政法干警考试民法概念第三部分债权.doc

第三部分 债权 一、债的概述 （一）债的概念：是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的法律关系。 特征：第一，债为特定主体之间的民事法律关系。 第二，债为财产性的法律关系。 第三，债为当事人之间的特别结合关系。 第四，债为当事人实现其特定利益的法律手段。 （二）债的分类 1意定之债与法定之债：按照债的设定及其内容是否允许当事人自由决定，债可以分为法定之债和意定之债。 法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。法定之债的法定有两层含义：一是债的发生由法律直接规定，不问当事人有无发生债的意思，即使当事人没有此种意思，或者当事人事先约定不发生债的关系，在法律规定的事由出现时债的关系也当然地发生。其二，债的内容由法律明确加以规定。 意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。 2特定物之债与种类物之债：特定之债，是指以特定物为标的的债。 特定之债有以下几个特点：第一，在特定之债，标的物被商定或指定后，债权人或债务人原则上不得变更;债权人有请求债务人交付特定物的权利，债务人也负有交付此特定物的义务。第二，在特定之债，当标的物灭失时，发生履行不能。如因不可抗力而灭失，则债务人的给付义务消灭;如因可归责于债务人的原因灭失，则债务人交付特定物的义务转化为损害赔偿义务。第三，移转标的物所有权的特定之债，当事人双方可以约定自债的关系成立时起所有权即移转于债权人，这时标的物意外毁损灭失的风险负担也自债成立时起转移于债权人。种类之债，是指以不特定而可特定的物为标的的债。种类之债具有以下特点：第一，种类之债以种类定给付标的物。第二，种类之债只有在标的物特定之后才能履行。 第三，种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开，因而标的物的所有权自交付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，法律另有规定或当事人特别约定者除外。第四，种类之债通常不发生全部不能。 种类之债的特定方法有以下两种：1、依债务人的行为特定(1) 在债权人的住所地交付标的物时，债务人须将种类物中的特定部分运至债权人住所并提出交付，标的物即为特定。 (2)在债务人的住所地交付标的物时，债务人将标的物从种类物中分离出来并通知债权人时，标的物即为特定。 (3)债的履行地为第三地时，如果依约定应由债务人将标的物运至第三地的，则在第三地债务人向债权人提出交付时，标的物即为特定;如果依约定债务人并无将标的物运至第三地的义务，而是基于债权人的请求将标的物交给第三人由第三人承运的，则当债务人将物交至承运方时，标的物即为特定。 2、依当事人的合意特定 (1)在债权发生后，当事人又以契约的方式直接指定给付的标的物。 (2)依当事人的约定，将指定权授与当事人一方或第三人时，经指定权人的指定，标的物即为特定。 将债分为特定之债与种类之债的法律意义主要在于：(一)转移财产所有权的特定之债的当事人双方可以约定标的物的所有权自债成立时起转移;而通过种类之债取得所有权的，标的物的所有权通常只能自交付时起转移，或由双方特别约定自标的物特定时起转移。(二)特定之债的标的物在债的关系成立时就是确定的，是不可替代的，因此在债的标的物毁损灭失时，发生债的履行不能;而种类之债的标的物是不特定的，当债务人的部分种类物毁损灭失而非全部灭失时，则不发生履行不能的问题。3简单之债与选择之债：简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行的债。由于简单之债的当事人没有选择的机会，因而又称为不可选择之债。选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。选择之债的特定有三种方法：一是因合意而特定，二是因行使选择权而特定，三是因给付不能而特定。 将债分为简单之债和选择之债的法律意义主要表现在：第一，简单之债的标的是特定的一种，比较简单、明确，当事人不容易发生歧义;而选择之债的标的有数个，只有在有选择权的一方行使选择权后才能特定，相对简单之债而言，选择之债比较复杂，也容易产生纠纷。第二，简单之债的标的一旦无法履行，即为履行不能，产生履行不能的法律后果;而选择之债的某一标的发生履行不能时，当事人可在其他标的中择一履行，只有在所有的标的均发生履行不能时，才发生履行不能的法律后果。 4按份之债与连带之债：按份之债是指两个或两个以上的债权人或债务人各自按照一定的份额(等份或不等份)享有债权或承担债务的债。其中，两个或两个以上的债权人各自就自己的债权份额享有请求权、受领权的，为按份债权;两个或两个以上的债务人各自就自己的债务份额承担清偿义务的，为按份债务。 按份之债的成立，须具备以下要件：1、债的一方当事人为两人或两人以上。2、给付须基于同一原因 3、债的标的为可分 4、当事人依一定的份额享有债权或负担债务。 连带之债，是指两个或两个以上的债权人或债务人，对外享有连带债权或负有连带债务的债。在连带之债中，多数债权人中的任何一个人都有要求债务人清偿全部债务的权利，这种连带关系称之为连带债权;多数债务人中的任何一人都负有清偿全部债务的义务，这种连带关系称之为连带债务。5主债与从债：主债是指在两个并存的债中，居于主要地位，能够决定债的命运的债。能够引起两个债相并存的情形，或者是基于法律的规定，或者是基于当事人的约定。从债是指在两个并存的债中，效力居于从属地位的债。从债虽然在效力上居于从属地位，但在性质上从债仍然为单独的债，有一定的独立性。当主债不成立时、无效或者被撤销时，从债即失去存在的依据，当从债不成立、无效或者被撤销时，对于主债的效力不发生影响。区分主债与从债有三层含义：其一，主债是从债发生的根据，或者说主债是从债得以发生的基础关系，没有主债，从债不可能发生。其二，主债的效力决定从债的效力，主债不成立从债也不成立，主债因瑕疵而被宣告无效或者被撤销时，从债也随之失去效力。其三，当主债因清偿等原因消灭时，从债也随之消灭。思考题：1、 划分主债与从债的标准是什么?这种划分有何意义?2、划分意定之债与法学之债的标准是什么?这种划分有何意义?3、划分特定之债与种类之债的标准是什么?这种划分有何意义? （三）债的发生原因 1合同 2侵权行为：行为人侵害人财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的行为。 通常无因管理排斥侵权行为，即构成无因管理的，可以否认侵权行为的成立，但是，在无因管理的过程中，管理人因故意或重大过失造成本人财产损害的，表明无因管理在性质上已转化为侵权行为，管理人已不再是为他人利益而为管理行为，而是在不法侵害他人的合法权益，应负侵权民事责任。认定无因管理是否转化为侵权行为，关键在于管理人的注意程度和过错程度。由于无因管理是法律鼓励的合法行为，在一般情况下，管理人只要尽善良管理人的注意即可认为其履行了注意义务。当管理的事务处于紧迫状态时，只有管理人主观上具有故意或重大过失致本人损害时，才能认定为侵权行为。这里所说的重大过失，是指显然欠缺一般人注意的情况，即通常人用轻微的注意就可预见，而行为人竟然怠于注意。在紧急情况下，管理人只要不具有恶意或者重大过失，即使具有一般的过失，也不应认为其已构成侵权。比如，某甲跳水自杀，乙奋勇救助，在救助过程中，致甲脸部伤害，不能认为乙的行为为侵权行为。 3无因管理 无因管理的概念：是指无法定或约定的义务，为避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务的行为。 性质：1、无因管理与人的意志有关，不属于事件，而属于行为。2、因为无因管理的管理人并不是以发生一定民事法律后果为目的的而实施管理行为，并不以行为人的意思表示为要素。因此，无因管理不属于意思行为或表意行为，而属于事实行为。3、无因管理是一种合法行为。事实行为有合法的，也有不合法的，无因管理属于合法的事实行为。无因管理的构成条件：(一)无法定或约定的义务 ；(二)管理他人事务；(三)管理人有管理意思 (四)不违反本人意思 无因管理之债的内容：无因管理行为发生后，在管理人与本人之间，产生法律上的权利义务关系。自无因管理行为开始时起，管理人即负有适当管理他人事务的义务，本人亦应于无因管理行为结束后或在事务管理过程中支付管理人必须 的费用等。 1、管理人的义务 (1)适当管理的义务。 (2)通知义务。 (3)继续管理的义务 。(4)报告及计算义务 。2、管理人的责任 。(1)债务不履行责任 。(2)侵权责任 3、本人的义务 (1)偿还必要的费用 (2)清偿必要的债务 (3)赔偿损害 4、管理事务的承认 4不当得利 不当得利的概念：不当得利是指没有合法的根据取得利益，使他人遭受损失的事实。 构成条件：取得利益、致他人损失、没有合法的根据。 不当得利的基本类型：(一)给付不当得利给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。1.自始欠缺给付目的。指给付之时即不具有给付的原因，其典型为非债清偿及作为给付的原因不成立、无效或被撤销。2.给付目的嗣后不存在。是指给付时虽有法律上的原因，但其后该原因不存在，因一方的给付而发生不当得利。3.给付目的不达。为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，给付目的不能按照给付意图实现的，受领给付欠缺保有给付利益的正当性，因而构成不当得利。(二)非给付不当得利1.基于受益人的行为。基于受益者的行为而发生的不当得利，主要指侵害他人权益而发生的不当得利，受益者的行为可以是事实行为，也可以是法律行为。2.基于受损者行为。这种不当得利以受损人为他人支出费用最为典型，如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。3.基于第三人行为。基于第三人行为的不当得利主要有：债务人对债权的准占有人(债权凭证持有人)清偿，使债权消灭，致真正的债权人受有损失;债权的让与人在让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人有损害;第三人将甲的肥料施予乙的田地中等。4.基于法律规定。基于法律规定的不当得利，是指在一定事实或行为发生时，法律不问当事人的意思，直接规定发生一定得利的效果。5.基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙的池塘;甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等，都是基于事件发生的不当得利。（四）债的保全 1债的保全的概念：是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。 2债权人的代位权 债权人代位权的概念：是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 成立要件：1债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。 2债务人怠于行使其到期债权。 3债务人已陷人履行迟延。 4债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。 债权人代位权的行使：债权人代位权的行使必须符合以下几点： 1债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。 2债权人代位权必须通过诉讼程序行使。 3、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。4、对债权人代位权的行使也不是毫无限制的。 效力：（1）债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制。对次债务人的效力：（1）次债务人在代位权诉讼中处于被告的诉讼地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。（2）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。对债权人的效力： (1)债权人依照合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理；不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。(2)债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。(3)经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。 3债权人的撤销权 债权人的撤销权的概念：又称废罢诉权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性原则以保全债权，体现了债的对外效力。 成立要件：包括客观要件和主观要件。 1客观要件，即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析：(1)须有债务人的处分行为。 (2)债务人的行为必须以财产为标的。 (3)债务人的行为须有害于债权人的债权。2主观要件，指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。 (1)债务人的恶意，即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态与且有害于债权人的利益的主观心理状态。 (2)受益人的恶意。是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。 债权人撤销权的行使：，债权人撤销权的行使必须符合以下几点：1债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人撤销权关系到第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件，以避免债权人撤销权的滥用。2在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。3债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。4债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债权为限；在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 效力：1对债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。2对行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保(无优先受偿权)，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担。 （五）债的担保 1债的担保概念：是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 2保证 保证的概念：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人；“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。 特征：1附从性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面：首先，成立上的附从性。 其次，范围和强度上的附从性。 最后，变更、消灭上的附从性。 2独立性。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。 3补充性或连带性。 保证合同：是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。 保证方式：保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。 保证担保的范围：保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 债权人与保证人的关系：(1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。 (2)保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括：第一，主张债务人权利的权利。 二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。 第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。保证人与主债务人之间的关系：(1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。 (2)保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括：第一，主张债务人权利的权利。 二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。 第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。 保证责任的免除：保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有：1主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。2主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。3保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。4保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。5债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。6在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。7一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。8在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。9主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 3定金 定金的概念：是指合同当事人为可确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金的分类：1违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。 2立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。 3成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。 4解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而解除合同。 定金的成立：根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。 定金的效力：立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为：交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件，其效力为：给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力，或者说定金罚则生效：给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对此，最高人民法院担保法解释第120、122条做了如下解释：(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；(2)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；(4)因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行 （六）债的移转 1债的移转的概念：是指在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。 2债权让与 债权让与的概念：是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。债权全部让与第三人，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利，债权部分让与第三人，第三人成为合同债权人加入到原合同关系之中，成为新的债权人，合同中的债权关系由一人变数人或由数人变更多人。新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权。 债权让与合同的有效条件：债权转让合同的生效在转让人与受让人达成一致意见，不违反国家法律法规的强制性规定的情况下，合同即具有法律效力；然而债权转让的生效必须符合法定的条件才能生效即债权转让行为必须有转让通知的行为。 债权让与的效力：债权转让合同要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力，双方债权转让的意思表示一致，不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益，亦不可以合法形式掩盖不法的目的，不违反国家法律法规的强制性规定等一般合同生效必须具备的条件。 （一）、必须有有效存在的债权：有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。 （二）、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行，违约责任等均与原合同保持一致。否则，则视为合同的变更，而非债权的转让。（三）、转让的债权必须具有可让与性。 3债务承担 债务承担的概念：是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。免责债务承担：是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。 并存债务承担：是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。 4债的概括移转 债的概括移转的概念：是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人。 债的概括移转的类型：合同移转；企业合并合同移转，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受。合同权利，承担合同义务。 合同承受既转让合同权利，又转让合同义务，因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。企业合并，是指两个以上的企业合并为一个企业。企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而勿须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。并且，债权的权利、抗辩和债务的从义务、抗辩权一并移转。 （七）债的消灭 1债的消灭概念：是指民事主体之间债权债务关系因一定的法律事实而不再存在的情况。 2债的消灭原因 清偿：是指债务人依照法律规定或合同约定履行合同义务从而实现债权人债权的行为。清偿与履行的意义相同，均为合同消灭的主要原因。 1、清偿人清偿人是指事实上清偿债务的人，既包括债务人本身，也包括债务人的代理人或第三人。债务人应对该代理人或第三人的清偿向债权人负责。2、清偿受领人清偿受领人是指有权接受债务清偿从而消灭债务的人，既包括债权人本身，也包括债权人的代理人，破产管理人或依法有权受领清偿的第三人。3、清偿标的清偿标的也就是指债务本身，即给付。债务人必须依约为给付才能发生清偿的后果，如合同法规定：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。4、清偿地清偿地是清偿人清偿债务的场所，又称债务履行地。债务人必须在合同约定的清偿地履行债务。 履行地点没有约定或约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。5、清偿期清偿期为债务人应为清偿的时期。债务人应当在清偿期内清偿债务，未定清偿期限的债务，债务人可随时清偿，但应给债权人必要的准备时间。反之亦然。6、清偿费用清偿费用为清偿所需的必要费用。清偿费用的负担，依法或依约办理，如无法律规定或约定，原则上由债务人负担。7、代为清偿在法律有规定或合同有约定时，清偿可由第三人进行，此即代为清偿。代为清偿的适用条件为：(1)依债的性质，可以由第三人代为清偿。(2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。(3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。( 4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。 抵销：指双方互负同类给付债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销在性质上为形成权，当事人以单方意思表示即可发生效力。2、抵销的种类：抵销依其发生依据的不同，可以分为法定抵销与合意抵销。(1)法定抵销：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。(2)合意抵销：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。3、法定抵销的要件(一)必须是双方当事人互负债务、互享债权(二)双方互负债务，必须其给付种类相同(三)必须是双方债务已届清偿期但在破产场合，债权人享有破产抵销权，不管其债权是否到期或所附条件成就与否，均可行使抵销。(四)须双方债务均不属于不能抵销的债务4、抵销的效力(一)双方互负的债务按照抵销数额消灭。(二)抵销具有溯及力，即因抵销而消灭的债权债务关系可追溯到最初可行使抵销之时消灭。5、抵销的方法抵销为单独行为，应适用法律关于民事法律行为及意思表示的规定。提存：是指债务人在其债务已到履行期限，因债权人无正当理由拒绝接受债务人履行义务，或者因债权人的地址不明等原因无法向债权人履行义务，通过一定程序将其履行的标的物送交提存部门从而消灭债务的法律制度。 提存原因 (一)债权人无正当理由拒绝受领。(二)债权人下落不明。(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。(四)法律规定的其他情形。3、提存的标的为债务人依约定应当交付的标的物。提存的标的物，以适于提存者为限。4、提存的方法提存人应在交付提存标的物的同时，提交提存书。提存书上应载明提存人姓名(名称)、提存物的名称、种类、数量以及债权人的姓名、住址等基本内容。此外，提存人应提交债务证据，以证明其所提存之物确系所负债务的标的物;提存人还应提交债权人受领迟延或不能确定以致自己无法向债权人清偿的证据。如有法院仲裁机关的裁决书，也应一并提出。其目的在于证明其债务已符合提存要件，以便提存机关确定是否应予提存。如果提存人的提存系对于债权人的对待给付而为，提存人应当在提存书中特别注明。免除：债权人放弃债权，从而解除债务人所承担的义务，这就是所谓的债务免除。 混同：是指债权人与债务人因某种原因合为一人，即双方当事人合为一方，从而导致债的消灭。债为双方当事人之间的特定权利义务关系，一旦债的双方归于一人，债之存在即失去意义，故债自然消灭。合同第106条规定：债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。 二、合同 （一）合同概述 1合同的概念：合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。 特征：1.合同是法律行为，是设立、变更或消灭某种具体的法律的法律关系的行为，其目的在于表达设定、消灭或变更法律关系的愿望和意图。这种愿望和意图是当事人的意思表示，通过这种意思表示，当事人双方或多方产生一定的权利义务关系，但这种意思表示必须是合法的，否则，合同没有约束力，也不受国家法律的保护。2.合同以在当事人之间产生权利义务为目的。合同当事人的协商，总是为了建立某种具体的权利义务关系，而一旦合同依法成立，这种对当事人有约束力的权利义务关系就建立起来了。任何一方当事人都必须履行自己所应履行的义务，如果不履行合同规定的义务，就是违反合同，就要承担相应的法律责任。3.合同是当事人双方或多方相互的意思表示一致，是当事人之间的协议。主要表现为：合同的成立，必须有两方或两方以上的当事人;当事人双方或多方必须互相意思表示;当事人的意思表示必须一致。 2合同的分类 单务合同与双务合同：单务合同，是指合同当事人中仅有一方负担义务，而另一方只享有合同权利的合同。例如，在赠与合同中，受赠人享有接受赠与物的权利，但不负担任何义务。无偿委托合同、无偿保管合同均属于单务合同。 双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权、互负债务，一方的合同权利正好是对方的合同义务，彼此形成对价关系。 有名合同与无名合同：有名合同(又称典型合同)，是指法律上已经确定了一定的名称及具体规则的合同。合同法中所规定的15类合同，都属于有名合同，如建设工程合同等。无名合同(又称非典型合同)，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。合同当事人可以自由决定合同的内容，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，仍然是有效的。 诺成合同与实践合同：诺成合同(又称不要物合同)，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。 实践合同(又称要物合同)，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同。 要式合同与不要式合同；要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。如合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式或其他形式。主合同与从合同：根据合同相互问的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。主合同是指能够独立存在的合同;依附于主合同方能存在的合同为从合同。例如，发包人与承包人签订的建设工程施工合同为主合同，为确保该主合同的履行，发包人与承包人签订的履约保证合同为从合同。 （二）合同的订立 1合同订立的一般程序 要约： 1.要约的内容 对要约的具体内容要确定的理解。掌握时，结合合同法第六十一条规定和第六十二条规定。2.要约和要约邀请的区别 在要约和要约邀请之间的差异。3.要约的撤回和撤销 (1)要约的撤回 撤回和撤销的区别：撤回，要约尚未生效;撤销，要约已经生效。 要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受到约人。 (2)要约的撤销 要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。4.要约的失效 要约的失效前提是要约已经生效。 要约失效的情形有以下几种： (1)拒绝要的约通知，到达要要约人。 (2)要约人依法撤销要约。 (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 承诺：1.在承诺中，承诺既可以通知的方式作出，也可以以行为的方式作出。 有效的承诺，应当在要约确定的期限内到达要约人。有效的承诺，几个要件： (1)必须是受要约人作出的。 (2)只能向要约人作出，向第三人作出的不构成有效的承诺。 (3)必须在要约确定的的承诺期限内到达。 (4)不得对要约的内容作出实际性变更。 2.承诺期限。 3.承诺生效的时间。以通知方式作出的，以通知到达要约人时生效。以行为作出的，以行为作出时生效。 4.迟发的承诺和迟到的承诺 (1)迟发的承诺。 合同法第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的之外，否则视为新要约。承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。 (2)迟到的承诺。 迟到的承诺，又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。 2合同成立的时间与地点： 合同成立的地点，就是承诺生效的地点是合同成立的地点。如果采取合同书订立合同的，在双方当事人签字或者盖章的地点作为合同成立的地点。 （三）合同的内容和形式 1合同的内容 提示性条款：是合同最主要的条款内容，法律为了示范完备的合同条款，对当事人予以提示说明。 格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。 免责条款：是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。 2合同的形式：分为口头形式、书面形式、公证形式、鉴证形式、批准形式和登记形式。 口头形式是指当事人双方用对话方式表达相互之间达成的协议。 书面形式是指当事人双方用书面方式表达相互之间通过协商一致而达成的协议。 公证形式是当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式，订立合同时所采取的一种合同形式。 鉴证形式是当事人约定或依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。 批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。登记形式是指当事人约定或依照法律规定，采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。 （四）合同的履行 1合同履行的规则：合同履行主体不仅包括债务人，也包括债权人。因为，合同全面适当地履行的实现，不仅主要依赖于债务人履行债务的行为，同时还要依赖于债权人受领履行的行为。因此，合同履行的主体是指债务人和债权人。 合同的标的是合同债务人必须实施的特定行为，是合同的核心内容，是合同当事人订立合同的目的所在。 合同履行期限是指债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。 履行地点是债务人履行债务、债权人受领给付的地点，履行地点直接关系到履行的费用和时间。 履行方式是合同双方当事人约定以何种形式来履行义务。合同的履行方式主要包括运输方式、交货方式、结算方式等。 履行费用是指债务人履行合同所支出的费用。 2双务合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权的概念：又称为不履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。 成立要件：1.必须是由同一双务合同所产生的债务，且互为对价的给付。2.必须是双方互负的债务均已届清偿期。 3.必须是对方未履行债务或履行债务不符合合同约定。 4.必须是对方的对待义务可能履行。 先履行抗辩权的概念：在理论上又称为不安抗辩权、中止履行权或拒绝权，是指先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行;后履行义务一方在对方中止履行后的合理期限内提供了适当担保的，先履行义务一方应恢复履行其债务;后履行义务一方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行义务一方可以解除合同。行使：主张先履行抗辩权的当事人负有两项义务：通知义务。 对方提供适当担保时应当恢复履行。 效力：先履行抗辩权具备其成立要件时，一旦先履行一方行使该权利，将会发生如下法律效力：拒绝履行效力，即先履行义务一方在后履行义务一方未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的履行;恢复履行效力，即后履行义务一方恢复履行能力或者提供了适当担保时，先履行义务一方应当按照约定履行合同;解除合同效力，即后履行义务一方在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。 （五）合同的变更与解除 1合同变更与解除的概念：合同的变更有广义、狭义之分。广义指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化;后者指合同当事人权利义务的变化。狭义的合同变更指合同内容的变更。从我国合同法的第五章的有关规定看，合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。 合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。 2合同解除的分类：单方解除和协议解除单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为(合同法第93条第1款)它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。法定解除与约定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。 3合同解除的条件：1.因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力。3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。 4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 5.法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。 （六）各种合同 1买卖合同 买卖合同的概念：买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。 特征：1.买卖合同是有偿合同。 2.买卖合同是双务合同。 3，买卖合同是诺成合同。 4.买卖合同一般是不要式合同。 5.买卖合同是双方民事法律行为。 出卖人与买受人的主要义务：出卖人的主要义务 1.交付标的物。 2.转移标的物的所有权。 3.瑕疵担保义务。 买受人的主要义务 1.支付价款。 2.受领标的物 3.对标的物检查通知的义务。 标的物风险负担的规则：(1)买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担。(3)对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。(4)买受人受领迟延的，自迟延成立时起负担标的物风险。 2赠与合同 赠与合同的概念;赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。 特征:双方行为。赠与合同须当事人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示，但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立，故与馈赠这种单方行为不同。