为游戏经营者已尽力采取了安全防范措施。因此，盛大公司应对马杰虚拟装备丢失承担保障不力的责任。10 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃11 由于虚拟装备本身不具有具体价值，作为救济，丢失的装备可由盛大公司通过技术操作进行恢复。 杨立新：从网络虚拟财产的获得方式上看，网络虚拟财产具有独立的经济价值，是一种特殊的物，虚拟财产的拥有者作为物权人，应当受到物权法的保护。11 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃12讨论案例：侵害人身与侵害财产的区分 德储存精子灭失案：甲预见有不能生育的可能性，遂将其精子冷冻储存于乙大学附属医院。之后，甲结婚，欲取用精子，方知由于医院的过失，其储存的精子已灭失。请问：甲被侵害的是何种权利（人身权还是财产权）？ 12 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃13 裁判意旨：如果身体的一部分即使脱离了身体，但是随后还将被植入身体（例如抽取血液为自己备用），对该部分的损害则属于侵害身体，侵害之可能承担精神损害赔偿责任。如果该部分将与本人身体永久性分离，如捐献器官，那么这部分就仅具物的性质。132012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃14 讨论案例：愚人节恶搞PS朋友老婆“艳照” ，朋友要和他绝交 重庆商报2011.4.1 重庆锦扬律师事务所律师潘某：愚人节开一些小玩笑无伤大雅，不应过分恶搞。如果恶搞行为对人的精神造成了损害，由于界定范围不明，暂时无法进行索赔。如果恶搞行为造成了市民经济上的损失，如让市民不能及时上班、被扣工资，或是弄坏了衣服等，则可向恶搞者提出相应金额的索赔。 思考：你的观点？14 参阅：王泽鉴：侵权行为法（第1册），中政版，2001，第108109页。2012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃15 （四）自己责任、替代责任、物致害责任 1.自己行为与自己责任 对自己的行为负责；仅对自己的行为负责；无自主行为时无责；有行为无过失通常无责。 2.他人行为与替代责任 法定责任。特定关系为基础。 思考题：特定关系是何指？ 3.物的照管与侵权责任152012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃16 （五）单一主体侵权责任与多数主体侵权责任 单独侵权责任、共同侵权责任 行为主体和责任主体 162012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃17 （六）作为侵权与不作为侵权 1.作为的侵权行为 2.不作为的侵权作为 不作为行为成立侵权行为的条件： （1）作为义务之存在； （2）违反作为义务之事实西南政法大学民商法学院 侯国跃172012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃18 1.不作为通常不构成侵权，除非有作为之义务 2.舍己救人或许是一种美德，但不是一种法律义务（道德归道德，法律归法律） 3.一个人不干事总比干坏事好得多 西南政法大学民商法学院 侯国跃182012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃19 侵权法上的作为义务： A.基于法律规定 法规民法通则.DOC（18） 法规产品质量法.doc（274146） 链接：药丸梗死人引发的纠纷西南政法大学民商法学院 侯国跃192012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃20 B.基于合同（商业关系） 承运人对乘客的救助义务 银行、物业公司设置安全设施 游泳池救生员救助义务 责任竞合 侯国跃：契约附随义务研究（法律版）西南政法大学民商法学院 侯国跃202012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃21 C.基于先前行为 诱发或开启某种危险状态者，负有义务消除该行为状态或救助因该危险而受害之人 实例1：美Missivand v. David （原告状告妻子之患病情人） 实例2：醉酒男子冻死门口，护送同事被判赔偿 实例3：盗窃逃跑落水死亡，父母状告同伴侵权 “同舟无害扶助义务”？西南政法大学民商法学院 侯国跃212012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃22 D.基于职业或业务上的行为 法规侵权责任法.doc（37） 问题：D与B项的关系？ 西南政法大学民商法学院 侯国跃222012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃23 E.主动承担责任 好人必须善始善终，因为对方因此丧失了被他人帮助的机会 美国四十多个州通过了“善人法规”，医生因抢救无关的病人，而无需对抢救中的过失负责 西南政法大学民商法学院 侯国跃232012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃24 F.基于其他原因 张新宝：在特定条件下，法官可以依据“普通法”（如社会生活所必需的共同规则）确认存在某种作为义务。西南政法大学民商法学院 侯国跃242012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃25 美国案例： 1.机场对飞机失事的乘客是否有义务抢救？ 2.商场是否有义务抢救手被电梯夹住的小孩？ 3.大学是否有义务监督和管理学生的私生活？ 4.警察将醉汉放在高速公路边的高尔夫球场边是否构成侵权？ 5.职工状告单位体检疏忽构成侵权？西南政法大学民商法学院 侯国跃252012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃26 思考题： 重庆商报2010.3.2909：九旬翁携子自焚阻强拆 事发江苏连云港市，68岁的儿子被烧死，拆迁人员被指未施救 请问：拆迁人员有无施救义务？如未施救是否构成侵权？西南政法大学民商法学院 侯国跃262012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃27南方报网 2010-04-09： 固始县某银行行长酒后猥亵暴打3女子，固始县副县长张某一直在场，并没有制止，当一女子跪在地上恳请副县长为其主持公道时，这位张副县长却在她耳边说“姑娘，别闹了，闵行长是有背景的”。说完便扬长而去。 请问：副县长有无制止、保护义务？副县长扬长而去是否构成侵权？西南政法大学民商法学院 侯国跃272012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃28 二、多数人侵权责任282012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃29 （一）共同侵权行为（共同侵权责任） 王利明：（1）共同加害行为（共同过错），包括教唆与帮助行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的数人侵权 杨立新：（1）典型的共同侵权行为（共同加害行为）；（2）共同危险行为；（3）合伙致人损害 292012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃30 张新宝： （1）共同加害行为（狭义共同侵权行为） （2）共同危险行为 （3）视为共同侵权行为（教唆、帮助） 可兹赞同 思考题： 1.无意思联络的数人侵权是否构成共同侵权（见后）？ 2.合伙致人损害是否属于共同侵权？（连带责任是否完全对应共同侵权？）302012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃31 共同加害行为 1.构成 （1）复数加害人 （2）各加害人的行为均构成侵权行为（因果关系） （3）各加害人行为具有关联性或共同性：共同故意 （4）造成损害312012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃32 行为的关联性： A.理论分歧 （1）主观说（意思联络说、共同过错说、共同认识说） （2）客观说（关联共同说、共同行为说） （3）折衷说322012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃33 B.司法经验 共同故意、共同过失、直接结合 法规人身损害赔偿解释.doc（31） 共同故意或共同过失（主观关联） A.共同故意 B.共同过失 没有共同过错，但行为直接结合（客观关联） 332012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃34 共同过失：各行为人对损害后果具有内容相同或相似的过失 实例：物资公司将内装危险性气体的灭火机卖给李某（潜伏发生危险的可能性），李某未将灭火机送至专业部门处理，却在估计到危险的情况下，在人流较多的马路边进行拆卸，灭火机瓶体突然射出撞击张某，致使张某受伤。 裁判：物资公司将装有危险气体的灭火机卖给李某，李某随意拆卸。这两个不可分割的、前后相连的因素构成了损害后果缺一不可的原因。由于他们的过失行为，共同构成损害后果，就有了共同过错。 问题：是共同过失，还是“同时过失”或“过失偶合”？342012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃35 直接结合：数个行为结合程度紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分 实例：原告购买甲公司生产的不锈钢淋浴器，同时安装乙公司产生的漏电保护器。某晚，原告之妻洗澡时被点击死亡。经查明：淋浴器接地线接地不良，电热管绝缘不好，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求；漏电保护器脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及二极管被击穿，导致漏电保护器失效，该漏电保护器质量有问题。 裁判：这两件产品均不合格才导致了原告之妻在洗澡时被电击死亡，如果有一件产品合格都不会发生原告妻子死亡的损害后果。这就是数个行为密切结合共同导致损害发生。352012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃36 注意：直接结合的侵权行为与“并发的侵权行为”不同 并发的侵权行为：甲将原来的恋人乙打伤后扬长而去；甲现在的恋人丙路过此处，将甲过去赠与给乙的手表抢过来砸坏。甲丙二人对乙的损害各负其责，但并不构成共同侵权。362012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃37 间接结合：造成同一损害的多个原因行为的结合具有偶然性，这些行为并非都是直接或必然导致损害发生的行为，其中有些行为可能只是其他原因的条件 实例：甲旅行社的导游坚持带游客冒险进入林区、林业公司管理不善造成马尾松折断伤人、事件发生后林业公司未尽救助义务均是导致张某死亡后果发生的原因。其中，导游的错误行为是导致事件发生的次要原因，原因力酌定为20%；林业公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80%。 问题：如何区分直接结合和间接结合？372012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃38 C.新法立场：共同故意 法规侵权责任法.doc（8） 应当如何理解“共同实施”，存在争议。我认为应持狭义说，即仅指共同故意。 （1）从文义解释入手，“共同实施”的主观要件只能是“共同故意” 382012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃39 共同：（1）形容词，属性词。属于大家的，彼此都具有的。（2）副词。大家一起（做）。（现代汉语词典，商务印书馆第5版.2005.P479） 共同犯罪：2人以上共同故意实施的犯罪。（中国大百科全书法学，中国大百科全书出版社.1984.P171） 共犯：即共同犯罪。指二人以上故意共同实施犯罪。（新华词典，商务印书馆.1980.P286） 392012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃40 （2）从文义解释入手，可能存在“同时的过失”或“内容相同的过失”，但不存在“共同过失”。 （3）其他法律中规定的共同侵权行为明确规定以“共同故意”为条件。 法规建筑法.docx（352）402012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃41 （4） 一些地方法院的指导意见也认为共同侵权以“共同故意”为条件。 山东省高级法院：二人以上共同故意实施侵权行为造成他人人身伤害的，应以共同侵权人为共同被告并承担连带责任。 河南省高级法院：在侵权案件中，连带责任不可推定，仅当有法律有明确规定情形，各加害人才相互承担连带责任。加害人主观上有共同侵权的意思联络，发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任。412012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃42 （5）将共同侵权局限于共同故意而不包括“共同过失”，有利于当事人举证。 陈现杰：在共同故意的共同侵权，共同的意思联络是其基本特征，意思共同将行为分担结合为一个整体，从而免除了受害人对每一侵权行为人的个别侵权行为与损害后果之间是否存在个别因果关系的举证责任。422012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃43 （6）“直接结合”与“间接结合”在实务中是很难区分的，因此，司法解释关于直接结合的为共同侵权、间接结合的不属于共同侵权的区分基本没有实践价值。432012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃44 （7）对于侵权法而言，加强对受害人的保护与避免过于限制人们的行为自由是同等重要的，因而不宜过于宽泛地解释共同侵权。442012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃45 （8）连带责任与共同侵权行为并非完全对应，因此，法律规定复数主体承担连带责任，并不当然意味着他们的行为构成共同侵权。452012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃46 2.共同加害行为的法律后果：连带责任 （1）何为连带责任 ？ 侵权法上的连带责任以法律规定为前提；任何一个义务人均有义务承担全部责任，权利人可要求任何一个或数个义务人承担全部责任 法规侵权责任法.doc（13） （2）连带责任人的内部关系（债务的分担） 法规侵权责任法.doc（14） 注意：内部关系不能对抗权利人462012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃47 （3）对部分共同侵权人责任的放弃 法规人身损害赔偿解释.doc（5） 问题：（1）何为“放弃”？（2）连带责任人的诉讼地位？（3）在起诉和执行时有无不同？472012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃48 共同危险行为 法规侵权责任法.doc（10） 法规人身损害赔偿解释.doc（4） 1.构成 二人以上；均实施危险行为；无侵权之意思联络；不能确定实际侵害人（不确定的因果关系） 思考：共同危险行为中的“危险行为”与高度危险责任中的“危险行为”有何不同？482012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃49 高度危险责任之“危险”：合理的危险。危险活动本身即具有益性；即使尽到高度注意义务，采取安全保障措施以尽量避免损害，但由于科学技术和其他方面的限制，根本不可能完全预防危险的发生。 共同危险行为之“危险”：并无有益性与否的判断；只要行为人尽到足够的注意义务就可以预防危险的发生，只是由于行为人的过失或者行为不当，才导致本不该面临的社会危险出现并造成损害。492012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃50 2.性质：准共同侵权行为（连带责任） 部分行为因果关系欠缺，但危险行为所在，责任即所在，并非传统过错责任。 问题：A.按共同侵权处理的原因？保护受害人？B.行为人内部可否分摊责任？502012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃51 3.类型 德国：加害人不明；加害部分不明 我国：加害人不明 关于加害部分不明的情形，过去的司法解释将其归入共同侵权，但依侵权责任法应属于应当承担连带责任的多数人分别侵权。 法规侵权责任法.doc（11） 法规人身损害赔偿解释.doc（3） 4.关于“抗辩事由”？512012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃52 教唆、帮助（视为共同侵权行为） 法规侵权责任法.doc（9） 1.何为教唆、帮助 教唆：利用言辞对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法，使他人从事侵权行为。 帮助：替人出力、出主意或给予支援，以便他人实施侵权行为。 问题：为他人“扎场子”，为他人完成侵权行为提供精神支持，是否构成侵权法上的帮助？522012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃53 帮助（v）：替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援。（现代汉语词典，商务印书馆.2007.41） 问题：刑法上的教唆、帮助与民法上的教唆、帮助有何不同？（主观要件、被教唆人未付诸行动对教唆成立的影响） 532012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃54 2. 教唆、帮助的构成 （1）主观故意 （2）因果关系 教唆、帮助 侵权行为 损害结果 （3）被帮助者为完全行为能力人 对比：法规侵权责任法.doc（9） 法规民通意见.DOC（1482-3） 542012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃55 3. 法律性质与后果 （1）视为共同侵权 对比：法规民通意见.DOC（1481） （2）一般是连带责任；如果教唆、帮助非完全行为能力人，则自己承担责任被教唆者、被帮助者的监护人承担过错责任。 552012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃56 （二）多数人分别侵权 1.承担连带责任的多数人分别侵权 法规侵权责任法.doc（11） （1）二人以上分别实施侵权行为 主观上无意思联络 （2）造成同一损害后果 （3）每个人的行为都足以造成全部损害 562012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃57 链接：聚合的因果关系 实例：甲乙二人分别向丙的水杯中投毒，丙中毒而亡。经鉴定，甲、乙所投毒药均足以致使丙立即身亡，但事实是甲、乙所投毒药共同致丙死亡。 572012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃58 思考题：连带侵权责任的法理基础（为何突破自己责任原则）？行为的共同性？强化受害人保护？ 1.共同过错：共同过错的存在使得行为人成为一个整体，即便造成的损害不是同一损害，也要对全部损害承担连带责任 2.损害同一：造成同一损害，且难以区分贡献大小，故承担连带责任 3.直接结合：数个行为结合程度紧密，对加害后果而言各自的原因力和加害部分无法区分，故成立连带责任582012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃59 2.承担按份责任的多数人分别侵权 法规侵权责任法.doc（12） 法规人身损害赔偿解释.doc（31） （1）构成 A.二人以上分别实施侵权行为 B.造成同一损害后果 （2）责任 思考题：多数人侵权时法条检索顺序？ 第8条第11条第12条？592012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃60 三、网络侵权责任 法规侵权责任法.doc（36）法规信息网络传播权保护条例.doc（14-17） （一）网络用户的直接侵权责任 网络用户以网络为工具或中介，直接上载侵害他人权益的信息，只是侵权的一种新的形式，一种新的法律现象，并不是一种新的法律问题。 602012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃61 注意：网络服务提供者有义务提供网络用户的注册资料 网络著作权解释 信息网络传播权保护条例 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 612012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃62 （二）网络服务提供者的直接侵权责任 1.网络技术服务提供者（Internet Service Provider：ISP） 电子公告板系统BBS经营者、搜索引擎经营者、聊天室经营者等等 622012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃63 网络技术服务提供者（ ISP ）：一般不会构成直接侵权 例外： A.越权提供内容服务的 B.提供者提供深度链接的 浅度链接模式：传统链接模式、一般链接模式 深度链接模式：对第三方网站中存储的文件直接进行链接632012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃64 2.网络内容服务提供者（Internet Content Provider：ICP）：类似于出版社 642012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃65 （三）网络间接侵权责任 “侵权行为的纵容者” 适用于网络技术服务提供者。652012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃66 1.违反提示规则：连带责任 通知与取下规则 网络经营者的“通知删除”义务 通知删除通知转送反通知恢复 要求删除或断开链接侵权网络内容的通知及要求恢复被删除或断开链接的网络内容的说明 662012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃67 当网络用户的行为构成侵权，被侵权人发出通知之后，网络服务提供者对侵权事实已经明知，如其在接到该通知之后未及时采取必要措施，就属于对网络用户侵权行为的放任（间接故意），视为共同侵权行为，应就损失的扩大部分与网络用户承担连带责任。 提示规则为网络服务提供者提供的“避风港”。 案例：后宫甄嬛传 672012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃68 2.违反知道规则：连带责任 网络服务提供者知道存在侵权事实，而不及时采取必要措施，就属于对网络用户侵权行为的放任（间接故意），视为共同侵权行为。 问题：何为“知道”？682012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃69 奚晓明：能动司法，服务大局，努力实现知识产权商铺工作新发展（2010年4月28日） 1.明知 2.应知：正常的、理性的人在负有某种注意义务并且具有注意能力的情况下，应该能够认识到某一事实的存在。692012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃70 应当知道的判断：红旗标准 如果有关他人实施侵权行为的事实和情况，已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然的飘扬，以至于网络服务商能够明显地发现他人侵权行为的存在。702012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃71 实例1：电影刚开始在一线影院热播，即可在网上公开免费下载，则可认定其应当知道。 实例2：国家版权局建立了黑名单制度，将已查处的网站名单在国家版权局网站公布并抄送电信运营商，对于向黑名单网站再次提供接入、运营服务的电信运营机构，则应认定其应当知道，并追究其共同侵权责任。712012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃72 注意：证据保全之必要性 案例：40张美女照遭网站“掠美”，南京美女模特告赢“网易”（江苏法制报2006-11-4） 722012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃73 思考题：如何确定地域管辖？ 参阅：最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200124号）732012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃74最高法院发布“中国人肉搜索第一案” 二审法院：张乐奕泄露王菲隐私的行为构成对王菲名誉权的侵害。理由在于：一是有侵权行为，二是存在主观过错，三是造成了损害后果，四是侵害行为与损害后果间存在因果关系。 由于当时的法律并未将隐私权作为单独的权利类型，而是将隐私视为名誉权的组成部分，故二审判决以侵犯名誉权为由，判决被告侵权。 742012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃75 四、违反安全保障义务的责任 法规侵权责任法.doc（37） （一）义务人 1. 公共场所的管理人 2.群众性活动的组织者 注意：对场所具有事实上的控制力；不以有偿或有利益为必要 752012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃76 案例： 天桥电动扶梯突然“卡壳”了，不到一分钟7老太两次摔倒。造成4人受伤，江北区市政工程管理处全额垫付医药费（重庆商报2010.4.9） 762012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃77 （二）归责原则：过错责任 （三）安全保障义务的认定及其限度772012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃78 实例1：官渡建行是以人民币存取、结算为主要经营内容的金融企业法人，其经营内容的特殊性决定了客观上潜在着易受不法行为侵害的危险。官渡建行的营业厅作为开放程度较高的经营场所，更加大了危险发生的可能。作为金融企业法人，官渡建行负有防范、制止危险发生，保障银行自身及进入银行营业场所客户的人身、财产权利安全的义务。该义务既是法律为维护正常社会秩序而对金融企业法人提出的要求，也是客户在与银行长期合作中对银行产生的希望。782012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃79 本案中，官渡建行虽根据安全防护规定设置了相应的安全防范设施，但不能证明其已按该规定第六十二条的要求安排专门人员值守这些安全防范设施，以至这些设施不能发挥应当具有的预见、防止或者减少损害的作用。保安人员职业的特殊性，决定了其对有涉公共安全的事项负有高度注意义务，不是其他人对此类事项的一般关注。官渡建行虽然安排了一名保安人员值班，并且在营业厅内划出了“一米线”，但作案人进入“一米线”时，保安人员不去干涉，丧失了及时发现与制止不法侵害的可能。792012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃80 从作案人进入营业厅窥视吴艳红填单到其实施抢劫期间，值班保安人员回答客户关于银行业务的提问，却没有履行其维护营业厅安全、防范危害事件突发的职责；在作案人逃离现场时，值班保安人员也无任何制止犯罪行为的表示；故认定负有控制危险、保障客户安全义务的官渡建行，对吴艳红死亡事件有一定过错，应当承担与其过错相适应的民事责任802012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃81 实例2：古南都酒店作为涉案房屋的出租人、管理者，信泰证券公司、信泰玄武门营业部作为在该房屋内经营证券业务的经营者，其安全保障义务只能在合理限度内履行。涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司、信泰证券营业部，都无法预料室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。812012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃82 因此，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。据此，判决驳回了原告的诉请。该则案例说明：安全保障义务人应当在合理限度范围内履行安全保障义务，合理限度范围应当根据一般常识来确定。在安全保障义务人已经尽到安全保障义务的前提下，具有完全民事行为能力的人因为自身判断错误导致损害事实发生的，后果由行为人自己承担。822012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃83思考题： 1.安全保障义务与侵权法上的作为义务的关系？ 2.侵权法上的安全保障义务与合同法上的附随义务的关系？ 3.安全保障义务的限度？方式性义务还是结果性义务？ 832012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃84 延伸阅读： 1.侯国跃：契约附随义务研究，法律出版社2007年版 2.李亮、张华荣：“高速公路公司夜间未及时清障之义务限度”，人民司法2011.24842012/4/24西南政法大学 侯国跃85 问题：西班牙斗牛比赛时公牛冲上看台致多人受伤，侵权责任如何承担？ （a）危险动物？（b）谁担责？责任依据？（c）受害人同意或自甘冒险？ 852012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃86 （四）责任形态 1.无第三人介入：直接过错责任 2. 有第三人介入：相应的过错补充责任 862012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃87 （五）补充责任的诉讼架构 单向的必要共同诉讼 法规人身损害赔偿解释.doc（6） 1.赔偿权利人仅起诉安全保障义务人时，法院应将实施侵权行为的第三人追加为共同被告，但第三人不能确定的除外。 872012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃88 2.如果受害人仅起诉实施加害行为的第三人，法院就没有必要追加安全保障义务人为共同被告。如果实施加害行为的第三人最后无力承担赔偿责任（全部或者部分），受害人则可以安全保障义务人疏于安全保障义务并导致其遭受损害为由，另行提起诉讼。882012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃89 五、医疗损害责任 （一）案由 民事案件案由规定（法201142号）：与医疗有关的案由： 1.医疗保险待遇纠纷 2.医疗服务合同纠纷（适用消法否？） 3.医疗损害责任纠纷（含侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷） 892012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃90 我国台湾地区“法院”曾认为：医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为，而依据台湾地区“消费者保护法”第七条的规定，应当适用无过错责任。 但台湾学者多认为：医疗行为不是商品，也不是以消费为目的的营利性服务，自然不宜适用“消费者保护法”。902012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃91 2004年台湾地区“医疗法”第八十二条规定：医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。 依该条的立法目的以及文义解释，显然已经改变“消费者保护法”第七条规定的原则，使医疗侵权责任规定为过错责任。912012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃92 （二）性质 过错推定责任 过错责任 法规民诉证据规定.doc（T48） 法规侵权责任法.doc（54） 922012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃93 正确看待一般过错责任原则可能给患方带来的不利 1.理论与实务界一些人对侵权责任法第七章的误读（杨立新） 2. 正确理解过错推定责任原则之下举证责任分配（转移） 在过去，患者也应当承担初步举证责任，且举证责任是可以转移的。932012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃94 3正确理解一般过错责任原则之下的举证责任分配 （1）医疗过错的客观化在一定程度上缓和了医方之举证困难；（2）医疗过错的特殊性及其对医疗鉴定的依赖性，决定医方举证还是患方举证往往没有实质性区别；（3）无论是何种归责责任，患方均须对医疗关系及损害承担举证责任；（4）适用一般过错责任原则，也不意味着患方需要就一切事项进行举证。942012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃95 医方举证责任： A.医务人员执业资格 B.知情同意义务 C.存在侵第60条规定的抗辩事由952012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃96 4关于医疗损害责任纠纷中的举证责任之缓和 全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号）：人民法院在处理医疗损害责任纠纷案件时，要积极探索医疗损害赔偿案件审理的新思路，及时研究举证责任、证明标准等新问题，既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。962012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃97 （三）医疗过错的客观化 法律预先设定判断过错的标准，司法机关在损害发生时根据预先设定的标准，来判定医疗机构是否有过错。 972012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃98 1.医方违反知情同意义务即为过错 法规侵权责任法.doc（55） 肖志军的愚昧与法律的进步 举证责任？ 法院：赵新顺脑出血是一种极易引起死亡的疾病，被上诉人在对上诉人曹金兰丈夫作手术前，已告知了上诉人手术存在医疗风险，有可能导致患者死亡，在此情况下，上诉人及儿子在手术同意书上签字同意手术，医院在手术上并无过错。982012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃99 2医方未尽到“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”即为过错 法规侵权责任法.doc（57） 限制条件：当时 992012/4/24西南政法大学民商法学院 侯国跃100 法院：彭州市妇幼保健院的医务人员根据其岗位与职称，对杨超进行检查时，未能发现胎儿有畸形的情况，主观上没有疏忽和懈怠的心理状态，客观上按照具体的医疗行为的操作规程，将每一次检查血液和超声检查胎儿状态的内容