论加害给付下的违约责任与侵权责任的承担(毕京福).doc

论加害给付下的违约责任与侵权责任的承担毕京福上传时间:2007-8-7 关键词: 违约责任/侵权责任/ 竞合/加害给付 内容提要: 违约责任与侵权责任在很多方面存有差异,不过在瑕疵履行时又会发生竞合。当下违约责任与侵权责任的义务基础被统一起来,差别日趋减弱。违约责任与侵权责任的差别理论在立法上应给以弱化。我国合同法关于责任竞合的理论并不能给当事人以充分的救济,违约责任下应给予因一方违约而致另一方财产损失、人身伤害乃至精神损害的当事人救济。对于合同法第113 条的规定应予检讨和完善。 一、责任竞合理论与各国的选择自罗马法始,侵权责任与违约责任一直被视为两种独立的责任,这种二分法满足了19 世纪末20世纪初概念法学的需求,使民事法律责任领域形成了众多的法学概念规则、原则和制度,此外,二分法还反映了法学家们对法学历史传统的尊重1 。违约责任与侵权责任同为民事责任的一种,但其构成要件以及法律适用存在着重大差异,如二者在归责原则、责任基础、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任、免责条件、诉讼时效和诉讼管辖等方面存在重大区别,在瑕疵履行下对两种责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。但二者之间在理论上和实践中会发生竞合,而关于违约责任与侵权责任竞合的理论却是大陆法系根深蒂固的制度,它已经深入到人们的法律意识之中,并且由于对竞合进行解释和说明的方法不同,而形成了不同的学说,主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种2 。法条竞合说理论认为,侵权行为违反的是不得侵害他人法定权利的一般义务,违约行为违反的是基于合同约定而产生的特别义务,因此当某一违法行为同时具备侵权和违约的构成要件时,按照特别法优于普通法适用的原则,只能适用合同法的规定,这一学说在法国通行至今。请求权竞合说认为,竞合的二种请求权可以独立并存,受害人可以选择其中一种请求权,也可以同时行使两种请求权。该学说在德国、日本通行。请求权规范竞合说理论认为,一个违法行为同时符合违约和侵权的构成要件时并非产生两个独立的请求权,从本质上讲,只产生一个请求权,但其法律基础有两个:一为合同关系,一为侵权关系。因请求权的两个基础各不相同,举证责任也不一样,假如某项请求权基于一项法律基础不成立,不能因此排除另一项法律基础成立的可能性。需要说明的是,违约责任和侵权责任竞合现象仅发生于合同具有法律效力的场合。如果合同不具有法律效力或合同尚未成立,则应不发生这两种责任竞合之问题。从各国的立法和判例来看,在处理违约责任和侵权责任竞合的问题上并未完全采纳上述三种学说,而是根据各自的立法体制,吸收了上述三种学说的合理成份。具体做法不外乎以下三种:禁止竞合制度。这一制度以法国法为代表。法国法认为,合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,侵权责任只有在无合同关系存在时才得以产生,而且两种责任是不相容的,不存在竞合问题。判断一个违法行为是符合违约责任还是侵权责任的构成要件,其标准是看当事人之间有无合同关系之存在。允许竞合和选择请求权制度。这一制度以德国法为代表,德国法认为,受害人基于双重违法行为同时产生两个请求权,既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时,还可行使另一项请求权;但受害人之双重请求权因其中之一的实现而丧失,就是说,受害人不能实现两项请求权。有限制地选择请求权制度。以英美法系国家为代表,其原则上是承认责任竞合的。英国法院一项判例指出:“我们法律中最基本的观点是,根据原告的选择,同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因,也可以作为侵权之诉的诉因。尽管这两种诉讼形式所带来的后果可能并不完全一样,但如果认为这两种赔偿责任必然相互排斥则是错误的。”但是英美法对责任竞合的处理原则毕竟不同于德国法。英美侵权行为法认为,责任竞合制度,主要是解决诉讼问题而非实体的问题。受害人可以享有双重请求权并有权选择,但行使这种选择权并非是自由的,而应有一些必要的、严格的适用限制。法国学者托尼威尔曾对以上三种法律对策作过一个形象的比喻,以区别各国对于责任竞合的解决办法:“法国法的回答是,原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;德国法的回答是,原告有两个可以自由选择的通行证;而英美法的回答是,原告可以有两个通行证,但在入口处必须交出一个,有时法律还指令他必须交出哪一个。”各国法律无论是采取上述哪一种制度,实际上都排斥了关于受害人可以实现两项请求权的主张,均认为受害人只能实现一项请求权,而不能使加害人负双重民事责任 3 。我国关于侵权责任与违约责任竞合的理论,有肯定说与否定说两种,多数学者持肯定说。肯定说认为两种责任竞合现象在法律上是客观存在的,禁止竞合则会牺牲受害人的合法权益,违背立法宗旨,承认竞合不会破坏法律体系的和谐。其中以王利明教授为代表,他认为要承认责任竞合现象,并认为责任竞合现象体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况,责任竞合现象是不可避免的4 。我国现行的合同法第122 条规定“, 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见我国的立法基本上是采纳了单纯的竞合理论。笔者认为这不足以给当事人提供充分的救济。李永军教授亦坚持,当债务人的给付不仅有瑕疵而且该瑕疵造成了对债权人固有利益的侵害时,不存在所谓违约责任与侵权责任的竞合问题,责任竞合理论不能解决加害给付问题 5 。例如乙从甲处购买的价值1 万元电视机有严重的瑕疵,乙在使用中发生爆炸,造成乙身体受伤,花费医疗费1 万元,并且也遭受了精神损失。这样乙的损失有两种,一是电视机本身的价值损失1 万元,此种损失属于履行利益的损失,只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤,所花费的医疗费1 万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益以外的损失,应当由侵权法提供补救。因此,如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1 万元以及精神损害要求赔偿,但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失,只能就电视机的损失主张赔偿,而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿,也就是说受害人只能基于侵权责任要求对这些损失要求赔偿。如果受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种,这将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。二、违约责任与侵权责任由对立趋向缓和侵权行为与违约行为皆是债的发生原因之一,故意或过失不法侵害他人人身与财产的行为将产生侵权责任,违反当事人之间的有效合同将产生违约责任。侵权行为是对法定的不作为义务或作为义务的违反,是最低程度的注意义务的违反。合同一旦进入磋商订立阶段就在当事人之间产生说明、保护、通知、安全和照顾等先合同义务。而合同成立并生效后,基于合同本身的效力在当事人之间就产生了一系列的义务,即给付义务与附随义务。其中的附随义务大都是关于说明、保护、通知、安全和照顾等义务。当事人一方对于附随义务不能向对方诉请履行,但一方违反此种义务给对方造成损失的,应负损害赔偿责任,此种责任即是违约责任的表现形态之一。所以这也说明“在现代法律中,如果行为人所承担的民事义务是积极行为的义务,则此种义务主要是注意义务,它是契约性义务,也是侵权性义务,具有双重性质。” 6 而“契约义务和侵权义务的传统区分及其在现代社会的延续则是19 世纪以来传统契约观点根深蒂固的结果,是社会过分关注契约传统结构模式和固定思维的反映。随着现代法律的发展,此种传统理论已经遭到严重冲击,建立统一的民事义务理论已经是时代的需要。为此法国法和欧共体法在产品责任和交通事故领域不再突出这两种义务的区别而以安全义务来统一契约义务和侵权义务。因为行为人违反契约的行为是对他人交易安全义务的违反,而行为实施侵权行为也是对他人安全义务的违反。因此,将义务性质上的区别看作是契约责任和侵权责任的存在区别的根据无说服力。”7 而对于违约责任的表现形态到底有多少,在德国民法典制定之初,学者们一般将其抽象地概括为给付不能与给付迟延两种。可是这两种抽象的概括并不能包揽一切可能出现的违约形态,尤其是当事人一方的违约行为造成了另一方当事人的履行利益以外的固有利益损害时,上述二分法变得苍白无力。而作为当时德国职业律师的Staub 在1902 年提出的“积极侵害债权”是法律上的伟大发现8 。他认为除了给付不能与给付迟延外,还存在另外一种违约 形态,即“积极侵害债权”。日本较早的接受了该种理论,早在1906 年日本学者冈松就将此理论引入日本,并建议判例采纳这一观点。我国台湾地区的民法受日本学理的影响将其称为“不完全给付”,即债务人虽然以完全给付的意思提出给付,但不合债务的本旨。台湾学者认为其民法典的第227 条明确规定了“积极侵害债权” ,即“债务人不为给付或为不完全给付者,债权人得申请法院强制执行,并请求损害赔偿。”对此条当然产生了不同的理解,如钱国成先生认为此条规定了加害给付但其不属于合同责任,其依据是原有的债务范围之外的损害可以在债务人有过失时,依侵权行为规则让债务人负损害赔偿责任9 。另一种观点认为此条规定了加害给付,因此关于加害给付理论应归于合同方式加以保护,从而在举证责任及时效方面使受害人享有超出一般侵权法水平的保护10 。后一种观点逐渐被立法所接受,在1999 年修订的台湾民法债编部分第227 条之1 规定“, 债务人因债务不履行,致债权人之人格权受侵害者,准用第192 条至第195 条及第197 条之规定,负损害赔偿责任。”其修正的理由指出,“债权人因债务不履行致其财产权受侵害者,固得以债务不履行之有关规定求偿。惟如同是侵害债权人之人格权致其受有非财产上损害者,依现行规定只得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生的损害竟应分别适用不同之规定解决,理论上尚有未妥,且因侵权行为之要件较之债务不履行规定,如故意过失等要件举证困难,对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割裂适用,并充分保障债权人之权益,爰增设本条规定,俾求公允。”11 其中第227 条第2 款规定“, 因不完全给付而生前项以外之损害者,债权人并得请求赔偿。”德国民法典在后来的修订中将这种通过判例发展而来的理论上升为成文的法律规范。2001 年颁布的德国债法现代化法第241 条“债的关系与给付义务”的第1 款规定,“债权人基于债的关系有权要求债务人给付。给付也可以是不作为”,第2 款规定“, 依据其内容,债的关系可以使得合同任何一方负有对另外一方照顾其权利、法益、及其利益的义务”。第280 条乃是关于因违反义务而损害赔偿的规定,其中第1 款规定,“违反债的关系中一个义务的,债权人可以就由此所造成的损害要求损害赔偿。义务的违反不可归于债务人的,上述规定不予适用”。可见德国民法典的新债法中将因违反第241 条第2 款的附随义务而发生损害的赔偿请求权基础归结为新债法的第280 条的第1 款 12 。据以上我国台湾和德国的民法典的相关规定的分析,可以得出结论,即加害给付是对合同瑕疵担保义务的违反,这种义务的违反属于对合同附随义务的违反,义务违反造成损失的就应该予以赔偿。“任何一种基于债的关系而产生的义务均可构成积极侵害债权的客体,不限于给付义务,还包括附随义务或保护义务的违反。只要给债权人造成了损害,均可产生积极侵害债权的问题。”13 而超出合同履行利益的固有利益,如当事人的人身与其他财产的损失就是违约所造成的损失,按照完全赔偿的原则,都应该纳入赔偿的范围。既然是违反合同义务的行为造成了损失,自然可以寻求违约的救济;就没有理由无视违约存在的事实而诉求侵权法的救济,并将后者作为对造成履行利益以外的损失的唯一的救济渠道。即违约责任与侵权责任之间的区别并不是泾渭分明或非此即彼的,二者有交叉与重合的部分,这一点在加害给付的情形下最为明显。此时,违约责任的赔偿范围几乎已涵盖了侵权责任的赔偿范围,甚至有所超越。这一点恐怕是概念法学本身最反对的,因为严格恪守精致的潘德克顿法学分析与思维进路,违约责任与侵权责任是截然分明井水不犯河水的,侵权责任的赔偿范围为违约责任的赔偿范围所覆盖是对体系的严重背反,是对传统理论的颠覆。但法律之适用非纯为概念逻辑之推演,实系价值评断之当事人间利益之衡量14 。三、加害给付下违约责任的完善有学者基于加害给付之下合同受害方依据违约的赔偿范围扩展至人身损害与财产损失,认为这会使侵权法的适用范围大为缩小,以致不能发挥作用了。违约赔偿人身损害而延伸而来的精神损害要不要赔偿? 王利明教授持否定观点,他认为“因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的,当事人虽然存在合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡精神损害提供补救,而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供救济。”15 笔者认为,加害给付只在有合同关系的当事人之间才可以产生,不存有合同关系的当事人以外的人却可以通过产品责任来寻求救济,该种情况下侵权法的适用是完整和圆满的,根本不存在侵权法受限缩的问题。基于加害给付而造成对方人身与精神损害的,同样应予以赔偿,因为这是加害给付的必然结果。至于精神损害能否要求赔偿与是否最终得到赔偿完全是两码事。即使不存在合同关系的当事人之间基于单纯的侵权行为所发生的损害赔偿之债中,人身受伤害的一方当事人能否获得精神损害赔偿也是受到限制的。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第8 条第1 款规定,“因侵权致人精神损害,但未造成严重后 果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”即单纯的侵权行为造成的人身基础上的精神痛苦在多大程度上赔偿、能否赔偿主要是由法官的自由裁量权加以控制,并不是一切人身损害都能够获得赔偿。同理,在存有合同关系的双方当事人之间,在一方构成加害给付的情况下,受害方能否要求基于人身损害而造成的生活不便而带来的精神痛苦获得赔偿同样由法官的自由裁量加以把握。多数情况下违约本身即使构成瑕疵给付(即履行利益本身的价值或效用的减损) 也会给守约方带来精神的痛苦,但多数情况下是不予赔偿的,因为违约的损害赔偿原则上是不赔偿精神损害的,仅在例外的情况下才给予赔偿。原则要贯彻,但例外也应考虑到,不能搞一刀切。所以在给付行为违反合同的瑕疵担保责任而造成瑕疵结果损害时,如合同履行利益以外的人身伤害而产生精神痛苦的,可以要求索赔,而法院不能毫无理由地将诉讼当事人的请求驳回,对之应做出解释,即对精神痛苦的程度及可否获取精神损害赔偿及精神损害赔偿额的高低作出裁量。对于加害给付下所产生的违约责任的承担问题,多数学者之所以不赞成对基于加害给付所造成的履行利益以外的损害适用违约的救济方式而倾向于选择侵权的救济理由在于,违约责任诉讼时效规定过短,不能与加害给付理论相协调和配合,这在很大程度上限制了加害给付理论的适用,而使之大打折扣。确实,这种看法有一定的道理,为了克服该种缺点,我国台湾地区新修订的民法赋予了其较长的诉讼时效。该法典第125 条规定,“请求权因15 年间不行使而消灭,但法律所定期间较短者,依其规定。”所以,加害给付理论实乃出于实践考虑而作的合理化创设制度,此项理论避免了当事人的诉累,有利于诉讼成本的节约。立法应该顺应实践的需要做出调整并使该项制度趋向完善。四、合同法第113 条的检讨合同法第113 条前半段规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失的赔偿额应相当于因违约所造成的损失。”可以说是对上面所说的全面赔偿原则的确认,然而该条后半段的规定“但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失”让人疑惑不解。既然对于违约所造成的损失确立了全面赔偿原则,在加害给付的情况下就必然存在着这么一种可能性,即加害给付造成的守约方履行利益以外的人身与财产损失会超出履行利益本身和违约方预见的范围。对于超出违约一方可预见的范围按照113 条前半段的规定解释应是肯认的,但按照该条后半段的规定则受到限制,这着实存在矛盾。从文义上分析113 条的第1 款最终落脚点在其后半段,即违约所造成的损失的获赔范围不得超过违反合同一方当事人订立合同时预见或应当预见的范围。不管守约方的损失有多少它都受制于违约方的预见。这使得113 条第1 款的前半段成为具文,后半段才是该规范的最终目的。所以,合同法第113 条第1 款的前半段与后半段矛盾的结果必然导致加害给付理论的作用难以为继。退一步而言,加害给付下守约方按照侵权之诉来要求侵权方赔偿,违约方也是难逃其责的。所以法律本身不应仅为当事人提供唯一的救济方式,因为一旦该种唯一的救济途径与渠道受阻,受害方的权益将