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创业板发行审核关注的问题（法律）创业板发行审核关注的问题（法律）创业板发行监管办公室 毕晓颖2010年6月目 录3一、独立性问题 3（一）资产与业务 3（二）人员兼职 3（三）同业竞争 4（四）关联交易 5（五）发行人与关联方合资设立企业 5（六）资金占用 5（七）报告期内独立运营情况：经营能力 5二、最近一年新增股东问题 5（一）申报前一年内新增股东 51、程序要求：董事会、股东会 62、披露要求： 6（二）申请受理前六个月增资或股权转让的 6三、公开发行前股份限售问题 7（一）申请受理六个月前转让的股份 7（二）申请受理前六个月内转让的股份 7（三）申请受理前六个月内增资的股份 7（四）控股股东及实际控制人关联方持有的股份 7（五）没有或难认定控股股东或实际控制人的 7（六）董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的 7（七）申请受理前六个月内利润分配或资本金公积转增股本所形成的股份 7四、股权清晰问题 7（一）股东的核查和披露 7（二）资金来源 7（三）国有股权转让的处置 8（四）集体股权转让的处置 8（五）国有股转持 8五、控制人重大违法问题 9六、税收问题 10七、红筹架构问题 11八、发行人涉及上市公司权益问题 11（一）境内公司直接或间接控股发行人 11（二）上市公司曾经直接或间接控股发行人但目前不再控股的 11（三）由境外上市公司直接或间接控股 12（四）发行人下属公司在代办系统的挂牌 12九、信息披露豁免问题 13十、股份代持问题 13十一、无形资产问题 14十二、环保问题 14十三、募集资金问题 15十四、持续盈利能力问题 15十五、招股说明书引用第三方数据的问题 16十六、其他 161、办法中的期限界定问题 162、股东人数超过二百人的问题 163、对赌协议： 164、申请文件的受理：辅导验收 165、重大事项及时报告、补充披露 166、在创业板上市的决议 167、反馈意见落实 16附：二期笔记 16创业板法律：创业板发行监管部毕晓颖 独立性问题创业板与主板对独立性要求立法精神一致，在此方面关注的问题多，审核会更深入一些。资产与业务资产完整：与主管业务相关的资产（有的公司，最近24个月内未做到）业务独立：独立于控制人。资产和业务的形成：国企、集体企业等，无纠纷和债务。纯民营企业创业者，历史上在国企集体企业任职，且民营企业从事业务与原单位相关，要核查与原单位的竞业禁止，在原单位担任职务等。注：二期笔记： MBO没有履行审批程序，钱是否已付国有企业资产给了发行人，若原企业未清算注销，可能涉及发行人需要承担的债务金额是要明确的人员兼职总经理、副总经理、财务负责人和董秘等高管不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除懂事、监事以外的其他职务执行董事也不允许，认为兼职有利益冲突；主板原不允许董事长兼职后又放开，创业板要具体判断，以不影响上市公司经营和利益为前提控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外，还在其所控制的其他企业中担任重要管理职务的，要求说明如何保证客观、公正、独立地履行职责，如何维护发行人及其他股东的合法权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性注：二期笔记： 作为家族企业的发行人的董、监、高在关联企业任董事长、总经理，能否保证在发行人处客观公正履行职务的说明，实际控制人吃掉同业竞争与控制人，与其他股东。解除及运行情况。1、消除同业竞争后，应有一段相对长的运行时间，让投资者判断2、除了关注与控股股东实际控制人，发行人与其他股东之间同业竞争，主要是前三股东比例较为接近的情况下，也会重点关注，看其影响，实质性判断，不一刀切。3、控股股东、实际控制人同业竞争一定要解除4、同业竞争，要从成本费用分担分析，关注发行人业绩的真实性注：二期笔记：同业竞争要消除，要从成本费用分担情况作说明其他股东的同业竞争，稳定客户，竞争关系是否影响发行人利益，影响上市关联交易解决方法：非关联化、注销。关于关联交易披露存在的问题目前，有这样一个日益增多的趋势：关联交易未予全面披露如：某公司报告期内关联方正在履行注销手续，招股书、法律意见书均未予以披露故意隐瞒或重大遗漏在报告期内注销的，即使报告期前已停止经营活动，也应充分披露注销进展等关于关联交易的交易价格和金额（1）关注价格公允性，与无关联第三方比较（2）关注关联交易占发行人比例，占对手方比例关联交易非关联化（1）关联交易对手方基本情况、注册资本、资产规模、业务（2）存续期间规范运作情况有否重大违法违规（3）何时转让（4）受让方基本情况（5）发行人在转让前后关联交易情况有的在转让后仍存在大量交易。注销（比转让好些）（1）基本情况（2）经营要素与发行人的关系，如业务人员是否注销后由发行人承接（3）注销进展（4）注销资产负债的处置（5）注销后潜在债务及其他风险涉及到发行人的（6）注销主体是否有重大违法违规行为（以前对注销主体不再问此方面，现在也要回溯追问该主题的情况。如：若发行人原关联供应商、客户占比高，存在依赖，转至充分竞争市场会有很大不确定性；且原供应商客户由同一主体控制，其业绩真实性也值得怀疑）注：二期笔记：关联交易占发行人比例关联交易非关联化。原关联企业转让第三方，转让后与发行人有的存在，有的不存在交易。看程序、价格公允。董监高核心营销人员核心技术人员。从常理判断，很难相信非关联化。注销比转让彻底发行人与关联方合资设立企业发行人与董监高及其亲属共同设立公司，要求清理发行人与控股股东、实际控制人共同设立公司的，加以关注。控股股东、实际控制人为自然人的，建议清理注：二期笔记：发行人与控股股东、实际控制人共同设立关注，是自然人，建议不强制资金占用清理、报告期占用详情，控制人经营能力。（始终是上市公司监管难题，每年都发生都清理，清理后还要看控制人经营能力，若较差，有可能上市后仍有占用隐患）报告期内独立运营情况：经营能力最近一年新增股东问题此方面创业板与主板有所不同，要求单独做披露。本来创业板与主板相比对股东锁定规则更宽松，但去年实际情况看，突击如故情况严重，甚至有申报前一周内完成突击入股的。后来从严作了规定。一个疑问：刚完成私募，公募的必要性何在？在审期间，股权变化，要求撤回再报，创业板与主板相同。申报前一年内新增股东程序要求：董事会、股东会有限公司阶段，因为是人和公司有优先认购权，而股份公司阶段不存在优先认购权披露要求：（1 ）持股时间、持股数量及变化情况、价格及定价依据（2 ）自然人股东：最近五年的履历，如学生股东（3 ）法人股东：法人股东最主要股东、实际控制人注：二期笔记：申报前1年新增股东问题：（1）从去年实际情况运行来看，问题和举报多；（2）要求详细披露（简要披露不能消除公众不满）：董事会股东会，什么时间进来，价格，定价依据。自然人股东5年简历，资金来源。法人股东，实际控制人，经营情况申请受理前六个月增资或股权转让的进一步的披露要求：增资或转让的基本情况：增资或转让原因、定价依据及资金来源、新增股东的背景股份代持情况：委托、信托持股关联关系：新增股东与发行人及其实际控制人、发行人董监高之间、与本次发行相关中介机构及其签字人员的关系对发行人的影响：对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响发行人的专项说明保荐机构、律师的核查意见注：二期笔记：招股说明书验证稿。每一处核查，验证每一句话申报前6个月新增股东问题：（1）详细披露什么原因进来；价格；资金来源；背景，跟控股股东、实际控制人、董监高、中介人员什么关系；（2）高度质疑没点关联关系，怎么可能拿到股份。举报到了，证据充足，转给纪检部门。证监会解决不了腐败若是战略投资者，明确说明进来后对发行人经营、战略贡献，重大意义（起了什么作用）新增股东发行人专项说明，关注引进的原因注意：在申报前短期内私募增资的要说明：既然私募已经拿到一笔钱，那么是否还存在公开发行的必要性，必须披露私募资金的使用情况公开发行前股份限售问题除执行公司法、创业板上市规则的限售规定外，相关股东应承诺：申请受理六个月前转让的股份六个月前转让的股份，履行规定的限售义务，自行约定申请受理前六个月内转让的股份申请受理前六个月内从控股东、实际控制人转出的股份，比照控股股东、实际控制人，自上市之日起锁定三年六个月内非控股股东或非实际控制人转出的股份，自股票上市之日起一年内不得转让申请受理前六个月内增资的股份申请受理前六个月内增资的股份，自工商变更登记之日起锁定三年控股股东及实际控制人关联方持有的股份控股股东及实际控制人关联方持有的股份，参照控股股东及实际控制人，自上市之日起锁定三年没有或难认定控股股东或实际控制人的没有或难认定控股股东或实际控制人的，股东按持股比例从高到低依次自上市之日起锁三年，直到不低于发行前股份总数的51%董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的，参照董监高直接持股锁定，即上市之日起一年内不得转让，任职期间每年转让不超过25%，离职后半年内不得转让申请受理前六个月内利润分配或资本金公积转增股本所形成的股份申请受理前六个月内利润分配或资本金公积转增股本所形成的股份，审计、验资，与原有股份锁定相同股权清晰问题股东的核查和披露资金来源对国有集体资金垫付款大额可疑的，问一下资金来源问题，一般不抠细。国有股权转让的处置已取得国有股权设置的批复文件。公司设立时虽有批复文件，但自成立至发行前发生股权变动的，应提供国资部门对变动后国有股权设置的批复文件。存在国有资产转让给个人情形的，关注转让价格、评估、批准、受让股权的款项来源及支付情况。省级政府的确认。有的省级政府确认文字内容不全面，建议提交确认申请，报告中写清写全可能的违法违规，并要求审计政府确认意见予以明确。集体股权转让的处置履行法定程序，合法有效；无偿量化给个人的、挂靠但无证据证明的，省级人民政府须对相关股权变动事项出具确认函。国有股转持根据国资部门要求办理即可申报前提供控制人重大违法问题发行人及其控股股东，实际控制人的重大违法行为的核查范围参照主板首发办法第25条：最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于待续状态；最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载，误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性记载或都重大遗漏。涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。对于控股股东、实际控制人之前存在的中间层次，参照上述核查范围有的创业板公司股权架构复杂，追溯3-4层才到实际控制人，其中各层次均纳入审查范围，实际控制人的其他控制企业有重大违法违规的，是否影响到控股股东实际控制人本身要重点核查关注。保荐机构、律师应当履行尽职调查义务，并在出具的文件中，明确发表结论性意见税收问题符合国家法律法规规定发行人的税收优惠属于地方性政策且与国家规定不符的提供同级税收征管部门对发行人所享受的税收优惠政策的确定文件披露“存在税收优惠被追缴的风险”，披露被追缴税款的责任承担主体，并作“重大事项提示”保荐机构、律师应对上述情况是否构成重大违法行为及本次发行上市实质性障碍发表意见发行人报告期内因纳税问题受到税收征管部门处罚的，存在欠缴较大金额的所得税增值税或者补缴较大金额的滞纳金的，应由税务部门出具发行人是否构成重大违法行为的确认文件，保荐机构、律师应对发行人是否存在重大违法行为出具意见有限责任公司变更设立股份公司时的纳税问题及分红纳税问题严重依赖：发生人的经营成果不得严重依赖于违反国家法律法规规定的税收优惠，扣除财务报表中反映的税收优惠后，仍应符合发行条件中对净利润绝对额的要求。披露要求创业板准则增加了税收披露要求保荐机构、律师核查意见应有对于是否存在税收优惠依赖，出具优惠/净利的占比分析意见注：二期笔记：税收问题（同主板规定一致，互相参考）：关于税收优惠，许多地区执行地方优惠政策，与国家规定不一致。需要同级征管部门对发行人税收出意见。保荐人需要明确追缴风险，做重大事项提示，保荐人律师发表意见关于税收问题，保荐人不能仅凭税务部门的确认文件就认为没有问题，还需要充分核查处罚。相对严重，各级税务对重大有认定权限，税务部门发表意见是否重大违法公司改制设立时70-80%的企业盈余公积金和未分配利润转增股本不纳税，由地方明确可以不纳，税务部门默认。证监会也不要求一定交税，（大股东）承诺补交即可红筹架构问题新阶段，政策上仍加以限制表现形式实际控制人为境内公民或法人的，通过注册在英属维尔京群岛或开曼群岛等地的特殊目的公司控制香港等地公司，并通过香港等地公司控股拟上市公司的。实际控制人为境外公民或法人的尽职调查调查是否受限控制权调整要求解除、清晰与披露。考虑到监管透明度问题，存在英属维尔京群岛或开曼群岛等地的特殊目的公司控股架构的，一般要求清理，但若实际控制人为境外公民或法人的（包括实际控制人在架构设立后取得境外居民身份），不要求清除。 还有一种特殊情况也不需要清理：实际控制人虽为境内公民或法人的，但其在香港等地公司以通过境外融资或境外经营自然形成的境外资金对境内拟上市公司投资形成控股的（即不存在返程投资问题），这种情况需要提供充分证据证明资金来源为境外资金。（主板已有一案例，拟上市公司的实际控制人虽为境内公民或法人，其控股股东为一香港公司，香港公司对拟上市公司投资资金来源有充分证据表明为境外资金）外商投资企业去掉红筹架构后影响优惠享受的，可保留外资身份，原则上不要因上市增加企业负担，控股权回来即可，外方25%股权可继续保留，但前提是层次要相对简单，不影响透明度注：二期笔记：红筹架构问题：要求境内自然人或者法人必须直接持有公司股权，解除间接持股的控制权形式，要求股权清晰，明确披露，不能通过境外公司持有股权发行人涉及上市公司权益问题一直以来，主板不允许分拆，创业板则可，但非常从严掌握，条件要合并考虑，主要是要考虑市场影响（如立立电子）四种类型：申请时，境内上市公司直接控股或通过其他公司间接控股曾经由上市公司直接或间接控股，报告期前或期内转让，目前不控股股份由境外上市公司持有（境外上市公司分拆回来上市的）下属公司在代办系统挂牌（上市主体一部分已拆到代办系统挂牌的）境内公司直接或间接控股发行人上市公司公开募集资金投向未用于发行人业务从严把握，若无充分证据说清楚，则视为用了构成障碍。如：上市公司年报披露用了，而申报文件论证没有用到，但若没有证据则不行。上市公司最近三年连续盈利，业务经营正常发行人与上市公司之间不存在同业竞争，且控股股东出具了未来不从事同业竞争业务的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净利润不超过上市公司合并报表净利润的50%上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净资产不超过上市公司合并报表净资产的30%上市公司及其他下属企业董监高及其关联方合计直接或间接持有发行人的股份不超过发行人发行前总股本的10%不含发行人高管（兼职的除外）上市公司曾经直接或间接控股发行人但目前不再控股的充分披露，审核时把握：上市转入或转出发行人股份不存在违法违规行为，没有侵害上市公司利益并按审批权限履行了董事会、股东大会批准程序上市公司公开募集资金投向未用于发行人业务发行人与上市公司之间不存在同业竞争，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立上市主发行人的股东或实际控制人之间不存在关联交易，上市公司及下属企业董监高不拥有发行人的控制权报告期内转出的，重点关注，保荐机构、律师核查发表专项意见若上市公司与发行人同时受控于同一控制人，则要满足（一）、（二）条件，结合起来看。由境外上市公司直接或间接控股境外上市公司将下属企业在境内上市不违反境外证券监管机构的相关规定，并已获得境外上市公司董事会股东大会的批准发行人与上市公司之间不存在同业竞争且发行人及期控股股东出具了未来不从事同业竞争的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立保荐机构、律师在核查基础上对上述问题应发表明确的意见发行人在招股说明书中披露境外上市公司有限情况注意核对境内外信息披露是否存在差异发行人下属公司在代办系统的挂牌由发行人披露挂牌的情况，包括挂牌时间、交易情况等，如发行人对挂牌公司进行摘牌处理的，披露有关情况没有强制要求解除，披露即可注：二期笔记：涉及上市公司权益问题（即已上市公司持有发行人股权问题）计划出正式文件规范，目前先按照这个标准做，判断要点是不能引起社会广泛质疑，不能涉嫌掏空上市公司资产上市，分四种情形：申请时，发行人已在上市公司内，由其直接或间接控股（1）上市公司募集资金不能投到发行人业务，严格把握说不清楚也不能通过（2）上市公司3年盈利（3）不存在同业竞争（4）发行人利润不超过上市公司50%，净资产不超过30%（5）上市公司董监高及关联方持发行人股份不超发行前10%曾经控股发行人，但目前不再控股，要求充分披露（1）上市公司转入或转出发行人股份不违法违规，不侵犯上市公司利益，履行了程序（2）上市公司募集资金没有用于发行人（3）不存在同业竞争和关联交易（4）上市公司董监高不拥有发行人控制权由境外公司直接或者间接控股不违反境外规定，履行相关程序，并满足独立性要求发行人下属公司在代办系统挂牌。不要求清理，披露即可信息披露豁免问题涉及国家机密或商务秘密商业秘密一般不予豁免，除非特重大，严格把握；国家机密需提交国防科工局等部门文件。发行人应提交豁免披露的申请及相关法律文件说明需要豁免的内容、理由和依据、是否影响投资者投资决策。也可申请以脱密方式披露，与信息披露豁免程序相同，但要求保荐机构、律师发表意见更为详细。涉及军工信息披露豁免要求发行人说明是否经过合法程序保荐机构律师是否仍存在泄露国家机密风险，是否涉及调查受限有的不一定要拿国防科工局文件（低一些级别主管部门文件也可）？（须进一步核实）有的要求主管部门对申请文件全面审阅，要求其出具意见：是否存在泄密；是否存在其他风险保荐机构、律师核查并发表意见，会计师说明所有收入均来自于军工任务，属国防核心产品生产厂商，实际无定价自主权，这类公司不适合发行上市。股份代持问题股份代的基本情况：时间、人数、原因清理情况：委托人、受托人与确权持股人，提供相应的协议、支付凭证，说明履行相应的工商变更登记或股份过户登记情况纠纷问题保荐机构、律师核查并发表意见核心就是：不认，极端案例：中间代持仅一周，仍要从代持清理后起算，看实际控制人有否发生变更。（需进一步核实）要核查解除代持时是否通过欺诈手段。无形资产问题无形资产出资中的问题股东以无形资产出资而无形资产的形成及权属情况不清楚的、无形资产评估存在瑕疵的、无形资产出资超过法定比例的有的历史出资无形资产比例达90%的，若有地方性文件（如中关村相关规定）一般不构成障碍。无形资产的形成及有效性权属情况及纠纷或潜在纠纷，职务成果无形资产对发行人业务和技术的实际作用保荐机构、律师的核查注：二期笔记：无形资产出资的问题核心是关注无形资产的形成和权属环保问题环保全规的证明文件对于证明文件中的说明事项或不明确事项（如“基本符合”等）应加以说明是否重污染问题披露要求：污染物、设备及治理情况，受到处罚及对发行人的影响。保荐机构、律师的核查：对发行人生产经营和募集资金项目是否符合环境保护要求、发行人报告期实际履行环境保护义务的情况进行尽职调查，发表意见不能仅凭发行人提供的证明文件只要在污染行业目录中，就要求取得环保部门文件。注：二期笔记：环保问题保荐人发表意见不能仅凭发行人提供的证明文件，这部分国家非常重视，各项目必须严格按照环保核查行业目录的要求申报募集资金问题用途：主营业务匹配性：生产经营规模、财务状况、技术水平、管理能力适度灵活性创业板从开始就较为灵活，加入补充运营资金用途，但仍要说明对发行人盈利能力的影响。专户存储安排程序合规：固定资产投资履行审批、核准、备案政策合规：产业政策、环保政策超募及披露要求：其他与经营有关的资金要求（披露方面做了调整，在确定性项目之外，招股书多了一个其他与经营相关的资金需求）注：二期笔记：募集资金问题针对市场广泛关注的超募问题，在募集资金一节进行技术性的处理，淡化超募的描述，以避免误导市场，使人觉得发行人一定要超募持续盈利能力问题影响持续盈利能力的情形的规定经营模式、产品或服务的品种结构重大变化行业地位和行业环境商标、专利、专有技术、特许经营权存在重大不利变化对于关联方，重大不确定性客户的依赖，以及净利润主要来自于合并报表外的投资收益情况注：二期笔记：持续盈利方面问题被否原因最多的问题，需要深入说明招股说明书引用第三方数据的问题发行人应谨慎引用第三方数据及责任视情况，披露第三方等情况保荐机构、律师、会计师对招股说明书引用的第三方数据的核查，并对引用数据的恰当性做出独立审慎的判断其他办法中的期限界定问题按12个月股东人数超过二百人的问题目前还是走不了对赌协议：股权、董事会、不符合公司法等对赌协议可能造成公司控制权不稳定、经营不稳定上会前需清理以下情况也都要清理：董事会一票否决安排、清算优先受偿等注：二期笔记：对赌协议：可能造成股权或经营不稳定要求上会前必须终止执行申请文件的受理：辅导验收注：二期笔记：证监会收材料的前提是有辅导验收报告重大事项及时报告、补充披露保荐机构应持续跟踪、及时报告披露在创业板上市的决议注：二期笔记：董事会股东大会决议必须明确是在创业板上市，不能事先不说在哪个地方上市，到时候择机而动反馈意见落实反馈意见后，对意见中理解有疑问之处，随时可跟审核人员，不要自行“猜”反馈意见，否则影响审核效率。附：二期笔记 创业板法律：创业板发行监管部毕晓颖独立性MBO没有履行审批程序，钱是否已付国有企业资产给了发行人，若原企业未清算注销，可能涉及发行人需要承担的债务金额是要明确的作为家族企业的发行人的董、监、高在关联企业任董事长、总经理，能否保证在发行人处客观公正履行职务的说明，实际控制人吃掉同业竞争要消除，要从成本费用分担情况作说明其他股东的同业竞争，稳定客户，竞争关系是否影响发行人利益，影响上市关联交易占发行人比例关联交易非关联化。原关联企业转让第三方，转让后与发行人有的存在，有的不存在交易。看程序、价格公允。董监高核心营销人员核心技术人员。从常理判断，很难相信非关联化。注销比转让彻底发行人与董监高及亲属不能合资设立企业，清理发行人与控股股东、实际控制人共同设立关注，是自然人，建议不强制最近一年新增股东问题申报前1年新增股东问题：（1）从去年实际情况运行来看，问题和举报多；（2）要求详细披露（简要披露不能消除公众不满）：董事会股东会，什么时间进来，价格，定价依据。自然人股东5年简历，资金来源。法人股东，实际控制人，经营情况申报前6个月新增股东问题：（1）详细披露什么原因进来；价格；资金来源；背景，跟控股股东、实际控制人、董监高、中介人员什么关系；（2）高度质疑没点关联关系，怎么可能拿到股份。举报到了，证据充足，转给纪检部门。证监会解决不了腐败若是战略投资者，明确说明进来后对发行人经营、战略贡献，重大意义（起了什么作用）新增股东发行人专项说明，关注引进的原因注意：在申报前短期内私募增资的要说明：既然私募已经拿到一笔钱，那么是否还存在公开发行的必要性，必须披露私募资金的使用情况关于股份锁定：（1）申请受理前6个月内从控股股东、实际控制人处取得的部分，比照控股股东，自上市之日起锁定3年；申请受理6个月之前转让的股份，履行规定的现售义务，自行约定