几种私募基金简释.doc

几种私募基金简释一、公司制私募股权基金公司制私募股权投资基金，是指私募股权投资基金的投资人(也是发起人)通过定向或向公众发行股份来筹集股本，组成以自身资产为主要经营对象、专门从事股权投资的有限责任公司或股份有限公司。 我国目前设立公司制私募股权基金的法律依据主要是现行的公司法、外商投资创业投资企业管理规定、创业投资企业管理暂行办法以及相关的配套法规。 现行公司法只就设立公司制私募股权基金进行了原则性规定，这些规定适用于所有在中国设立的专门从事股权投资的有限责任公司和股份有限公司。但外商投资创业投资企业管理规定、创业投资企业管理暂行办法对在国内设立公司制创业投资基金进行了较为详细的特别的规定，这些规定很好的体现了国家鼓励创业投资的立法精神以及对创业投资的鼓励和引导作用。下面着重讲一下公司制私募股权基金的特点： （一）设定投资人门槛为确保创业投资企业在资本私募过程中仅涉及具有高风险鉴别能力和承受能力的投资者，创业投资企业管理暂行办法不仅规定创业投资企业的投资者人数不超过200人（以有限责任公司形式设立创业投资企业的，投资者人数不得超过50人），还特别规定“单个投资者对创业投资企业的投资金额不得低于100万元”。 此外，外商投资创业投资企业管理规定除要求有必备投资者外，其他投资者最低认缴出资不得低于100万美元。（二）允许更为优化的资本制度现行公司法规定有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司的注册资本在首期只需到位20%，其余资金要求在2年内到位。尽管如此，仍然存在一定程度的资金闲置。创业投资企业管理暂行办法对创业投资企业的出资制度作出了创新性的规定，即“实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后5年内补足不低于3000万元人民币的实收资本” 。这样，创业投资企业就可以较大规模承诺资本和一定规模实收资本先期成立，从而实现资本的优化。（三）允许以特别股权方式投资外资私募股权基金在投资时通常采用可转换优先股和可转换债券等金融工具进行投资，以防范投资时对被投资企业信息高度不对称的风险。我国现行公司法规定公司只能发行普通股。为了突破公司法的局限创业投资企业管理暂行办法做了有益的突破，该法规第15条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”（四）保障对管理人的激励机制创业投资企业管理暂行办法第18条规定：“创业投资企业可以从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人或者管理顾问机构的业绩报酬，建立业绩激励机制。”这一规定明确了对管理人可以实行激励机制，这使得国有独资或国有控股的创业投资公司通过业绩报酬建立激励机制有了依据。（五）允许通过债权融资进行投资根据我国贷款通则的规定贷款资金不得用作对企业的股权投资，这样创业投资公司即使向银行借到了贷款，也无法用作创业投资。创业投资企业管理暂行办法第20条规定：“创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。”这一规定对创业投资企业有着积极的推动作用。二、信托制私募股权基金信托制私募股权基金，是指信托公司将信托计划项下资金投资于未上市企业股权、上市公司限售流通股或中国银监会批准可以投资的其他股权的信托业务。2008年6月25日，银监会印发的信托公司私人股权投资信托业务操作指引使得信托公司在私募股权投资领域有了明确的法律依据。私募股权基金信托运作模式的法律框架：基金募集平台受托人（基金募集人+投资管理人）委托人（投资人）基金信托财产投资监管投资指令信托收益支付（一）信托制私募股权基金的特征1、信托财产独立性在信托关系中，基于信托财产的隔离制度，信托财产的运作不受信托当事人经营状况和债权关系的影响。信托关系建立后，信托财产独立于委托人、受益人的财产，信托公司私人股权投资信托业务操作指引第11条明确规定：“信托公司应当以自己的名义，按照信托文件约定亲自行使信托计划项下被投资企业的相关股东权利，不受委托人、受益人干预。”同时，因为信托财产的独立性，投资人债权人也无法通过法律途径对投资人的信托财产实施查封等法律限制措施。其次，信托财产独立于信托公司的财产。信托公司私人股权投资信托业务操作指引第3条规定：“信托计划财产独立于信托公司的固有财产，信托公司不得将信托计划财产归入其固有财产；信托公司因信托计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入信托计划财产；信托公司因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，信托计划财产不属于其清算财产。”基于信托财产具有独立的法律地位，这使信托能够在封闭的安全环境内不受干预地灵活运用，从而最大限度地实现财富的流转和增值。2、信托资金一次到位信托基金要求投资人资金首先到位，在全部募集到位后，受托人方可进行其后的投资和运营。3、非法人的组织形式信托不具备法人资格，实质上只是一种契约式法律关系，利用这种契约关系将各方联系在一起，无须注册公司，有法律地位却无实际主体，从而免除大量独占性不动产、动产和人员投入，交易及运营成本比较低廉。4、一定的治理结构信托不具备法人资格，但却有一定的治理结构和内部控制机构。信托法对信托委托人和受托人的权利义务均作了具体的规定。为保障投资者的合法权益，私募股权基金信托引入了受益人大会制度，受益人大会是信托的权利机构，由信托计划的全体受益人组成，用以规范信托基金财产的管理和运作，建立严密的风险内控制度。5、避免双重征税由于信托制下的受托人被认为对信托收益仅享有名义上而不是事实上的所有权，且信托也不被认为是属于经营组织，信托作为一种法律关系通常也不被视为法律实体，而只是一种财产流动的管道，因此信托本身不构成应税实体。信托收益可以不征税，只有当受益人取得信托收益时，才需就此缴纳个人所得税或者企业所得税。6、严格的受信制度私募信托基金的信托作为一种集合资金信托，受银监会、行业协会等机构的监督管理。信托财产必须委托经营稳健的商业银行作为第三方保管银行，并根据信托合同规定的资金用途向第三方保管行申请资金使用。三、有限合伙制私募股权基金有限合伙制在私募股权投资市场中占据了主导地位，国外80%的私募股权基金均采取有限合伙的组织形式。2007年6月1日修改后的合伙企业法专章规定了关于有限合伙的相关制度，规定“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”一、有限合伙制私募股权基金的特征1、财产独立于各合伙人的个人财产合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”显而易见，有限合伙制私募股权基金作为一个独立的非法人经营实体，拥有自己独立的财产。合伙企业的债务，首先应以合伙企业自身的财产对外清偿，不足部分再按照各合伙人所处的地位不同相应承担。2、各合伙人权利义务更明确合伙企业法第2条规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任。”在有限合伙制私募股权基金中，有限合伙人仅有按照有限合伙协议约定按期、足额缴纳认缴出资；普通合伙人则要负责合伙企业投资等重大事项的决策和管理。3、仅对合伙人征税从而避免了双重征税合伙企业法第6条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”这条规定有效地避免了双重征税的税负负担，使得有限合伙制成为私募股权基金的首要选择。4、简便的设立程序相比公司制私募股权基金，有限合伙企业没有公司注册资本的严格约束，只要在设立时投资人约定承诺投资规模，因而不需要办理验资手续，设立程序相对简便。5、有效的激励机制有效的激励与有限合伙制私募股权基金各合伙人的权利义务相对应。通常情况下，有限合伙人的投入往往占有限合伙企业资金的99%，而普通合伙人的资金只占其中的1%。普通合伙人作为风险基金的管理者，其报酬分成两部分，一是管理费，一般占已