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80知识产权法学教学讲义知识产权法总论第一章 知识产权概述第一节 知识产权的定义、分类、范围一、知识产权的定义（一）几种方式我国民法理论在二十世纪七、八十年代称之为智力成果权，该术语最早出现于规范性的法律文件是在民法通则。根据民法通则的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。对于知识产权的概念，主要有如下几种表述方式：1列举式这是国内外通常的做法，如传统知识产权包括工业产权和版权，或者将专利权、商标权和著作权统称为知识产权。2下定义这是国内教科书和学者最常用的方式。具体的定义有一些具有代表性的观点。如“智力成果说”，以郑成思教授为代表，“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。又如刘春田教授认为“知识产权是基于创造性劳动成果和工商业标记依法产生的权利的统称。张玉敏教授则认为“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标记以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。”3完全列举知识产权包含的内容这是国际知识产权组织习惯采用的方式，后面在讲到知识产权范围的时候我们将详细介绍。（二）本教材采用的定义知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。 二、知识产权的分类（一）传统分类：工业产权和著作权工业产权包括专利权和商标权，著作权在一些国家和地区被称为版权（二）智力成果类与商业标识类该分类将商标权、商号权独立出来，而将专利权著作权等都视为智力成果类的知识产权（三）人身性质类与财产性质类依知识产权是否有财产性内容将其进行分类，前者是知识产权人享有的人身权利或精神权利，后者是财产权利或经济权利。从权利比重来看，财产类的知识产权远远大于人身性质类。（四）其他分类三、知识产权的范围这个问题实际上是揭示知识产权的外延。正确认识知识产权的范围，有助于大家更具体、更感性地理解什么是知识产权。随着科技的发展和社会的不断进步，知识产权的内涵在不断变化，外涵也日益扩大。各国法律对知识产权范围的具体规定有所不同，有的范围大，有的范围小，从我国的情况看，我国参加的国际条约以及国内立法对知识产权范围的规定并不完全相同。（一）国际组织划定的范围1世界知识产权组织划定的范围（世界知识产权组织公约）1967年一些国家在瑞士斯德哥尔摩签订了成立世界知识产权组织公约。该公约于1970年生效，我国于1980年加入该公约，成为该组织的第90个成员国。该公约第2条对知识产权规定的范围是： 1、著作权或版权。即与文学、艺术及科学作品有关的权利。 2、邻接权。即与表演者、广播、录音制作者有关的权利。 3、专利权。即与发明创造有关的权利。 4、发现权。即与科学发现有关的权利。 5、外观设计权。即与工业品外观设计有关的权利。 6、商业标志权。即与商品商标、服务商标、商号及其他商业识别性标志有关的权利 7、反不正当竞争权。即与防止不正当经营竞争有关的权利。8、其他一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力成果创作活动所产生的权利2世界贸易组织划定的范围（trips协议）1、版权与邻接权 2、商标权 3、地理标志权（原产地标志权） 4、工业品外观设计权 5、专利权 6、集成电路布图设计权（拓朴图权） 集成电路布图设计容易理解，拓朴图恐怕就有些费解。实际上，拓朴图是英文词的音译和意译。集成电路布图设计在trips中使用了两个同义词，即Layout-designs（of integratd circuits）和topographies. 前种表述常见于美国，拓朴图的表述常见于欧共体。trips同时了采用两种表述方式。实际上就是指半导体芯片上的掩膜作品（或称为一种布图设计），这是随着电子技术这一高新技术的发展所产生的一种新型知识产权。 7、未报露过的信息专有权（主要指商业秘密权）（二）我国立法确定的受保护范围1民法通则的规定知识产权在我国作为一类民事权利，因而民法通则不可避免地对知识产权的范围进行了规定。民法通则第94条至97条规定： 1、著作权（版权） 2、专利权（发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权） 3、商标权 4、发现权 5、发明权和其他科技成果权2现行法律、法规和其他规定确认的受保护的知识产权有：著作权和邻接权专利权商标权商业秘密权植物新品种权集成电路布图设计专有权商号权其他知识产权第二节 知识产权的法律特征知识产权是在传统物权、债权、人身权基础上发展起来的一种新型民事权利，与传统民事权利相比，有许多突出的特点。 一、无形 （一）知识产权以无形的智力成果为客体 智力成果是脑力劳动创造的无形财富。“无形”，是指知识产权客体不具有物质形态，不占有一定的空间，客观上无法被人们实际占有。这使知识产权与有形财产所有权相比，更容易被他人侵犯。从法律保护的角度看，有形财产权保护的核心是“占有”，而知识产权保护的核心则是“使用”。 例：一只手表财产所有权法律保护的核心是占有或控制，秘密占有为盗窃、乘人不备地占有为抢夺、暴力占有为抢劫。法律将这些不当占有一律定为违法犯罪行为予以惩处。但是，一只手表发明专利权的法律保护则并不考虑占有关系，而是将非法使用专利权人的技术方案视为侵权行为予以制裁。认识了这一点，有助于我们理解为什么知识产权的侵权行为的法律规定都是围绕着非法利用他人智力劳动成果而进行规定的。 “无形”这一特点，使知识产权保护、知识产权侵权认定比有形财产权的保护和认定复杂得多。 （二）无形的智力成果必须通过有形的物质形式表现 知识产权与有形物质有着极为密切的联系。智力成果必须能被认识、被感知才能获得知识产权保护，这就使知识产权的客体常常依附在一种有形物质载体上，如纸张、石头、胶片、磁盘等。学习知识产权法，应当从无形之物联系有形之物，准确理解两者之间的关系，并正确地加以区分。如：美术作品必须有物质载体才成为版权客体。一个画家如果这样说：“我创作了一幅美丽的山水画。”只说不做，没有载体，他不享有版权。但他把山水画在纸上或刻在石头上，就享有版权。如果他把画卖了、烧了或丢了，他仅丧失画的所有权，仍享有版权。买画的买主仅有画的所有权，但不享有版权（展览权除外）。二、专有性 （一）含义 也称排他性、垄断性或独占性。其基本含义是：知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。 笼统地讲专有性，有形财产所有权也具备。但知识产权的专有性有独特之处，从不同的角度分析，知识产权的专有性具有绝对性和相对性的两个方面。 （二）绝对性权利主体单一 专有性的绝对性是指知识产权的客体相同时，权利主体一般只能有一个。例如：两个单位分别申请一件相同的商标时，只能由申请在先的单位获得商标权，两个单位不可能分别都获得商标权。而有形财产权的客体相同时，可以由众多的主体分别享有所有权。如十台相同的电视机可以由十个人分别拥有所有权。 （三）相对性权利利用受限 专有性的相对性是指知识产权的利用受到法律的许多限制，其垄断性并不是绝对的。因为科技的发展是社会进步的动力，智力成果的垄断利用就必须和社会公共利益相平衡，因而知识产权法中有强制许可、合理使用、法定许可、过期失效等限制垄断性利用智力成果的条款，规定了许多情形下其他单位和个人可以不经知识产权权利人的同意，有条件地利用他人的智力劳动成果。而有形财产权的使用则较少受到法律的限制。不同的知识产权，权利利用受限制的程度也有所区别。如版权法中有大量合理使用的条款，版权垄断性相对较弱；商标权的垄断性则相对较强，权利利用几乎不受限制；专利权的垄断性则介于版权和商标权之间。三、时间性 （一）含义 知识产权的时间性，是指知识产权的客体只在法律规定的期限内受法律保护，超出期限后，该智力成果进入公有领域，任何人可以无偿使用。这一特点也体现了知识产权专有性的相对性。比如：发明专利的保护期为20年，商标权的保护期为10年，版权中财产权的保护期为作者终生加死后50年。 认识到知识产权的时间性具有重要意义。我国有的企业在技术引进时不考察专利技术是否过期，盲目引进，不必要地花钱购买过期失效的专利技术。在80年代，有一位作家未经许可改编了另一位当代作家的作品被控侵权。光明日报登载一篇文章为其辩解说：“难道郭沫若写蔡文姬也侵犯了三国志的版权？”这种比拟显然是荒唐的。因为三国志是处于公有领域的智力成果，而当代作者的作品还在保护期之内，享有版权保护。 （二）原因 对知识产权进行时间限制的原因有二：一是智力成果的利用与社会的繁荣休戚相关，由个别人无期限地垄断利用必然会阻碍社会的发展和技术的进步；二是智力成果本身也具有一定的周期，到了一定的期限也会自然丧失价值 。 （三）例外 须注意的是，知识产权的时间性是针对大多数知识产权而言的，少数知识产权并不受时间限制。从理论上讲，这些知识产权长期受法律保护。例如：商业秘密权、企业名称权、地理名称权、知名商品特有名称、包装、装潢权。美国“可口可乐”饮料配方通过商业秘密法保护已有一百多年的历史，至今外人无法知晓其内容。如果通过专利法保护，最多只能保护20年。四、地域性（一）知识产权地域性的涵义知识产权的地域性，是指知识产权的法律效力原则上只及于特定国家和地区的地域范围。它有以下三方面的具体体现：1、知识产权只能根据一定国家的法律产生，并且只能在其产生的地域范围内有效。例如，一个中国注册商标在其他国家并不能得到法律保护。知识产权的这一特征有别于有形财产权。一般来说，对有形财产权的保护，原则上没有地域性的限制。一个人在中国购买的旅游纪念品，到了美国仍然会被作为其个人财产受法律保护；法人或公民为投资或贸易，将其财产从一国转移到另一个国家，也不会发生其财产所有权失去法律效力的问题。而知识产权则不同，按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。也有学者对知识产权的地域性提出过质疑，认为一国获得的知识产权，其效力应及于其他国家。“尤其是德国学者Kohler，基于商标之人格权说而极力主张商标之世界性观念。” 但是，知识产权国际性的观念并未得到有关国际条约及各国国内立法的认同。保护工业产权巴黎公约第四条和第六条分别规定了同一发明和同一商标在不同国家获得的专利权和商标权无关，即工业产权相互独立原则。该原则实际上承认了一国没有保护在其他国家的工业产权的义务。如欲在他国获得工业产权，必须依他国国内法的规定向主管机关提出申请。认识到这一点很重要，在国际贸易中，中国的出口商品商标必须在销售地国家及时申请注册，否则得不到该国法律的保护。中国在这方面有深刻的教训。出口商品商标在国外被外商抢先注册的多达300多起。如：北京的“五星”啤酒在美国销路很好，被外商抢先注册后被迫改换为“九星”啤酒，销售大减；上海的“芭蕾牌”珍珠霜畅销东南亚，在香港、印尼、新加坡等地被外商抢先注册，外贸部门只好花近200万人民币从外商手中买回商标专用权；上海的“英雄”牌金笔深受日本人欢迎，被日商抢先注册后，因不愿支付 每支笔销售利润5%的商标使用费，被迫退出日本市场。2、知识产权相互独立，同一智力成果在不同国家或地区获得的知识产权相互无关。3、知识产权可以分地域行使。（二）原因知识产权的地域性有其产生的根源。在知识产权的雏形时期，其地域性的特点就已产生。在欧洲封建国家末期，原始著作权、专利权都是因君主的恩赐作为特许权而出现的。这种特许权当然只能在赐权的君主所管辖的地域内行使并受保护。到了近代，资本主义国家依照国家主权原则，只对依本国法取得的知识产权予以保护，不承认根据外国法设立的知识产权。因此，地域性作为知识产权的一个特点继续保留下来，并成为世界各国普遍遵循的一个准则。（三）地域性的削弱知识产权的地域性并不是绝对的。从19世纪末开始，随着科学技术的日益进步和国际贸易的发展扩大，知识产品如专利、商标等越来越多地进入国际市场，促进了各国之间的科学文化交往。而知识产权的地域性则不利于科学文化的国际交流。为了解决这个矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或地区性的保护知识产权的国际组织，形成了一套国际知识产权保护制度。例如，伯尔尼公约和和世界版权公约规定，所有缔约国作者的作品，或在某一缔约国内首次出版的作品，在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国作者的同等保护。由此可见，虽然知识产权的地域性特点并没有完全消失，但国际知识产权公约中的国民待遇原则已成为知识产权地域性的补充。有的国家共同制定了统一的知识产权法，也使知识产权的地域性受到削弱，如比荷卢经济联盟统一商标法。第三节 知识产权的保护一、什么是知识产权的保护一般意义上，知识产权的保护是针对知识产权的侵害行为而言的，包括防御性保护和救济性保护两个方面。前者是指采取一定的措施防止和避免知识产权将来可能受到的侵害。比如企业域员工通过签订协议的形式规定不得泄漏商业秘密，就是典型的防御性措施。但是这种方式只能针对特定的人或群体。后者是指在知识产权被侵害或者有被侵害的危险时所给予的救济。根据权利分保护方法又可以将救济分为公力救济和私力救济。保护知识产权的机关，在我国主要是行政机关和司法机关。行政机关又有国家知识产权局、工商行政管理总局、国家版权局、海关总署等。二、知识产权的行政保护（一）概念是指权利人在其知识产权被侵害和有被侵害的危险时，请求知识产权行政管理机关给予的法律救济。（二）知识产权纠纷的行政保护措施1行政强制。包括责令停止侵权行为、查封、扣押或扣留等。2行政处罚。3行政调解。三、知识产权的民事保护（一）知识产权侵权行为1概念侵害他人知识产权的不法行为。凡违反法律规定而侵害知识产品所有人专有权的行为，均喂侵犯知识产权。构成要件有两个：第一，行为人侵害了权利人的知识产权。第二，行为人的侵害行为具有不法性。2类型有过错侵权行为和无过错侵权行为直接侵权行为与间接侵权行为；单方侵权行为与共同侵权行为。（二）侵权民事责任形式1停止侵害2损害赔偿赔偿原则赔偿数额的确定精神损害赔偿问题3赔礼道歉4消除影响（三）知识产权侵权责任的归责原则（四）知识产权民事诉讼的特殊程序问题1管辖2被许可人的诉讼地位3诉前禁令4举证责任5诉讼中止 四、知识产权的刑事保护（一）侵犯知识产权的犯罪行为1专利权2商标权3著作权4商业秘密（二）刑事责任五、知识产权的国际保护（一）知识产权国际保护的主要原则（一）国民待遇原则（二）最惠国待遇原则（三）独立性原则（四）透明度原则（五）优先权原则（六）版权自动产生原则第二章 知识产权法第一节 知识产权法的概念一、狭义的知识产权法仅指独立的知识产权法法典。是为形式上的知识产权法。目前颁布了正式的知识产权法典的国家只有法国和菲律宾。前者在1992年颁布知识产权法典，后者紧随其后，于1996年颁布。二、广义的知识产权法指涉及知识产权法律关系的各种法律规范，视为实质上的知识产权法。显然，我国的知识产权法仅指实质上的知识产权法。第二节 知识产权法的法源一、宪法宪法乃一国之母法，当然也是知识产权法的制定依据。宪法第47条之规定。二、法律知识产权领域的专门法律：专利法、著作权法、商标法其他涉及知识产权领域的法律：民法通则、合同法、担保法、反不正当竞争法、科学技术进步法、刑法等。三、行政法规知识产权海关保护条例、国防专利条例、专利法实施细则、集成电路布图设计条例、植物新品种保护条例、商标法实施条例、特殊标志管理条例、奥林匹克标志保护条例、著作权法实施条例、计算机软件保护条例等。四、部门规章国务院所属各部委及具有行政管理只能的直属机构有权根据法律和行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内制定规章。数量很多，如集体商标、证明商标注册和管理办法、驰名商标的认定和保护、原产地域产品保护规定、计算机软件著作权登记办法、等。五、地方法规和规章略六、司法解释最高人民法院关于审理适用法律若干问题的解释1涉及计算机网络著作权纠纷案件2商标民事纠纷案件3著作权民事纠纷案件4商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释5专利纠纷案件6诉前停止侵犯注册商标专用全行为和抱拳证据适用法律问题的解释七、国际条约我国加入或缔结的有：中美关于保护知识产权的谅解备忘录马德里协定马德里协定有关议定书专利合作条约trips伯尔尼公约罗马公约录音制品公约巴黎公约建立世界知识产权组织公约尼斯协定等。第三节 知识产权法的地位一、知识产权法在法律体系中所处的地位知识产权法在整个法律体系中所处的位置，即知识产权法的位阶。第一层次：宪法第二层次：民法、刑法、行政法、程序法第三层次：经济法、环境法、劳动法、知识产权法知识产权法包括了民事的、行政的、刑事的和程序的法律规范，是一个综合的法律体系。总体上还是规范知识产权这一私权领域的法律制度。民事法律规范是其重点和核心。二、知识产权法与民法的关系（一）知识产权法的民法属性（二）知识产权法在民法典中的位置思考题：1、什么是知识产权?它有哪些基本特征?2、如何对知识产权法归类?3、概述我国我国知识产权的立法现状及我国参加的国际公约。第二编 著作权第一章 著作权概述第一节 著作权的概念一、著作权的概念著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。文学艺术和科学作品是著作权产生的前提和基础。作为一种民事法律关系，著作权不是抽象的，而是具体的，没有作品，就没有著作权，脱离具体作品的著作权是不存在的。二、著作权与其他知识产权的联系和区别 著作权和工业产权二者主要共同之处是，二者的标的或对象都是表现形式，即各类作品和各种发明创造和产品设计以及工商业标记都是表现形式。二者也有如下的区别：1著作权和工业产权的标的所反映的领域和作用不同，其表现形式也有所区别。工业产权的标的，是以一定的产品和工艺方法以及标记为表现形式，其作用也主要在物质生产和生活的实用性以及商品流通方面用以满足人类的物质需求改善人们的衣食住行等生产和生活条件。作品则主要反映在文学艺术和科学范围之内，用以丰富人类的精神生活。文学艺术作品可以令人赏心悦目，科学作品则帮助人们认识和理解人与自然。尽管近年来计算机软件被列入著作权的保，范围，但也存在理论上的争议。故上述二者的区别还是客观存在的。 2与工业产权相比著作权的独占性和排他性程度更弱些。著作权的效力只排斥那些对自己有独创性的表现形式未经许可的利用，但不能排斥他人独立完面的与之相近似和相同的作品也取得同样的权利。所以，只要是独立完成而非抄袭他人之作，就同样的表现形式的作品，允许两个以上的著作权存在。工业产权的保护对象，除商业秘密之外，其独占性和排他性远较著作权强。不管有多少相同构思的表现产生，法律只保护其中的一个，赋予它以独占排他的权利，并排除其他表现形式再享有同样权利的可能。比如，发明创造专利权只赋予最先完成发明创造或就其发明创造最先提出专利申请的人，商标权赋予最先使用该商标或最先申请该商标注册的人。 特别是商标权的这一特点更为突出。比如，商标权的排他性权利所涉及的范围，要大于商标权的独占性权利的范围。根据我国商标法的规定，注册商标的专用权即独占权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据该法和实施细则的规定，商标专用权的权利保护范围，即商标权的排他性权利的范围，除核准注册的商标和核定使用的商品之外，还包括与注册商标相近似的商标和与该注册商标核定使用的商品相类似的商品。可见，商标权的独占性权利范围和商标权的排他性权利范围是不同的，前者回答的是商标权人对自己的注册商标有权利用的方式问题，后者则为商标权人有权禁止他人所为的各类行为规定了范围和界限。商标权的排他性权利范围大于独占性权利范围，也是世界各商标法律制度的通例。 3由于著作权制度赋予独立完成同样或相似作品的作者均享有著作权，所以，著作权通常可以自动产生。工业产权的排他性导致必须由特定的机构、法律机制完成必要的技术和法律上的鉴别、审查授权。所以，通常由政府设立主管部门完成该项工作，并通过法定程序来确定将专利权或工商业标记权授予合法的申请人。第二节 著作权的特征著作权的特征可以概括为以下几点：一、权利主体广泛原则上，各类民事主体（公民、法人等）都可以成为知识产权的权利主体，但著作权权利主体的实际范围较之其他各类类型的知识产权更为广泛。如未成年人，一般难以成为专利权和商标权的权利主体，但却不妨成为著作权的主体。又如外国人，如要取得专利权或商标权，均须履行法定申请与审批手续，因种种条件限制，其申请未必得到批准，而其作品只要是在国内首次发表，即依法享有著作权，这就使其权利主体范围广于专利权和商标权。究其原因，一方面是因为文学、艺术和科学作吕的创作活动较之发明创造、商标创制活动更具有普遍性，另一方面也因为著作权的以得所遵循的是不同于授予专利权、商标专用权的立法原则。二、权利客体广泛作为著作权的客体，作品同样是一种智力成果，但其表现形式繁多，范围极其广泛。无论从其思想内容（含文学、艺术、自然科学、社会科学等各方面）还是外观表现（口头、书面、摄影、绘画、雕刻、音像等）看，只要能被人感知，均能成为客体，从而广于专利权、商标权等工业产权的客体范围（专利权的客体只限于“技术发明创造”，商标权的客体也只表现为一定的“文字、图形或其组合”）。三、权利内容丰富著作权内容和其他知识产权一样，包括人身和财产权两方面权利。然而从立法上看，无论是人身权还是财产权，在著作权中都体现得更加充分，内容更加丰富。就人身权而言，工业产权中专利权、商标权基本上不涉及人身权，而著作权中的人身权则包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权的财产权也极为丰富，包括播放权、摄影权、演绎权、发行权等内容。四、权利产生独特知识产权中的专利权、商标权，均以“依法确认”为特征，即权利的取得需经国家主管机关依法确认。如专利权的产生需要经过申请，报专利机关审查批准；商标权的产生，需依照法定程序申请注册。从历史上看，著作权的取得也曾经过“注册保护主义”的立法阶段，但时至今日，世界绝大多数国家（包括我国）的著作权法均采取“创作保护主义”的立法原则，即规定作品一经产生，不论是否发表，均依法享有著作权，从而使著作权的产生有别于其他知识产权。五、权利可以分割如职务作品可以由作者和所在单位分别享有著作权的有关具体权利，电影作品的著作权的归属也有此特点六、权利限制较多 从法理上说，任何权利都不是绝对的，权利滥用更为法律所禁止。这一点，在著作权中体现得尤为突出。由于作为著作权客体的作品既是个人（单位）财产，又是一种社会财富，为了国家、公众和社会利益，法律对著作权人对其作品的专有权利作了直接规定加以限制，如我国著作权法第22条所规定的“合理使用”情形，第32条第2款所作的“法定许可”规定，都是对著作权人专有权利的限制。七、权利时间较长作者终身，加死后50年。第二节 中国著作权法的制定和修改一、著作权法著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称。广义的著作权法包括著作权法、邻接权法、各种相关的法律规范以及调整国家与国家之间，就相互提供著作权保护而缔结的国际条约。 我国著作权法律规范主要见于中华人民共和国宪法、中华人民共和国民法通则、中华人民共和国著作权法、中华人民共和国刑法（以下分别简称宪法、民法通则、著作权法、刑法）、单行法规、行政条例以及最高人民法院的司法解释等文件中。我国参加的与著作权有关的知识产权国际条约和我国与其他国家签订的有关著作权保护的双边条约，通过立法程序，也可以转化为我国著作权法的法源。一、 新中国著作权法的制定1990年著作权法是新中国第一部著作权法。我国政府有关部门在起草著作权法的同时，就着手研究解决涉外著作权关系正常化的问题。建立和完善著作权法律制度是我国对外开放的总政策的一环，故立法者一直十分重视有关国际公约和国际惯例。2001年修订后的著作权法是最新著作权法广义上的著作权法律制度散见于各种法律、法规之中。第二章 著作权的客体第一节作品的界定一、作品的定义著作权法实施条例第2条解释，作品是“指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。二、作品的构成要件（一）属于文学、艺术和科学领域体育中的技巧、动作、阵势排列等，不属于作品范畴。（二）表现一定的思想或情感或传授知识，或阐述理论，或反映现实，或抒发情感。路标只具有指示作用，没有思想，不能成为作品。我国出现过单独为标点符号提起版权诉讼的案例（三）有一定的表达形式作品的表达形式是指表达作者思想并能被人感知的外在形式。有时，作品的类型也被视为表达形式，如小说、诗歌、绘画、舞蹈、雕塑、电影等都会被视为作品的表达形式。不同的作品，其具体表达形式各不相同。如对文字作品而言，表现为文字符号的组和、字词句的排列；对美术作品而言，表现为富有情感的线条、色彩、描绘手法等；对音乐作品而言，则以旋律、节奏、合声等为表现形式；舞蹈作品，则是通过文字和图形表现的连续动作、姿势、表情等。作品表达形式与物质载体的关系，英美法系和大陆法系有不同的规定。英美法系强调作品必须以物质载体固定，因而不保护口述作品；大陆法系的国家和伯尔尼公约则相反，承认口述作品的版权，如即席演说、课堂讲授、法庭辩论等也受著作权法的保护。作品表达形式与作品的载体不能混淆。我国大清著作权律将版权客体表述为“著作物”。这是直接将日文汉字引进的结果。这种表述容易混淆作品和作品的物质载体。曾有人反对以版权法保护大批量制作的美术品，原因之一是：如果根据一个雕塑设计制作出100个雕塑产品，那么仿制那一个才构成侵犯版权呢。这实际上是混淆了作品的表达形式与载体的关系。通过互联网阅读作品就容易分辨表达与载体的区别。我们很容易了解网上小说受版权保护的是那些表达一定构思的文字组合，而不是其载体屏幕本身。1999年我校民商法研究生入学考试的民法科目中有一判断分析题为：甲不小心将乙设计制作的一尊泥菩萨打烂，其行为侵犯了乙的著作权。（四）具有独创性也称原创性，初创性应与创造性相区别。是指作品由自己通过智力劳动创作完成，非抄袭之作。只要是自己完成的，作品可以与他人的雷同。对独创性的理解，大陆法系国家掌握较严，火车时刻表、电话号码簿、法律文件汇编等创作程度较底的成果一般不受著作权法保护；英美法系国家的标准则相对宽松，认为只要付出了劳动，即使创作程度较低，也应受到保护。（五）具有相对完整性即作品应当完成。作品的初稿也受版权法保护。只要表达了一定的思想内容，即使作品未全部完成，也开始受著作权法保护。 第二节作品的种类著作权法第3条和实施条例第4条作了具体规定。一、文字作品指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。广告语在我国的判例中也被视为文字作品受到保护。如广告语“横跨春夏，直抵秋冬”案、“世界风采东方情”案，被告以广告商务语部属于著作权法保护的文字作品抗辩，未获得法院支持。二、口述作品指即心的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。三、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品这类作品统称艺术作品或文艺作品。四、美术、摄影作品五、电影、电视、录象作品修订草案改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”六、工程设计、产品设计图纸及其说明七、地图 、示意图等图形作品修订草案改为“与地理、地形或者科学有关的图形和模型”八、计算机软件九、民间文学艺术作品第三节 不受著作权法保护的对象一、作品的思想二、违禁作品三、官方文件四、时事新闻五、历法、通用数表、通用表格和公式一、禁止传播的作品著作权法第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”二、需要及时传播的作品如官方文件及译文时事新闻广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵犯版权案。（民商法论丛第3卷。）法院倾向于将其作为类似于时事新闻未通过版权法保护。英国有对电视节目时间表给予版权保护的案例。三、表现形式单一不宜垄断使用的成果如历法、数表、通用表格和公式四、应由专利法、合同法调整的成果（著作权法第7条）如产品设计如果是职务发明创造，单位申请专利的权利就会和发明人版权中的发表权冲突，发表会破坏新颖性。再如技术秘密如属于职务技术成果，技术秘密权也会和发明人的发表权冲突。但是，实用工艺美术品既可受专利法保护，也可受版权法保护，我国已经出现了通过版权法保护工艺美术品的司法判例，如“金秋茶具”（法制日报，张亦嵘等，1997年9月1日第6版）。第三章 著作权的内容第一节著作人身权一、 著作人身权的概念和特征1、概念指著作权人基于作品而享有的人身性质的权利。有学者将其称为作者的精神权利。2、特征著作人身权与单纯的著作人身权有很大不同，它是一种绝对权利，与作者人身不可分离，不得转让、继承、没有时间限制。二、内容（一）发表权 1、定义发表权是依法决定作品是否公之于众以及如何公之于众的权利。作品是作者精神人格的再现，它倾注了作者的创造性劳动。从一般的观念来看，人们习惯于将作品与作者的人格联系起来进行评价，认为一个人格高尚的人其作品也是高尚的，一个人格低下的人其作品也可能低下。因此，一部作品创作出来后，作者在决定是否将其公之于众时，往往都非常慎重。有时，在作品发表以后，由于作者观点的改变，还会出现将已发表的作品收回的问题。另一方面，以不同的方式发表作品，发表的时间、场合和范围不同，它所产生的社会效果也可能大不相同。著作权人对是否发表作品和以何种方式发表作品，应有权加以选择。发表权是一项容易被人忽视，容易被人侵犯的人身权. 中央电视台著名节目主持人敬一丹写了一本声音出版，不久，有重庆晨报（1998年10月17日）发表了一篇署名李修文的文章，标题是“敬一丹，这书是你著的吗”？文章对敬一丹在声音一书中有一半的内容为读者来信的作法提出了批评，明确提出了侵犯读者发表权的观点。2、发表权的特征1）发表权是一次性权利。我国著作权法第2条“首次发表”的表述欠妥。2）发表权可以转让。如作品交出版社出版，实际上就是允许出版社行使作品的发表权。再如，画家出售美术作品原件的，其发表权随同作品的展览权转让给受让人，但其它著作权仍由画家享有。3、发表的认定1）出版构成发表。英语中的发表和出版都是同一个词publish,但中文中的发表和出版不能等同。2）将作品公之于众。是指不特定的多数人知悉作品的内容。如指在朋友间传阅，请人提意见，不算发表。研究生毕业时将论文提交答辩老师阅读也不算发表。但我的课堂讲授，或者律师的法庭辩论会构成发表行为。作品的发表方式很多，传统的有出版发行、公开陈列、现场表演等，现代的有广播电视播送、输入计算机网络等。4、行使发表权的限制行使发表权，不得侵犯他人的肖像权、名誉权、隐私权等其他合法民事权利。对这一问题，著作权法实施条例原草案曾有一条这样规定，“以肖像和人体为主要内容的美术作品或摄影作品，未经有关被画、被摄人的同意不得发表，但新闻照片除外。”这里又涉及一个问题，即模特儿问题。几年前北京为裸体画展览引起模特儿的抗议风波。为解决这样的问题，有人提议，可以作这样一个规定：如无相反约定，专为绘画、摄影充当模特儿获得报酬的，推定被画、被摄人已同意发表该绘画作品或摄影作品。这种规定，是否妥当，大家可以讨论。(二)署名权1、定义署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利（著作权法第三10条第2项）。严格地说，署名权和作者身份权略有不同，它只是后者的一部分。但是学术上倾向于对署名权作广义的理解，从而使它包含了作者身份权的全部如下内容：首先，作者有权要求确认其作者身份；其次，作者有权决定在作品上署名的方式，如署真名、假名，或者不署名等。在作者为多人的情况下，署名的方式应包含对署名的顺序的安排不过判例不认为擅自调换署名顺序侵害了署名权；再次，作者有权禁止他人在自己的作品上署名；第四，作者有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。即，有权禁止他人假冒自己的姓名的行为。假冒署名是一个学术上和司法实践中争议较大的问题，有人认为，这种行为属于民法中侵犯姓名权的行为，不属于侵犯著作权中的署名权的行为。但大多数知识产权学者和司法判例都认定为侵犯著作权。比较有影响的案例有郭沫若之女郭平英诉郭沫若的身前好友陈明远新潮一书假冒郭沫若署名案（知识冲突，辽海出版社1999年1月版）。著名画家吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司拍卖其假冒吴寇中署名的毛泽东肖像油画案；王云飞诉中国书法杂志社展览假冒著名画家舒同绘画作品案。2、署名权的处分问题引发这一问题的是出在北京的一个案例。北京一名大学的讲师与另一大学的讲师签定一名口头合同，约定一方为另一方代写文章以评职称，另一方出现金三千元。对于署名权的处分问题学术界争议很大。对于署名权的处分涉及到一个敏感的问题，即作者可否允许他人在自己的作品上署名？对此学术界有不同的见解。一些人认为，作者以外的人不得在作品上署名，否则不足以维护智力劳动者的正当利益；另一些人则认为，在无损于社会公共利益的前提下，同意作者以外的人在作品上署名正是作者的署名权的一项内容，如果加以限制则恰恰不利于实现作者的利益。他们甚至要求真正的作者不得在事后反悔。还有一种折衰的观点认为，从理论上讲，只有具备作者身份的人才有资格在作品上署名，但是在特殊情况下为了便于行使著作权，作者必须放弃署名权。例如，根据委托合同创作的作品，有时实际作者（受托人）不能署名，反而必须由委托人署名。（三）修改权著作权法将修改权和保护作品完整性的权利分列在第10条第3、4项。一般都认为两者实际上同属一种权利的正批面。其中修改权“即修改或者授权他人修改作品的权利”（著作权法第10第3项）。作品是作者思想观点的反映，而随着时间的推移作者的思想观点会发生一定的变化。赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重。如果对修改权作极端的理解，便可认为作者享有收回作品的权利，即制止自己的作品的继续扩散的权利。作者行使收回权要受到多方面的限制，例如要有正当理由、应赔偿作品使用者因此受到的损失等等。正因此，事实上极少作者有能力行使该权利。即便在德国，收回权的规定也几乎形同虚设。我国除个别学者外通常认为立法者当初无意保护收回权。修改权的行使要受到一些限制。主要是美术作品。某位画家画了一幅画，卖出去了。几天后，心血来潮，灵感突至，想要修改那幅已卖的画。打听到买者的住址，要求行使修改权，把画再改两笔。作者改画，买主不同意怎么办？（四）保护作品完整权保护作品完整性的权利，“即保护作品不受歪曲、篡改的权利”（著作权法第10条第4项）。作品的完整性不仅包括其表现形式的完整性，也包括其内容、情节和主题思想的完整性。故如果未经许可而援用原作的故事创作后续作品，也可能触犯著作权人保护其作品完整性的权利。完整性也包括作品的标题和作品之间的联系以及作品中的一部分和另一部分的联系。故如果未经作者认可，他人擅自改换作品具有独特含义的标题或者利用原曲另填新词也是对侵害。此外，该权利还及于作品的外包装，例如，出版社违背作者意愿给作品配上半裸女人像封面也会破坏作品的完整性。该权利甚至还及于作品的使用环境，例如，将严肃的作品用于低俗的环境中可能构成对此一权利的侵害。它也可以反映在一种再现方式上，如用一种取笑的、调侃的腔调来演唱严肃歌曲，在放电影的过程中任意插播广告等。第二节著作财产权一、著作财产权的概念和特征二、著作财产权的内容（一）使用权1、复制权是以一定的方式将作品制作一份或多份的权利。一般说来，以复制以外的方式使用作品的，往往是在作品复制以后进行。因此，要保护著作权人的财产权利，首先必须保护复制权。从各国立法规定来看，复制权都是著作权人享有的最基本、最重要的财产权利。复制可分五种形式：（1）从平面到平面的复制。如文字作品的印刷、复印；（2）从无载体变为有载体的复制。如口述伤口的录音。（3）从平面到立体的复制。如米老鼠动画变成玩具，按设计图制作产品；（4）从立体到平面的复制。如对立体雕塑的临摹、照相；（5）从立体到立体的复制。如对雕塑的缩小、放大等。我国著作权法第53条规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”可见，我国著作权法排斥了前述第三种复制。2、表演权表演权指著作权人自己表演或授权他人表演作品的权利。表演，指演奏乐曲、上演剧本、郎诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。表演是直接传播作品的方式。表演者上演剧本、曲艺、或者演秦音乐，这些现场表演活动是表演，另外通过电视台、电台将表演活动直接或传播给公众也属于表演。表演权不像复制权的涉及面那么广，它并不是一切作品都可能享有的，而主要是戏剧作品和音乐作品享有的权利。表演权是著作权人对其作品享有的权利。作者或者著作权人可以自己表演其创作的作品，例如，一些曲艺演员表演的说唱段子其脚本就是自己创作的。但就一般情况而言，作品问世后，须通过表演者的表演活动公开再现作品。因此，表演权意味着，著作权人有权许可或禁止表演者表演其未发表的作品，和因作品被表演而获得报酬。应该注意不要把表演权和表演者权相混淆。表演权是著作权人就其作品所享有的权利；表演者权是表演者就其表演形象，表演活动所享有的权利。前者是一项著作财产权；而后者属于邻接权。2、播放权著作权人有权许可或禁止通过电台、电视台传播其作品的权利。播放即通过无线电波、有线电视系统传播作品。在我国，著作权人主要通过允许电台、电视台播放其作品而实现其播放权。播放权适用于文字作品、戏剧、曲艺作品、音乐作品、电影、电视作品。在播放权关系中，播放权是著作权人的权利，作品播放与否，必须征得作者同意。所有的广播组织都是义务主体。电台、电视台使用他人未发表的作品制作广播电视节目，应征得著作权人的许可并支付报酬。3、展览权著作权人或美术作品原件合法所有人享有的公开陈珍其作品的原件或复制品的权利。展览是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件。展览权主要适用于美术作品、摄影作品。由于这类作品的特殊性，展览权的先例涉及到两个问题：一是个人肖像问题。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。这是民法通则规定的公民的人身权之一。在美术、摄影作品中被画、被摄的人能否主张肖像权，易言之，此类作品的作者行使展览权时，是否构成侵犯肖像权。这在著作权法中没有明确规定，实践中，在两种权利可能发生冲突时，应当按照民法通则的规定，由作者或其他著作权人与被反映的对象事先约定。无约定的情况下，著作权人能否按照特别法优于普通法的原则行使展览权，被反映对象是否可以依据民法主张肖像权，频有争议。二是美术作品原件展览权问题。因为展览的作品可以是原件也可以是复制品。所以，当美术作品的原件已在购买人手中时，该购买人即原件合法持有人享有展览权。这样，美术作品展览权权的主体有可能有两个：一个是作者本人，一个是作品原件合法所有人。5、发行权发行权是通过出售、出租等方式向公众提供伤口复制件的权利。一般认为，作品复制出来后，如果不向社会发行，既限制了向社会传播作品，无法满足公众的合理需要，也无法实现作品复制所追求的经济利益。因此发行权是一项重要的财产权利，它往往与复制权结合在一起。出版就是以印刷、间像录制等方式复制作品，然后再予发行。但出版并不能等同于复制加发行，因为复制的方式多样，如以手抄、临摹等方式复制作品后出售、出租，就不能称为出版。发行必须具有两个条件：发行者必须是著作权人或经著作权人授权委托的人；发行必须是将作品的复制品散发，因此，文学、艺术作品的表演，工艺美术品的展示，建筑设计图的实施，不是发行。只有将作品复制并公开散布（向公众散发销售），才叫发行。向公从散发，是指散发给亲朋以外的人，向亲朋赠送，不是发行，因校对、审阅而向他人寄送作品的复制品，也不能算是发行。英国著作权法认为， 散布文学、艺术作品的录音片不叫发行。究其原因，大概是因录音片属于声音的表达，而不是具体形式。但当今许多国家都把录音片、录像制品，一部分美术作品、计算机软件等的散布置于发行之列。我国著作权法也不另外。6、摄制电影、电视、录相权著作权人授权他人将自己的作品拍摄成电影电视、录相的权利。将作品摄制为影视片，录相片，是一般作家难行使的，因而作者所行使的大多是许可权。那种将表演和景物机械地录制