论论商业秘密的界定与法律保护.doc

论商业秘密的界定与法律保护作者简介祝杰，女，满族，河北承德人，1981年6月29日生，天津财经大学05级硕士研究生，研究方向：经济法。摘 要 商业秘密的概念由来已久，但迄今为止学界对此并没有一个统一的观点，争议的焦点主要在于实用性和新颖性是否是商业秘密的构成要件。对商业秘密进行保护不仅要厘定侵权行为的概念和种类，更要建立完善的责任追究机制，与此同时也不能忽略法律保护中的利益平衡问题。关键词 商业秘密；构成要件；法律责任；利益平衡一、商业秘密的构成要件 商业秘密的概念由来已久，但迄今为止学界对此并没有一个统一的观点。纵观国内有关商业秘密构成要件的理论，主要有三种学说：“三要件”说，认为商业秘密的构成要件有三，但具体是哪三个不同的学者又有不同的观点，如有学者认为是秘密性、价值性和独特性；参见张今.知识产权新视野M.中国政法大学出版社,2000.P23-35.有学者提出是秘密性、价值性和实用性；参见李颖怡.知识产权法M.中山大学出版社,2002.P227-228.还有的学者认为是新颖性、实用性、保密性；参见陈传夫.高新技术与知识产权法M.武汉大学出版社,2000.P259. “四要件”说，认为商业秘密的要件有四个，但其具体内容又不完全一样，如有学者认为四个要件是秘密性、实用性、价值性、保密措施的适当性；参见郭存庆.知识产权法M.上海人民出版社,2002.P584-589.有学者则提出一个商业秘密要具备秘密性、价值性、实用性和保密性才是法律意义上的商业秘密；参见颜祥林等.知识产权保护原理与策略M.中国人民公安大学出版社,2001.P160-163.“五要件”说，这种学说在学界并不普遍，仅为个别学者所倡导，比较有代表性的是张玉瑞教授在其著作商业秘密法学中提出的商业秘密须满足实用性、价值性、管理性、秘密性和新颖性五个要件才是受法律保护的商业秘密。参见张玉瑞.商业秘密法学M.中国法制出版社,1999.P149-230.由上可见，无论是哪种学说不外乎是在秘密性、价值性、实用性、保密性（又称为管理性）、新颖性五个要素中选择数个依据自己对商业秘密的理解进行不同的排列组合。我们可以从中提炼出学者们的共同观点，即秘密性、价值性、保密性是一个商业秘密必不可少的三个要件，之所以会出现“三要件”、“四要件”甚至“五要件”之争，其核心问题主要是：1、 价值性与实用性的关系有学者将二者并列为商业秘密的构成要件，而有的学者则认为价值性能吸收实用性，实用性不是一个独立的构成要件。笔者同意后者的观点，但对于学者论述的理由笔者不敢苟同。目前学界论述是否应将实用性作为商业秘密的构成要件大多都是从价值性与实用性的关系入手，认为“价值性和实用性不是并列关系，而是包含关系”的学者一般主张实用性不是商业秘密的构成要件之一参见刘党英.商业秘密构成要件的纯化和重整J.济南职业学院学报,2006,(4).；而赞同实用性应该成为构成要件的学者则认为“有实用性不一定有价值性，有价值性的不一定是实用的”。参见崔金路,王学兴.浅谈商业秘密的构成要件J.渝西学院学报(社会科学版),2005,(3).笔者认为，首先，研究法律问题不能纸上谈兵，玩文字游戏，而是要解决实际问题，讨论商业秘密的构成要件是为了在实践中更好的保护商业秘密，因此只要看一下把实用性作为商业秘密构成要件是扩大了还是缩小了对商业秘密的保护，这个问题就会迎刃而解。将实用性作为商业秘密的构成要件将导致阶段性(未最终完成的)技术成果不属于商业秘密从而不受法律保护，这会冲淡技术开发者对开发新技术、增加科技投资的积极性，也不利于我国自主知识产权的创立。其次，将实用性作为商业秘密独立的构成要件也不符合国际立法的发展趋势。Trips协议将秘密性、价值性和管理性作为商业秘密的构成要件；而保护知识产权较先进的国内法代表之一美国统一商业秘密法则规定秘密性、价值性和保密性三个要件构成商业秘密。二者都没将实用性纳入到商业秘密构成要件的范围中来。2、新颖性是否是商业秘密的构成要件之一 商业秘密的新颖性不同于专利的新颖性：前者指必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性，更多体现一种道德的要求，而专利的新颖性，主要目的是通过提高审查标准促进技术水平的进步，其要求明显高于前者。崔金路,王学兴.浅谈商业秘密的构成要件J.渝西学院学报(社会科学版),2005,(3).商业秘密应具有新颖性的含义，但是这里的新颖性所具有的强调商业秘密应具备“最低限度的不相同性”的含义已被秘密性所吸收。作为商业秘密的“帝王构成要件”，秘密性的内涵深厚外延宽广，它既强调了商业秘密在技术上与一般技术相比的进步性，也强调了一般公众对商业秘密的不可获知性及知悉的艰难性，因此，将新颖性单独作为商业秘密的构成要件是没有必要的。综上笔者认为，商业秘密的构成要件为秘密性、价值性和保密性。但我们对这三个要件不能同一视之。根据哲学普遍联系的观点，我们不能孤立的看待问题，对待商业秘密的秘密性也一样。我国地区经济发展不平衡，东西地区差异巨大，这就导致了很可能在东部已经是落后的技术在西部地区还在被应用，甚至被企业视为商业秘密而采取保密措施，在这样的情况下，如果在全国范围内将商业秘密的构成标准化，就会造成侵权的标准不一样，进而会将司法过程带入困境，不利于我国法律实施的科学化。因此，对秘密性的界定不能绝对，要在企业所在的地区甚至全国范围内予以考察。笔者将商业秘密的构成要件分成绝对要件和相对要件两类，价值性和保密性为绝对要件，秘密性则为相对要件。二、侵犯商业秘密行为 1、 不正当获取权利人的商业秘密指行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密，“其他不正当手段”主要指假意合作、挖走或重金收买知悉权利人商业秘密的技术人才等。2、 披露、使用不正当获取的权利人的商业秘密指行为人采用上述手段获得权利人的商业秘密后，披露、使用商业秘密，其中“使用”既包括侵权人自己使用，也包括侵权人允许他人使用。3、 违反约定或要求侵犯商业秘密指行为人违反与权利人之间关于保守商业秘密的约定或违反权利人要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。侵权主体通常是企业员工、与企业有合作关系的其他企业等。4、 第三人侵犯商业秘密第三人明知或者应知商业秘密是通过不正当手段获得，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。三、侵犯商业秘密的法律责任 1、民事责任民事责任的法律根据是民法通则、合同法和反不正当竞争法第二十条，责任方式主要是损害赔偿。目前，很多学者建议为了惩罚侵权人，减少、消除侵犯商业秘密行为，应在我国建立惩罚性赔偿责任制度。参见李莉,杨霞.我国商业秘密保护的单行立法构想J.民主与法制,2006,(9).笔者认为现阶段应限于损害赔偿制度，这是因为：首先，惩罚性赔偿会使权利人获得比实际损失额更高的经济赔偿，虽然高额的惩罚性赔款可能会让侵权人望而却步，但却不符合我国民众朴素的公平观念和诚信的商业道德；其次，惩罚性赔偿责任制度源于西方发达国家，其民事责任制度体系严密，责任承担方式完备，与之相比，我国则是行政机构众多，行政责任强制性突出，强制性的行政罚款可能会让侵权人付出比实际侵权获利更高的代价，已经达到了惩罚的目的，建立惩罚性赔偿责任制度就无甚必要了。司法实践中侵犯商业秘密民事责任的最大问题就是损害赔偿额的计算。反不正当竞争法第二十条规定赔偿额为被侵权的经营者在被侵权期间因被侵权造成的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，但当二者都无法计算时损害赔偿额应以何标准计算，法律没有明确规定。笔者建议应增加授权性条款，允许损害赔偿额可以采用双方当事人协商的数额，这一方面可体现当事人意思自治原则；另一方面也会相应减少行政、司法程序资源成本。2、 行政责任反不正当竞争法第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。这是我国目前有关侵犯商业秘密行政责任唯一的法律规定。上述规定存在的问题有：首先，责任形式单一，只规定了责令停止违法行为、罚款两种责任形式；其次，罚款幅度过宽，赋予执法人员自由裁量权过大；最后，罚款额上限太低。二十万元的罚款不能产生足够的威慑力，特别是对于软件开发行业等收益率高的行业。由此笔者建议在法律修改中，首先应增加责任形式，如责令停止销售、没收、销毁侵权物品等；其次，应缩小罚款幅度提高罚款上限额，可根据侵权人的侵权额确定相应的罚款范围和最高限额。3、刑事责任 刑事责任的法律依据是刑法第二百一十九条，此条款规定了侵犯商业秘密罪，责任形式是罚金和徒刑两种。运用财产刑和自由刑惩罚严重侵犯商业秘密的犯罪行为符合现阶段国际立法趋势和我国的现实情况。最后，笔者认为无论是在何种诉讼程序中，法律应赋予法院有在诉讼前和诉讼中根据被侵权人申请对侵权行为发布禁令的权力，以避免权利人的损失发生或进一步扩大，但要规定相应的配套制度，如申请人必须提供证据证明侵权行为即将发生或已经发生；申请人必须在申请诉前禁令后的一定期限内起诉，否则禁令自动失效；一旦申请人败诉，则应承担被申请人因此造成的损失等。事实上三部知识产权法修改后都增加了有关诉前禁令的内容，参见著作权法第四十九条、商标法第五十七条、专利法第六十一条，在程序上则可适用民事诉讼法第九十三至九十六条和第九十九条规定的财产保全程序。四、商业秘密法律保护中的利益平衡问题 对商业秘密权的保护意味着对另一种或几种权利或自由的限制，因此法律需要在两者之间做出安排，使对两者的规制达到一种平衡而非失衡的状态。此外，对商业秘密保护的初衷是防止他人侵犯商业秘密权利人的权利，鼓励科技创新，维护公平有序的竞争秩序，但如果对这种权利过分保护，不但会导致权利人滥用其权利，而且会扰乱正常的市场竞争秩序，有违设立该制度的目的。因此，我们有必要在此讨论商业秘密法律保护中的利益平衡问题。1、 劳动者的劳动权、选择职业权与商业秘密权的平衡经营者通常采取竞业禁止的方法以防止人才的流动使商业秘密遭到侵犯，即限制员工在任职期和任职后的一定期限内不得自己经营或任职于与本企业有竞争的企业或行业。这的确在一定程度上保护了商业秘密，但同时也构成了对员工劳动权、选择职业权的限制。因此，立法应对竞业禁止的对象、时间、行业范围、区域范围等予以明确规定；特别要规定采取竞业禁止的经营者应对被竞业禁止人员以经济补偿，补偿标准应与企业核心技术的保密成本相衔接，有学者建议补偿的数额应不少于竞业禁止期间该员工在原单位的收入，参见朱玉荣,杨东升.加强我国商业秘密保护的对策研究J.北方经贸,2006 ,(9).笔者认为比较合理。2、