企业社会责任的法律化.doc

企业社会责任的法律化蒋建湘* 蒋建湘（1965），男，中南大学法学院院长，教授，主要研究方向：民商法、经济法。（中南大学法学院 湖南 长沙 410083）摘要：企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并同道德责任相并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。关键词：企业社会责任；道德责任；法律责任；软法责任；司法能动主义On Legalization of CSRAbstract: CSR comes forth on the form of moral responsibility initially, and part of CSR gradually becomes legal responsibility and soft law responsibility subsequently coexisted with the moral responsibility. Because legal responsibility can be realized through state force, CSR which has been turned into legal responsibility can be realized without a doubt. Of course, there are many factors which can limit the turn from CSR to legal responsibility, the scope of legal responsibility should be extended by any possibility under the allowable condition. Soft law responsibility can be realized sometimes by soft laws hortative norm. But the realization of CSR that has been turned into soft law responsibility becomes uncertainty as a whole, because soft law responsibility can not be realized through state force, At this time , it is essential to introduce judicial activism to realize soft law responsibility which is also an approach to turn CSR into legal responsibility.Key words: CSR; moral responsibility; legal responsibility; soft law responsibility; judicial activism自20世纪70年代以来，越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业，为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是，对处于不同地域、文化中的企业，甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说，其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为，在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下，这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养当然，这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平，而道德则总是“具有多样性”。 英国达勒姆大学教授米尔恩在其人的权利与人的多样性人权哲学一书中充分论证了道德的多样性和权利的多样性，见【英】A.J.M.米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版。作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干，某些情况下，法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果，道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。一、企业社会责任的性质企业社会责任（CSR： Corporate Social Responsibility），即企业的社会性的责任，迄今依然是一个颇受争议的概念正如泛美开发银行（Inter-American Development Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，即便是“社会性的和责任这两个词也都总是被人曲解，比如，有些人认为社会性的是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题，而这些问题一般是属于政府责任（responsibility）范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球（planet）和环境。对于责任一词，一些人认为其指企业行为（actions）的责任（accountability），其他人则认为是对社会的职责（duty），还有些人认为是良好的判断（即金科玉律中常说的己所不欲，勿施于人）。” Antonio Vives, Corporate Social Responsibility: The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries, Chicago-Kent Law Review, 2008, pp. 201-202.至于对“企业社会责任”一词的解释，在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。尽管如此，人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识，即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正，其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然，由于对“企业社会责任”的理解不一，不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说，对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。（一）最初的道德责任企业社会责任的产生企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中，我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的，市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内，或者，如古典经济学集大成者亚当斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动“诚然，他所考虑的是他自己的利益，而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的，可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益，常常能促进社会的利益”。 【英】亚当斯密：国富论，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第500页、502503页。现在，这种观点依然存在，以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿弗里德曼为代表的新古典观经济学者同样反对企业社会责任观念，他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”，是“最坏社会的信条”。 【美】米尔顿弗里德曼：资本主义与自由，张玉瑞译，商务印书馆1986年版，第128页。古典经济学的主张是可以理解的，他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题（包括社会问题），因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然，对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界，管理大师彼得德鲁克曾说，“如果你发现经理主管打算承担社会责任，立即解雇他，越快越好！” Joel Bakan, The Corporation: The Pathological Pursuit of Profit and Power 35 (1st paperback ed. 2005).See Antonio Vives, Corporate Social Responsibility: The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries, Chicago-Kent Law Review, 2008, p. 202.韩国商法学者李哲松教授也认为，“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质，且企业社会责任的内容模糊，义务对象也笼统而不明确。 【韩】李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第5456页。但是，“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进，一方面，社会化成就了市场主体规模的大幅扩张，也给其带来了丰厚的利润；但另一方面，与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来，如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现，对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此，对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外，更多的是企业，尤其是公司制企业，其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。早在1895年，美国社会学界的著名学者阿尔比恩斯莫尔（Albion w. Small）就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处，私人企业也应该为公众所信任”，这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出企业社会责任的说法，他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为企业社会责任包含道德义务。1953年，美国的另一位学者霍华德R鲍恩 （ Howard R. Bowen）出版了企业家的社会责任一书，才使企业社会责任正式走进人们的视野。 马力、张前、柳兴国：西方公司社会责任界说评述，载江淮论坛2005年第4期。特别是自20世纪70年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题“今天，社会责任是否需要承担已经过时，唯一剩下的问题就是：具体承担什么和怎样承担”。 Janet E. Kerr, THE CREATIVE CAPITALISM SPECTRUM: EVALUATING CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY THROUGH A LEGAL LENS, Temple Law Review, Fall, 2008, p,831.从企业社会责任的产生过程可以看出，企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求，它本质上是一种道德责任“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织，而且正因为如此，即使它们不是道德人，但是却具有了接受道德评价的道德身份。” 【美】理查德T德乔治：经济伦理学，李布译，北京大学出版社2002年版，第225页。（二）多元化责任企业社会责任的发展企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是，当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任，而且是彻头彻尾的道德责任，此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的，正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔巴肯指出的，“也许是因为企业社会责任这个词由慈善事业进化而来，所以许多人继续将其同慈善事业等同。” Joel Bakan, The Corporation: The Pathological Pursuit of Profit and Power 35 (1st paperback ed. 2005).See Antonio Vives, Corporate Social Responsibility: The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries, Chicago-Kent Law Review, 2008, p. 200.在道德责任论者看来，企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制，有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯（Fairfax）指出，一般来说，企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是，即使企业的行为跟他们花言巧语（rhetoric）的责任承诺不一致，也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明，当一个人作出许诺的时候，她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说，这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且，当诺言以书面的，公开的和不断重复的方式表现时，许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。” Lisa M. Fairfax, Easier Said Than Done? A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric, Florida Law Review, September, 2007, pp. 817-818.当然，他也认为，“企业是拟制的实体，那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地，尽管企业由一个个的自然人组成，这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量，但是，在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。” Lisa M. Fairfax, Easier Said Than Done? A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric, Florida Law Review, September, 2007, p. 818.但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的，特别当我们将关注的目光投在增强企业代理人个人兑现企业责任意识的战略上时。” Lisa M. Fairfax, Easier Said Than Done? A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric, Florida Law Review, September, 2007, p. 818. 但显然的是，将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是，现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的，“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的，因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施，比较起来，社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任，但是其概念比后者更为广阔。” Daniel T. Ostas, Cooperate, Comply, or Evade? A Corporate Executives Social Responsibilities with Regard to Law, American Business Law Journal, Summer, 2004, p. 561.实际的情况是，企业社会责任虽最初产生于道德的需要，但这种道德责任并未到此为止。伦理的软约束离不开法律的强化，道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体，于是，随着时间的推移和社会的发展，在存在任何实在法体系的社会（国家）中，企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外，另一部分（特别是对企业的道德底线要求）则逐渐上升为（广义的）法律要求：（1）对于有些社会责任的承担，法律直接对企业施加强制性，此时道德责任便成了法律责任，自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。（2）对于另外一些社会责任的承担，有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求，但法律并不能直接强制企业承担，这种社会责任可称之为狭义的软法责任；有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求，这种社会责任同样不具有国家强制实施性，此即广义上的软法责任。 狭义上的软法与广义上的软法的区分主要依据制定主体的不同，狭义的软法由立法机关根据法定程序制定，广义上的软法则还包括其他主体制定的规范，本文第三部分将对此作进一步说明。因此，从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任，也可能是纯粹的道德责任，还可能是软法责任（包括广义和狭义的），即一种多元化的责任。实际上，“企业社会责任”本来是个外来词，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”，Obligation是具体的法律或道德约束，Liability是归责意义上的“责任”，而“企业社会责任”中的“责任”Responsibility则是指角色及其权义设置，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。 史际春、肖竹、冯辉：论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他，载首都师范大学学报（社会科学版）2008年第2期。不同性质的企业社会责任的实现机制不一样，法律责任可以由国家强制实现，道德责任与国家强制无关，软法责任则介乎两者之间。例如，美国经济发展委员会在商事公司的社会责任的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来实施。 朱慈蕴：公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间，载中外法学2008年第1期。显然，这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，这三者之间的边界也并非一成不变的，随着社会的发展，它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家，由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现，因而考察这三者之间界限的变化，尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化，并探讨其实现机制便具有现实的意义。二、企业社会责任的法律责任化及其限制法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此，企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来，即企业社会责任的法律责任化，这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围，推动企业社会责任的实现。（一）企业社会责任法律责任化的形式由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反，因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前，许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国股份公司法，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。 傅穹：公司社会责任的法律迷思与规制路径，载社会科学战线2010年第1期。2006年修订并于2008年实施的英国公司法第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果。（2）公司雇员的利益。（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。（4）公司的运作对社区及环境的影响。（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。（6）在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定，当公司的目的条款包含，或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时，第1款即应当在以下意义上产生效力：为了公司全体成员利益而促进公司成功，也就是等同于实现第1款所列的目的。 罗培新：我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路，载法学2007年第12期。2005年的日本商法典通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任，特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度，在公司债权人利益保护上独树一帜。 田春雷：我国企业社会责任制度的反思与完善以中日社会责任制度比较为视角，载兰州学刊2009年第1期。除了公司法和商法典外，其他立法通过强行性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如，英国1986年破产法第214条规定，如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免，却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失，这时所进行的交易为不当交易（wrongful trading）。在这种情况下，法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础，为公司承担社会责任提供了法律上的依据。 白玉、周琦深：浅谈西方企业社会责任管理的法律实现机制，载中国集体经济2008年第4期。美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定：董事会在制定重要经营决策，特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者的利益；本世纪初，美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案，如2002年萨班斯奥克斯利法案，加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来，美国政府不断地通过各式各样的法令，从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。 王丹、聂元军：论政府在强化企业社会责任中的作用美国政府的实践和启示，载理论探索2008 年第6期( 总第174期)。我国公司法也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如：有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了，比如，如果公司在注册成立后违反这些强行性规定，根据我国公司登记管理条例的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是，我国公司法中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分，况且，企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。值得指出的是，由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读，学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”， 吴越：公司人格本质与社会责任的三种维度，载政法论坛2007年第6期。而有的学者则认为，对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整，而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务，以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。 赵万一、朱明月：伦理责任抑或法律责任对公司社会责任制度的重新审视，载河南省政法管理干部学院学报2009年第2期。（二）企业社会责任法律责任化的限制如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。 O. W. Holmes, The Path of the Law, in Collected Legal Papers (New York, 1920), p. 170.但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。1. 企业社会责任只能是道德底线的要求道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。” 【美】富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第78页。根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属”。 【美】富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第19页。博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。” 【美】E博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373374页。对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter-American Development Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“构成负责任的行为这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”， Antonio Vives, Corporate Social Responsibility: The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries, Chicago-Kent Law Review, 2008, pp. 201-202.而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。2. 法律责任的实现必须具有现实性米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。” 【英】A.J.M.米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第150页。米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。” 冯果、袁康：浅谈企业社会责任法律化，载湖北社会科学2009年第8期。此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱如美国乔治华盛顿大学Lawrence EMitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。” Lawrence E. Mitchell, Cooperation and Constraint in the Modern Corporation: An Inquiry into the Causes of Corporate Immorality, Texas Law Review, February, 1995, p, 476.如此等等。三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hard law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于是否具有强制拘束力。” 周华兰：软法研究中的两组概念辨析，载北大软法网，/info.asp?id=4648在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E. Gersen 和 Eric A. Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。” Jacob E. Gersen and Eric A. Posner, Soft Law: Lessons from Congressional Practice, Stanford Law Review, December, 2008, p. 579.从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范， 罗豪才：人民政协与软法之治，载中国人民政协理论研究2009年第1期。软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。 罗豪才：公共治理的崛起呼唤软法之治，载政府法制2009年第5期。也有学者将软法定义为：原则上没有法律约束力，但却具有实际效力的行为规则，其制定主体不是国家正式立法机关，而是超国家的共同体（如联合国、世贸组织、国际劳工组织等）和次国家的共同体（如律师协会、医师协会、高等学校、村民委员会等）制定的规则或达成的协议。见周林彬、何朝丹：试论“超越法律”的企业社会责任，载现代法学2008年第2期。本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。（一）企业社会责任的软法责任化1. 狭义的软法责任化狭义的软法责任化即以正式立法的形式规定企业社会责任的承担，其又可以通过两种方式进行：（1）提倡性法律规范中的软法责任。软法规范的特点是，其“行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系。” 罗豪才：公共治理的崛起呼唤软法之治，载政府法制2009年第5期。这种“积极的法律后果规范”就是所谓的提倡性法律规范。提倡性法律规范是鼓励、提倡人们为或不为某种行为的法律规范，前者如促进就业、改善环境质量，后者如浪费资源、破坏环境，等等。 关于“提倡性法律规范”的详细论述见漆多俊：经济法基础理论（第四版），法律出版社2008年版，第143149页。企业若违反提倡性法律规范，并不会导致法律责任的产生；相反，若遵守此类规范，将获得政府许诺的各种利益，如税收优惠、资金扶持等等。意图促使企业承担社会责任的提倡性规范在我国现行立法中也大量存在，如：清洁生产促进法第16条 第16条：各级人民政府应当优先采购节能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。、第32条 第32条：国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。、第33条 第33条：对从事清洁生产研究、示范和培训，实施国家清洁生产重点技术改造项目和本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围、第34条 第34条：在依照国家规定设立的中小企业发展基金中，应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产。、第35条 第35条：对利用废物生产产品的和从废物中回收原料的，税务机关按照国家有关规定，减征或者免征增值税。、第36条 第36条：企业用于清洁生产审核和培训的费用，可以列入企业经营成本。，环境保护法第8条 第8条：对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。，环境噪声污染防治法第9条 第9条：对在环境噪声污染防治方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。，可再生能源法第六章也专门规定了“经济激励与监督措施”，等等。（2）义务性法律规范中的软法责任。立法也经常以义务性法律规范的方式规定企业社会责任的承担问题。当然，这种义务性规范不会规定明确的法律后果（义务性法律规范的法律后果为否定性法律后果，即法律责任），否则就不再是软法规范。我国公司法第5条 第5条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。关于公司承担社会责任的总则性规定便属此类。此外，如民法通则第7条对所有民事主体的要求、 第7条原规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”2009年8月2427日的十一届全国人大常委会第十次会议将其修改为“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”中小企业促进法第9条 第9条：中小企业应当遵守职业道德，恪守诚实信用原则，努力提高业务水平，增强自我发展能力。对中小企业的要求、就业促进法第3条 第3条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。对用人单位的要求、循环经济促进法第9条 第9条：企业事业单位应当建立健全管理制度，采取措施，降低资源消耗，减少废物的产生量和排放量，提高废物的再利用和资源化水平。对所有企业的要求，等等，均属此类规范。除了基本立法，我国的行政法规、地方性法规，部委规章和地方规章中均有类似规定。2. 广义的软法责任化广义的软法规范广泛存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。这类社会责任准则或行为守则有很多，国际的如，经合组织的跨国公司指引、国际劳工组织的关于多国企业和社会政策的三方原则宣言、联合国的全球协定和联合国人权委员会的跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则，等等；国内的如，2008年4月2日中国工经联与11家 11家包括中国煤炭、机械、钢铁、石化、轻工、纺织、建材、有色金属、电力、矿业等11家工业行业协会、联合会。工业行业协会、联合会联合发布的中国工业企业及工业协会社会责任指南和关于倡导并推进工业企业及工业协会履行社会责任的若干意见，2008年5月13日上海证券交易所发布的关于加强公司社会责任承担工作的通知和上海证券交易所上市公司环境信息披露指引，2008年12月10日上证所上市部向各上市公司发出的关于做好上市公司2008年履行社会责任的报告及内部控制自我评估报告披露工作的通知，2008年6月25日山西省工业经济联合会与9家全省性行业协会联合发布山西省工业企业社会责任指南，等等。此外，政府部门也会发布类似的软法规范。 如2008年国务院国有资产监督管理委员会关于印发关于中央企业履行社会会责任的指导意见的通知（国资发研究20081号）；2007年国家环境保护总局关于环境污染责任保险工作的指导意见（环发2007189号）；2008年国家环境保护总局关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见（环发200824号）；2008年9月9日，由商务部举办的“跨国公司企业社会责任研讨会”在厦门举行。会上，商务部以征求意见的形式发布了外资投资企业履行社会责任指导性意见。2008年11月29日，上海市质监局发文通知（沪质技监标2008589号），认定企业社会责任导则正式获通过成为上海市地方标准，编号为DB31/421-2008，并将于2009年1月1日起实施。该标准也是我国首个企业社会责任方面的省级地方标准。当然，这些软法规范都不属于正式立法。（二）软法化企业社会责任的实现与司法能动主义的发挥软法的积极作用当前已获得了人们的广泛认同，“立法主体制定软法是因为硬法有缺点。有时候，当然并非总是如此，在同样的情况下软法能产生同硬法一样的行为效果；在其他时候，软法的效果比硬法的效果更令人满意。” Jacob E. Gersen and Eric A. Posner, Soft Law: Lessons from Congressional Practice, Stanford Law Review, December, 2008, p. 579.此外，软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等。对于企业社会责任的实现来说，软法同样有其特有的不可忽视的功能，那就是前面提及的提倡性法律规范。软法可以通过规定积极后果的方式实现企业社会责任，这种利益激励方式同企业的利润最大化目标是一致的，也正因如此，企业更乐意、更主动去实施立法者所提倡的行为。尽管如此，但总体说来，软法规定的企业社会责任的实施，由于缺少了国家强制力的推行，因而只能主要依靠企业自律、组织和共同体自身的力量或者社会舆论等柔性手段。这样，除了那些同时获得了硬法支撑的软法规范外， 例如，我国公司法第5条属关于企业社会责任的软法规范，但在该法其他地方同时也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。软法化的企业社会责任的实现变得并不确定。那么，怎样突破软法化企业社会责任实现的困境呢？这里有必要引入司法能动主义。根据布莱克法律词典的解释，司法能动主义（judicial activism）是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。 Henry Campbell Black, Blacks Law Dictionary, 6th ed. West Publish Co.1990. p. 847. 国内学者将其界定为：司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。见周汉华：论建立独立、开放与能动的司法制度，载法学研究1999年第5期。司法能动性可以在诸多场合能体现出来， 有学者认为司法能动主义可以进行多元的划分或解释，至少包括：1审判权及判决所作用的范围及其社会功能 （即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；2国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；3案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、 巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；4庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；5.司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。见范愉：诉前调解与法院的社会责任从司法社会化到司法能动主义，载法律适用2007年第11期，总第260期。通过发挥司法的能动性，有助于推动软法化企业社会责任的实现。同时，从广义上看，司法化也属于企业社会责任法律化的应有之义，“司法审判对企业社会责任法律实现机制的建立和完善、推进企业社会责任的实现有无法取代的作用。” 宋晓明、林海权：发挥司法能动作用，推动金融危机下企业社会责任的实现，载人民司法2009年第19期。通过发挥司法能动实现软法化企业社会责任的途径包括：1. 扩