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保险代位求偿权与原始索赔之间的承接关系提交时间： 2011-09-29 15:11:39 作者： 邬先江陈海波（宁波海事法院）保险代位求偿权与原始索赔之间的承接关系邬先江*陈海波*【摘要】保险赔偿与保险代位求偿权有其鲜明特性。“实际损失”是保险赔付的前提，保险代位求偿是保险赔付的延续。保险代位求偿权是被保险人对第三人权利的继受，具有“联动性”，兼具实体内涵和程序内涵。被保险人有权自主决定只诉请责任第三人给予损害赔偿，或者只诉请保险人给予保险赔偿，亦或分别诉请责任第三人承担赔偿责任和诉请保险人履行保险赔偿义务。分别起诉责任第三人和保险人，并不构成重复诉讼、一案两诉。不论保险索赔起诉时间在先或者在后，保险人在做出保险赔付之后，即取得代位求偿权，可以径直启动、接续或者共同参与对责任第三人的索赔程序。在责任第三人尚未实际赔偿时，取得对责任第三人的有利判决，不能阻却被保险人诉请保险人作出保险赔付。【关键词】 实际损失 保险赔付 代位求偿 实体内涵 程序内涵一、问题的提出“东龙166”轮与“浙普渔71335”轮发生船舶碰撞造成财产损失。“东龙166”轮船东向宁波海事法院起诉“浙普渔71335”轮船东，要求船舶碰撞损害赔偿；并且向上海海事法院起诉船舶保险人中国人保连云港市连云支公司，要求保险赔偿。前一案件中，一、二审法院均判定“东龙166”轮船东胜诉，“浙普渔71335”轮船东应当向“东龙166”轮船东赔偿损失。后一案件中，上海海事法院判令被告保险人向原告被保险人支付保险赔偿。概言之，被保险人（“东龙166”轮船东）可以分别起诉责任第三人（“浙普渔71335”轮船东）和保险人（中国人保连云支公司），特别是在被保险人取得对责任第三人的有利判决后，保险人不能以此为由拒绝赔偿。上海海事法院继而判决在保险赔付之后，被保险人向责任第三人的胜诉判决申请执行权相应转移给保险人。与此不同的是在“宁波钢铁有限公司诉中国平安财产保险股份有限公司宁波分公司海运货物保险合同纠纷案”中，宁波海事法院认为被保险人向责任第三人索赔并获得胜诉判决后，不得再起诉保险人，否则构成诉讼请求重复。可以发现，如何理解保险法第45条和海商法第252条的相关规定，即“保险人自赔偿保险金之日起行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”和“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”，对于案件的程序启动和实体审理会产生实质性的影响。一种观点认为，允许被保险人分别向责任第三人、保险人起诉，不构成一案两诉。即使被保险人对责任第三人取得了胜诉判决，也不直接影响被保险人对保险人的诉讼。另一种观点则认为如果被保险人对责任第三人取得了胜诉判决（尚未实际执行），被保险人对保险人的诉讼将构成重复诉讼。与前一种观点相关联的问题，还有保险代位求偿的启动时间，应当仅限于被保险人对责任第三人提起诉讼之前和诉讼过程中，还是也包括取得胜诉判决后的执行阶段？当胜诉判决尚未得到实际执行时，被保险人对第三人的申请执行权能否转让给保险人，由保险人代位行使？与后一种观点相关联的问题，则是如果认定为重复诉讼而不允许（对责任第三人）取得胜诉判决的被保险人向保险人起诉，会不会实质性地阻塞被保险人向责任第三人提起诉讼这一路径，进而消极影响保险人取得代位求偿权后向第三人索赔的时效保护？相关理论文献均未涉足上述问题，海商法、保险法、海诉法、海诉法司法解释、海上保险司法解释等相关立法和司法解释也未作直接规定，司法实践中观点不一，甚至会作出截然相反的判决，严重损害司法权威性。因此，有必要结合保险赔偿的目的、特性与法理基础，认真研判，以正确理解法律，统一裁判尺度，维护司法权威。具体而言，本文拟对“保险人赔偿保险金”、“被保险人向第三人要求赔偿的权利”、保险代位求偿权的特性和法理基础、保险代位求偿权与原始索赔之间在不同阶段的承接关系等，进行探讨，平衡被保险人、保险人、责任第三人之间的利益关系，澄清立法，协调司法操作。本文并对2011年浙江省高级人民法院关于审理海上保险合同纠纷案件若干问题的指导意见的相关规定作一定的分析与评价。二、保险赔偿与保险代位求偿权的特征与属性（一）保险赔偿是履约行为，不同于违约责任和侵权责任保险赔偿是履约行为。保险赔偿是当事人在保险合同中约定的保险人的基本合同义务，不是因保险人违约或者侵权而对被保险人承担的赔偿责任，因此与一般的违约责任、侵权责任存在本质区别。（二）保险赔偿以“实际损失”为前提，具有射幸性和偶然性财产保险（包括海上保险）具有射幸性、偶然性。尽管在保险合同生效后，保险人应当依据合同约定及相关的法律规定履行合同义务，但是是否实际赔付保险金，则显现出射幸性、偶然性的特点。保险人并不必然地实际赔付保险金。在诸多赔付条件中，最为重要的是被保险人是否实际遭受保险合同约定的损失。“实际遭受损失”是保险人“支付赔偿”的必要前提。这也是保险赔偿原则的本质体现。如果被保险人在发生保险事故遭受损失之后，又从责任第三人处取得了全部或部分损害赔偿，则被保险人的“实际损失”相应减少，根据保险法第60条、海商法第254条的规定，保险人在进行保险赔付时有权相应扣减被保险人已经从第三人取得的赔偿。当然，“从第三人取得的赔偿”应指实际获得的赔偿。即使被保险人诉请责任第三人损害赔偿并取得了胜诉判决，该判决本身也不能替代“从第三人取得的赔偿”。只有当责任第三人实际履行该胜诉判决时，对被保险人做出的全部或部分实际赔偿方为“从第三人取得的赔偿”。（三）保险代位求偿是保险赔付的延续，以“实际损失”和“实际赔付”为前提保险代位求偿是保险赔付的延续，是保险赔偿原则的又一重要体现，同样以被保险人是否“实际遭受损失”和保险人是否“实际赔付”为前提。在海商法、保险法颁布实施的最初几年里，人们曾经就保险人取得代位求偿权的前提条件展开激烈讨论。最终，海诉法第96条和海诉法司法解释第68条作出了澄清，要求保险人提供赔偿金收据、银行支付单据等实际支付保险金的凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但是不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。这些规定明确表明，“实际赔付”是保险代位求偿权取得和行使的重要基础和前提。（四）保险代位求偿权是被保险人对第三人权利的继受，具有“联动性”究其本质，代位求偿制度的设立，一方面是为了维护一般私法上的损害赔偿制度，使责任第三人不因被害人获得保险赔偿而免除其不法责任；另一方面，可以避免被保险人获得不当得利。因此，在保险代位求偿制度下，责任第三人是最终责任人，不应因被保险人与保险人之间是否订有保险合同而有任何变化。如果保险人未作实际赔付，被保险人享有要求责任第三人承担责任的“原始”权利。如果保险人实际赔付了相应的损失，保险人即应获得要求责任第三人承担责任的“继受”权利。要求责任第三人承担责任，肇始于责任第三人不法行为的作出，终止于诉讼、仲裁、执行等项司法（准司法）制度保障下第三人赔偿责任的最终承担，即责任第三人的“实际承担”。这一过程中，既有对实体权利的立法确认，又有实现实体权利的程序保障。保险代位求偿权与“实际赔付”具有联动性，是被保险人对第三人权利的继受和延续。保险法、海商法和海诉法对此均有明确规定。保险法第45条规定，“保险人自赔偿保险金之日起行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”海商法第252条规定，“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。” 海诉法第93条也开宗明义地规定，“保险人支付保险赔偿后，可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”，为保险代位求偿权的行使定下了程序保障的基调。可见，在要求第三人承担责任的过程中，保险人因“实际赔付”而“随时”“继受”被保险人的此项权利，直至责任第三人“实际承担”其民事责任。海诉法、海诉法司法解释、海上保险司法解释的相关规定为这一权利的实现提供了具体的程序保障。例如，海诉法第94条、第95条确认保险人有权直接启动、继受或者共同参与向责任第三人索赔的相关程序。海诉法司法解释第67条确认保险人有权继受被保险人此前针对责任第三人所取得的相关财产保全利益或者担保权益。海上保险司法解释第15条确认保险人有权继受被保险人相关诉讼行为所取得的时效中断权益。可惜的是，相关立法和司法解释没有对保险人在执行阶段作出保险赔付，继受被保险人相关权利这一事项作出具体规定。具体而言，立法和司法解释没有规定被保险人起诉责任第三人并且取得有利判决后，该有利判决尚未执行完毕，即责任第三人尚未对被保险人实际履行赔偿责任的时候，被保险人是否有权诉请保险人进行保险赔付，继而取得代位求偿权。这一“缺无”致使司法实践产生了截然相反的观点和操作方法，对当事人的利益产生重大影响。详见下文。但是，从上述法理和海诉法第93条的规定，仍然可以得出这样的结论，即被保险人对责任第三人取得有利判决，但是尚未执行完毕，责任第三人尚未对被保险人实际履行赔偿责任的时候，被保险人仍然有权诉请保险人进行保险赔付并取得代位求偿权。（五）保险代位求偿权兼具实体权利和程序权利的内涵如上所述，保险代位求偿权是被保险人要求责任第三人损害赔偿这一“原始”权利的继受和延续。该原始权利肇始于责任第三人不法行为的作出，终止于诉讼、仲裁、执行等项司法（准司法）制度保障下责任第三人的“实际赔偿”。因此，保险人可以在这一过程中的任何“时点”，因“实际赔付”而取得保险代位求偿权，延续要求责任第三人作出损害赔偿的全过程。保险代位求偿权故而兼具实体权利和程序权利的内涵。学理上将保险代位求偿权认定为被保险人（对责任第三人）损害赔偿债权的法定移转，这不是对保险代位求偿权属性的全面概括。三、保险索赔、保险代位求偿权与原始索赔在起诉时间上的承接（一）保险索赔与对责任第三人“原始”索赔的起诉时间第三人对保险标的造成损害的，被保险人可以依法向第三人索赔。这一损害属于保险合同约定的保险事故的，被保险人可以依据保险合同向保险人索赔。前者是责任第三人因其不法行为而应承担的民事责任。后者是保险人依据保险合同所要承担的基本合同义务。除涉及的损失具有同一性外，两种法律关系以及被保险人的索赔权利各有不同。因此，法律应当在尊重被保险人索赔自主权的同时，防止被保险人因同时取得责任第三人的损害赔偿和保险人的保险赔偿，从而获得额外利益的结果。这正是保险代位求偿制度的立法本意。如上所述，保险代位求偿制度的设立，一方面是避免使责任第三人免除其不法责任；另一方面，是避免保险人免除或减少保险赔偿义务，同时又避免被保险人获得不当得利。因此，应当允许被保险人根据自身情况，自主决定只诉请责任第三人给予损害赔偿，或者只诉请保险人给予保险赔偿，亦或分别诉请责任第三人承担赔偿责任和诉请保险人履行保险赔偿义务。分别起诉责任第三人和保险人，并不构成重复诉讼、一案两诉。受诉法院受理该案，并不违反“一事不再理”原则。在分别起诉责任第三人和保险人的情况下，被保险人有权决定先起诉责任第三人，后起诉保险人，或者先起诉保险人，后起诉责任第三人。（二）保险代位求偿权与“原始”索赔的承接时间不论保险索赔起诉时间在先或者在后，只要定案在先，保险人在做出保险赔付之后，即取得代位求偿权，可以径直启动被保险人尚未启动的对责任第三人索赔诉讼，或者接续被保险人已经启动的对责任第三人索赔诉讼。如果保险赔付只弥补被保险人损失的一部分，则保险人可以参与完成被保险人已经启动的对责任第三人索赔诉讼。对此，海诉法第9495条做出了具体规定。浙江省高级人民法院关于审理海上保险合同纠纷案件若干问题的指导意见第12条规定，被保险人已经诉请保险人保险赔偿，但是尚未判决时，又向责任第三人另行起诉主张赔偿的，对责任第三人提起的索赔诉讼应当“原地踏步”，中止案件审理，待保险合同纠纷案件判决后再恢复诉讼。此条规定，意在促使保险索赔先行定案，从而尽快确定保险代位求偿权与“原始”索赔的承接时间。然而，本条规定又存在着两方面不足。一是，本条仅规定了保险索赔在先、对责任第三人索赔在后的情形，而未就被保险人对责任第三人索赔在先，保险索赔在后的情形作任何规定，因而有失全面。二是，要求中止审理对责任第三人的损害赔偿案件，待保险合同纠纷案件判决后再恢复该诉讼，实有本末倒置之嫌。如上所述，不论被保险人与保险人之间有何利益纠葛，责任第三人均为最终责任承担者。责任第三人损害赔偿案件如能得到及时审理，将有利于早日定纷止争。由被保险人启动对责任第三人的损害赔偿诉讼，还是由保险人启动、接续或共同参与这一诉讼，都不会影响第三人是否应当承担责任以及如何承担责任的实质结果。因此，如果一味地中止审理对责任第三人的损害赔偿案件，与拖延审理似乎毫无二致，不利于尽快确定责任、解决纠纷，与海事诉讼制度的设立宗旨相偏离。我们认为，保险代位求偿权兼具实体权利与程序权利的内涵，这一特性使得在程序上，无需通过中止审理等方式人为干预案件的审理进程，可以“顺其自然”地受理、审理被保险人对保险人的保险索赔案和对责任第三人的损害索赔案。如果前者定案在先，保险人可以凭实际赔付证明及其他相关文件启动、接续或共同参与对责任第三人的诉讼程序。如果后者定案在先，被保险人已经获得赔偿的，保险人可以相应扣减保险赔偿金额；被保险人未获得足额赔偿的，保险人可以在保险赔付后延续被保险人对责任第三人要求赔偿的权利。详见下文。四、在对责任第三人判决执行阶段的承接如上所述，被保险人先行对责任第三人起诉，并且取得有利判决但是责任第三人尚未实际赔偿的情况下，能否诉请保险人给予保险赔偿，相关立法和司法解释对此未作具体规定，司法实践中存在截然相反的观点和处理方法。本文提及的案例即为突出代表。（一）肯定说肯定说认为有利判决不等于损失已经得到补偿。海商法第254条规定的“被保险人已经从第三人取得的赔偿”是实际赔偿。有利判决是对被保险人可以向法院申请执行的索赔权的确认。如果责任第三人没有实际执行法院判决，则被保险人并未实际取得责任第三人的损害赔偿，被保险人向保险人诉请保险赔付不存在任何法律上和道德上的障碍。也就是说，被保险人仍然可以诉请保险人作出保险赔付。保险人在实际赔付后，取得代位求偿权，可以向法院申请受让被保险人对责任第三人的强制执行申请权。海商法保险法均规定被保险人不得重复取得责任第三人的损害赔偿和保险人的保险赔付。因此，即使保险人不申请取得强制执行申请权，当被保险人申请法院强制执行，从责任第三人处取得赔偿时，保险人仍然可以要求被保险人返还重复支付的保险赔偿金额。鉴于有些被保险人在同时取得对责任第三人的有利判决和对保险人的有利判决时，只申请执行对保险人的有利判决，从而可能使责任第三人因此逃避不法责任，我们认为在被保险人先行取得有利判决的情况下，应当明确赋予保险人取得强制执行（该有利判决）申请权。如前所述，保险代位求偿权兼具实体权利和程序权利的内涵，不应仅限于起诉之前的实体权利和起诉后下判前的程序权利，还应当包括判决执行过程中的程序权利。有观点认为保险法仅是赋予保险人代位权，该权利能否实现还有待于诉讼来确认，故应通过诉讼后保险人才能向法院申请执行，而法院不应将保险人列为申请执行人。 我们认为法院无需经诉讼确认，即可经保险人申请，直接将保险人列为申请执行人。海上保险司法解释第14条规定，“受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。”保险人只要提交实际赔付证明，以及参加诉讼应当提交的其他文件，即可行使代位求偿权。对责任第三人的有利判决是法院对责任第三人与被保险人之间法律关系进行审理后所作出的司法认定。因此，保险人无需申请法院对责任第三人与被保险人之间的法律关系再行审理，即可凭实际赔付证明及其他相关文件申请法院将其列为申请执行人，通过执行该有利判决来实现保险代位求偿制度的设立意旨。最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定（征求意见稿）第1条“债权人变更的范围”规定，“除执行依据中指明的债权人以外，下列人可以申请执行或者申请继续已经开始的执行程序。”该条第8项将执行依据中确定的债权的受让人列为执行当事人。可见，保险人作出实际赔付后，既取得了被保险人对责任第三人的实体索赔权，同时也取得了被保险人对责任第三人有利判决的执行申请权。这与保险代位求偿制度的设立宗旨和海诉法第93条规定相一致。（二）否定说否定说则认为，被保险人向责任第三人索赔并获得有利判决后，再起诉保险人的，构成诉讼请求重复；被保险人要将该有利判决项下的权益转让给保险人以避免诉讼请求重复，这一主张没有法律依据。我们认为，这实际上是对保险赔偿和保险代位求偿权作用及性质的误解。如上所述，保险赔偿以被保险人有“实际损失”为前提。由于责任第三人的原因，使被保险人遭受了损失。被保险人可以向责任第三人索赔。因此取得的有利判决是被保险人获得损失弥补的基础。但是，只有当责任第三人按照该有利判决的认定实际支付损害赔偿时，方能使被保险人的“实际损失”得以弥补。因此，有利判决本身不能使被保险人的“实际损失”发生任何变化，也不能阻却被保险人诉请保险人对其“实际损失”进行保险赔偿。保险人在保险赔付后，即可依海诉法第93条的规定，“接续”被保险人请求第三人赔偿实际损失的权利，直至责任第三人“实际承担”民事责任。此项保险代位求偿权兼具实体权利和程序权利的内涵，并非仅停留在被保险人向责任第三人起诉或者法院下判之前，还应包括执行阶段。如果不允许被保险人在对责任第三人取得有利判决后，向保险人进行保险索赔，不但与法理相悖，还会产生混乱和利益失衡的不良后果。具体如下：第一，不允许就实际损失向保险人索赔，有悖保险立法宗旨。如上所述，取得对责任第三人的有利判决并不意味着被保险人的实际损失已经得到弥补。只要有实际损失，且该实际损失符合保险合同的约定，被保险人就应有权诉请保险人予以保险赔偿。不顾责任第三人未实际履行赔偿责任这一事实，一味禁止对保险人的保险索赔，与保险赔偿原则相悖。第二，“否定说”将促使被保险人仅选择保险索赔，不利于追究责任第三人的最终损害赔偿责任。不允许被保险人在对责任第三人取得有利判决后，再向保险人索赔，实质上是要求被保险人在责任第三人和保险人之间择一而诉。实践中，即使取得对责任第三人的有利判决，也可能会因责任第三人的执行能力不足等原因，使被保险人无法获得足额赔偿。为了避免这一执行风险，被保险人将会选择起诉保险人而不是责任第三人，这不利于追究责任第三人的损害赔偿责任。第三，置被保险人于两难境地。一方面，虽然起诉责任第三人可以保护时效，有利于保险人行使代位求偿权，但是如果选择向责任第三人起诉，甚至取得有利判决，基于“否定说”，将不能再向保险人索赔，则会使被保险人因责任第三人执行能力不足而无法获得足额赔偿，甚至会两手空空。另一方面，如果只起诉保险人，而不起诉责任第三人，算不算海商法第253条和保险法第61条所规定的“放弃对第三者请求赔偿的权利”？视为放弃的，保险人不承担保险赔偿责任，这将使被保险人两手空空。不对责任第三人提起诉讼、仲