公务员宝典.doc

公务员宝典.txt22真诚是美酒，年份越久越醇香浓型；真诚是焰火，在高处绽放才愈是美丽；真诚是鲜花，送之于人手有余香。一颗孤独的心需要爱的滋润；一颗冰冷的心需要友谊的温暖；一颗绝望的心需要力量的托慰；一颗苍白的心需要真诚的帮助；一颗充满戒备关闭的门是多么需要真诚这一把钥匙打开呀！ 本文由19a1b贡献 ppt文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。 国家公务员 （一）公务人员的概念和范围 行政主体或者行政机关都是组织体，需要由自然人在该组织内 部及为该组织体对外作成行为，这些人员代表行政主体或者行 政机关来实施公务。关于这些人员，我国一般称之为公务员， 也有的称之为公务人员、行政人。英国称为文官，美国称为政 府雇员，法国、德国和日本也称为公务员。当代国外公务员的 涵义并不相同，范围大小往往差异极大。 1、我国公务员的概念和范围。依据我国公务员法，公务 员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工 资福利的工作人员。这与原公务员暂行条例中所确定的国 家行政机关工勤人员以外的工作人员有着很大不同，不仅国家 机关包括权力机关、司法机关以及行政机关的相应人员属于公 务员，党的机关的相应人员也被纳入到公务员中来 。 （二）公务员的种类 1、 综合管理类公务员、专业技术类公务员和行政执 法类公务员。这一分类是按照公务员职位的性质、特 点和管理需要划分的。 2、领导职务公务员和非领导职务公务员。这一分类 是以公务员是否担任领导职务为依据的。领导职务公 务员是具有组织、管理、决策、指挥职能的公务员； 非领导职务则不具有组织、管理、决策、指挥职能。 这一分类有利于明确领导职责，使担负领导职务的公 务员能认识到自己在工作中所处的地位和应负的主要 责任，也有利于调动公务员的积极性。我国公务员 法业已采用了这一分类。 3、选任制、委任制、聘任制和考任制公务员。这 一分类是以公务员的产生方式为依据的。选任制公 务员是指根据民意选举的方式而产生的公务员。国 外许多政府首脑和内阁成员都是选任制公务员，我 国由各级人民代表大会及其常务委员会选举产生的 公务员也属于选任制公务员。我国公务员法规 定，选任制公务员在选举结果生效时即任当选职务； 任期届满不再连任，或者任期内辞职、被罢免、被 撤职的，其所任职务即终止。 委任制公务员是指由任免机关在其任免权限范围内 直接确定并委派某人担任一定职务而产生的公务员。 我国公务员中的非政府组成人员主要是委任制公务 员。 聘任制公务员是指以合同方式聘用而产生的公务员。我国公 务员法规定，机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部 门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。 如果所列职位涉及国家秘密的，不实行聘任制。机关聘任公务 员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘，也可以从符 合条件的人员中直接选聘。机关聘任公务员应当在规定的编制 限额和工资经费限额内进行。机关聘任公务员，应当按照平等 自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所 聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变 更或者解除。聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公 务员主管部门备案。 考任制公务员是指有任免权的机关通过公开考试和考核的方式 而产生的公务员。我国公务员法并未明确规定考任制公务 员这一形式，但明确规定，录用担任主任科员以下及其他相当 职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平 等竞争、择优录取的办法。新录用的公务员试用期为一年。试 用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。 4、政务类公务员和业务类公务员。这一分类是 依据公务员产生方式、任职期限、考核方法、管 理法律依据以及选拔任用所受限制等划分的，有 的学者也称之为政务官或政务人员、事务官或事 务人员。政务官是指参与国家政策或者施政方针 的决定，并且随着执政党更迭或者政策改变而进 退的公务员。业务类也即事务官，是指依照既定 政策或者施政方针而执行行政任务的公务人员。 政务类和业务类公务员的特征决定了二者法律适 用及救济方式等都不相同。这一分类是世界上多 数国家对公务员采用的一种最基本分类，但我国 仅在理论上研究，立法上并未采取这一分类。 5、我国公务员的范围 我国公务员法将公务员由原来的政府机关扩展到权 力机关、司法机关、党的机关等。但是要在具体的 管理过程中，尊重不同类别公务员的特征，进行分 类管理，注意不同公务员法与相关法律法规的衔接 和效力问题。对此，起草部门指出，按照草案规定 的公务员范围，对下列几类人员宜做以下具体落实： 法官、检察官纳入公务员范围的同时，根据其职务 特点，草案规定另行设置法官、检察官职务，与法 官法、检察官法相衔接；民主党派机关工作人员与 共产党机关工作人员一样纳入公务员的范围；人民 团体、群众团体的工作人员，鉴于其性质虽不同于 国家机关工作人员，但管理上历来属于干部范畴， 草案仍按现行做法，规定对其参照公务员法进行管 理。 三、国家公务员的法律地位 内部法律关系： 1、公务员基于担任的行政职务而与国家之间形成的权利义 务关系，又称之为国家公职关系或内部行政职务关系； 2、双方当事人都能代表国家行使一定行政权力，但行政机 关居于主导地位，有权对公务员进行管理监督；行政职务关 系既有实体法律关系也有程序法律关系；本质是一种国家委 托关系。 以公务员的名义。 外部法律关系： 公务员作为行政主体的代表与行政相对人之间形成的权利义 务关系，即外部法律关系。以行政机关的名义。 2、公务员法律关系的内容 公务员法律关系的内容，需要从两方面理解。一是公务员和 国家行政机关的关系，一是公务员作为行政主体的代表与行 政相对人的关系。前者体现在四个方面，行政机关的职权、 职责、权限和优先权涉及公务员；公务员在分享行政机关的 职权、优先权和分担行政机关的职责、权限时，行政机关有 权对分享和分担物进行“再分配”；公务员实施行政管理活 动，必须以行政机关的名义，按行政机关的意志进行；为保 障公务员以行政机关的名义并按照行政机关的意志从事公务 活动，行政机关可以在法律范围内规定公务员的纪律，并实 施监督权和奖惩权。后者则表现为公务员作为行政主体的代 表并以行政主体的名义对行政相对人实施行政管理，并依法 采用各种强制手段。，同时公务员作为行政主体的代表有义 务履行行政主体的职责，保护行政相对放的合法权益，接受 行政相对方的监督，行政相对人有服从和协助公务员实施的 国家行政管理活动的义务，享有建议、批评、控告、申诉、 请求行政复议和行政诉讼的权利。 第二节：国家公职关系 一、概念 国家公职关系是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公 务而与国家（直接相对主体为行政机关）发生的法律关系。 国家公职关系属于内部行政法律关系，是内部行政法律关系 的一种；国家公职关系从属于外部行政法律关系，是因为外 部行政关系而产生的关系；国家公职关系的双方主体分别是 国家公务员和国家；在某种意义上国家公职关系也可视为一 种特殊的劳动关系。 二、内容：人事管理关系；特别劳动关系； 政党分肥制： 特别权力关系：有不受司法监督的管理权（立法与处分）； 没有诉权； 三、公务员双重身份及其划分 公务员是公民经法律程序进入国家公务员队伍，公务员的公 民身份并不因为进入公务员队伍而消失。每个公务员均具有 公民与公务员双重身份，与这一双重身份相对应，公务员也 具有个人行为与公务行为双重行为。即公务员的行为并非都 是执行国家公务的行为。公务员双重身份和双重行为的并存， 尽管从实质上是统一的，但在公务员具体活动中有冲突的现 象时常发生。公务员双重身份的划分取决于其行为性质的确 认。划分公务员个人行为与行政行为（公务行为）的标准门 前尚未统一，标准包括： 1、时间标准。即公务员在上班期间所为行为是公务行为， 下班后所为行为是个人行为。但这种划分无法解释两种情况， 公务员在上班期间从事个人行为以及公务员在下班后继续执 行公务的行为。单纯以这一时间标准判断不够周延。 2、职权标准。即公务员在其职权范围内所为的行 为属于公务行为，超越职权范围的行为属于个人行 为。如美国联邦侵权求偿法只适用于政府雇员 的“职务活动”，而职务活动是指不超出职责界限 的活动。由于这一标准无意中将所有的越权行为推 定为个人行为，免除行政机关可能应当承担的责任， 因此也不能淡出凭借职权标准准确判断公务员行为 的性质。 3、公益标准。即公务员的行为涉及公共利益的视 为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利 益的，则视为非执行公务的行为。这一公益标准拓 宽了公务行为的范围，在一定程度上拓展了行政相 对方权利救济的途径，但仍然不具有普适性，因为 公共利益是一个广义的不确定的法律概念，也需要 将公益标准与其它标准相结合。 4、主观意志标准。即公务员实施某种行为如果主 观的意志和目的是执行职务，则认定为公务欣慰， 如果公务员主观上没有执行职务的意图和目的，即 使依社会一般人的见解有执行职务的表征，也不能 认定是公务行为。但由于公务员的主观意志一般只 能通过其行为的客观表现（时间要素、职权要素和 公务标志等）来推定，即对主观意志的客观判断方 式，因此也不能单纯依据行政机关或公务员的主观 解释来判断其行为性质。 5、公务标志标准。公务标志是公务员在实施行政 行为时设置的一种外形标记。公务员在勤务场所佩 戴或者出示能表明身份的公务标志的行为，一般可 以认定为公务行为，反之则不属于公务行为。但由 于公务员在佩戴公务标志时从事的并非都是公务行 为，单纯依据公务标志的判断有时也并不准确。 由于这些标准各有所长，难以单纯以单一标准 来判断公务行为。有的学者提出有必要划分公 务员行为层次。公务员的行为首先可以划分为 个人行为和单位行为。由于行政行为不能以个 人名义而只能以单位名义作出，所以个人行为 不可能是行政行为；但单位行为有两种可能： 单位以私法人身份出现时，公务员的行为属于 单位民事行为；单位以行政机关身份出现时， 公务员的行为则属于行政行为。从而公务员行 为性质的确认需要在两个层次上划分为两种： 首先区别个人行为和单位行为；如果属于单位 行为，则还要区分民事行为和行政行为。 1995年6月，张某用自行车驮着两筐白菜到农贸市场上去出 售。到农贸市场之后，张某因为急于出售，便没有到指定的 摊位，而是在存放自行车处叫卖。这时，在农贸市场执勤的 工商管理员王某以张某未在指定摊位出售为由，将张某的秤 杆和秤砣拿走。张某便赶到工商管理局市场办公室去索要自 己的秤杆和秤砣，王某不给。张某便抓起王某脱在地下的鞋 子，说：“你不给我秤，我便把你的鞋子拿走。”王某急忙 往回抢鞋，双方拉拉扯扯，厮打在一起。很快，其他市场管 理人员也赶过来帮王某一起厮打。在厮打过程中，张某全身 多处受伤，不得不住院治疗，共花去医药费千余元。张某出 院后，要求工商管理局赔偿其医疗费1500元，误工补贴 2000元，精神损失和其他费用4000元，总计人民币7500元。 该县工商管理局审查后认为，本案王某和其他几位肇事者的 伤害行为与工商管理局无关，属个人行为，故工商管理局对 张某的赔偿请求不予受理。张某不服，遂向县人民法院提起 诉讼，请求行政赔偿。 案件是属于民事赔偿案件还是行政赔偿案件？ 案件是属于民事赔偿案件还是行政赔偿案件？ 、 区分公务行为和个人行为的关键是看该公务员和行政主体之 间是否存在行政职务关系，该公务员是否在代表该行政主体 行使行政职权，凡是国家公务员行使其所任职务上的职权而 发生的行为都属于公务行为，而与职权无关的行为则属于个 人行为。以此标准观之，在该案中，王某的行为属于公务行 为，县人民法院以行政赔偿程序审理此案也是正确的。因为： 第一，王某属于市场管理人员，和工商管理局之间存在行政 职务委托关系；第二，王某对张某的处罚行为显然是行使行 政权力的行为，因为，个人的行为显然不具有单方性和强制 力；第三，张某是以工商管理局的名义进行的处罚，并且张 某的秤杆和秤砣也是被没收到了工商管理局；第四，王某的 行为发生在执勤过程当中，伤害和争执也是因为处罚行为而 引起，并发生在办公场所。因而，王某的行为属于执行职务 的公务行为，工商管理局应对此承担赔偿责任。 第九章：相对人 一、概念： 行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体 相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响 其权益的个人、组织。强调从行政管理法律关系、 与行政主体相对应以及权益受到行政主体行政行为 影响这三个方面界定，而且，权益影响不仅包括直 接影响也包括间接影响。其实质是利益的可受法律 保护性。利益受保护，可以提起行政诉讼，约束行 政机关的，就是相对人。 对行政关系中相应一方的主体，不同国家行政法理 论称谓各不相同。传统的西方行政法理论如美国一 些行政法著作称之为“私方当事人 私方当事人”（a private 私方当事人 party）。前苏联行政法理论早把公民和社会组织纳 入“苏联行政法主体”的范围。中国一些行政法著 作有的称之为“公民、组织”，有的则把组织称为 法人、单位、社会组织等，较多的著作成为“相对 人”或者“行政法律关系的当事人”。有的则认为 “相对人”这一概念还不够通俗和普遍，而个人、 组织一次在一些法律规范性文件中常能见到，而未 采用行政相对人这一概念，而是称之为“个人和组 织”，指称“在行政关系中相对一方的当事人，是 与行政机关及其公务员相对应的一方的主体”。 本田株式会社于1994年6月1日获得由中国专利局授权的 “小型摩托车”外观设计专利。针对这一专利，上海飞羚摩 托车制造公司、浙江黄岩华日（集团）公司先后向专利复审 委提出无效宣告请求，认为已有相近似的外观设计专利在公 开出版物上发表过和在国内公开使用过，本田株式会社的外 观设计专利应当被宣告无效。专利复审委员会经审查后，采 纳了飞羚公司提交的对比文件台湾光阳工业股份有限公 司拥有的摩托车外观设计，以“相近似”为由宣告本田株式 会社的外观设计专利权无效。为此，本田株式会社向北京市 一中院提起行政诉讼，认为其专利同已使用过的设计相比， 在车头转向部、车前罩、脚踏板等部位都存在显著差异，一 般消费者不会对二者产生混淆，专利复审委作出的“本田株 式会社专利无效的决定”是错误的。 问题：中国专利局是否为行政相对人，不服专利复审委员会 宣告无效的行为，可否提起诉讼？ 河北省平山县劳动就业管理局从年月至 年月，开办市场，并向摊主收取劳务管理费、劳务服务 费、县内临时工管理服务费、临时工培训费和劳务市场收入 等共计元。年月日， 河北省平山县地方税务局向就业局发出限期申报纳税通知书， 月日和日又两次发出限期交纳税款 元的通知，就业局均未按期履行。月日，地税局 依据中华人民共和国税收征收管理法第四十六条关于 “从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴 或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳， 逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第二十七条的规定采 取强制措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处以不缴或 者少缴的税款五倍以下的罚款”的规定，以平地税字第号 税务处理决定，对就业局作出处以应缴未缴的营业税、城建 税、教育费附加元的倍罚款计 元，限于月日前入库。就业局不服，提起 行政诉讼。 问题：平山县劳动就业管理局是否为行政相对人，有无行政 平山县劳动就业管理局是否为行政相对人， 平山县劳动就业管理局是否为行政相对人 诉讼原告资格？ 诉讼原告资格？ 陈某于1991年7月14日驾驶“蓝江04号”轮在我国 领海（东经10958，北纬2025）运输“三菱” 牌空调机1216台，“乐声”牌空调机70台，“卡西 欧”中英文打字机2台，“爱华”牌激光视盘放像 机10台，对讲机10台，“佳能”复印机126台、 “粒粒橙”饮料5988箱，14寸彩色显示器230台， “健伍”音响2台等我国限制进口的货物，被被告 湛江海关查获。1991年8月12日，被告湛江海关作 出（91）湛关查字076号处罚通知书，认定陈大陆 运输的以上货物无合法证明，以运往越南海防为名， 实际准备运往我国广西北海和广西钦州沙井交货， 其行为已构成走私，决定全部没收上述走私物品。 香港昆利发展有限公司（以下简称昆利公司）、晶 泽有限公司（以下简称晶泽公司）不服中华人民共 和国湛江海关（以下简称湛江海关）的行政处罚决 定，以其是被没收财物的所有权人，向湛江市中级 人民法院提起诉讼。 昆利发展有限公司、晶泽有限公司是否是行政相对人，是否具有原告资格？ 昆利发展有限公司、晶泽有限公司是否是行政相对人，是否具有原告资格？ 法律上的利害关系是指作为诉讼标的的具体行政行为实际影响 （包括权益的增减得失或者受到限制等情形）到公民、法人或 者其他组织的权利义务关系，是从客观上承受行政法律行为的 后果来说的，因此不限于行政决定书上指明的人（行政直接相 对人）。与具体行政行为有法律上利害关系主要看作为诉讼标 的的具体行政行为实际上是否影响到了公民、法人或者其他组 织的权利义务或者利益：该影响必须是客观上存在的，或者是 已经发生的或者是将要发生的，而不能是假想的或者是可能发 生的；该影响具有特定性，普遍性的影响不能提起诉讼；该影 响是由作为诉讼标的的具体行政行为直接造成的，不具有其他 中介环节。即作为诉讼标的的具体行政行为同受到影响的权益 之间有着实质上的而非形式上的、直接的而非间接的因果关系。 与此同时，要求受到影响的权益属于值得法律保护的利益，包 括权利和利益。 第十章：行政法制监督主体 有权机关的法制监督可以撤销行政行为并确 认它的违法性。 行政行为 法国是“行政行为”概念的母国。在法国，传统上的行政行为 被称为“Acte Adminisrtatif”，指“行政机关在行政管理活动 中针对具体事项作出相应的处理决定，该决定对相对人具有法 律上的约束力”，它在本质上“表现为行政相对人必须服从主 权者单方的决定和命令”。社会连带法学派学者狄骥则认为， 行政行为以向社会公众提供服务为目的，是一种公务行为，不 限于主权者单方面的决定和命令。目前，对行政行为的概念主 要有三种理解，并且功能意义的行政行为概念成为通说：（1） 形式意义的行政行为：是“行政机关所采取的全部行为”，以 别于立法机关和司法机关所采取的行为。（2）实质意义的行 政行为：是“适用普遍性的规则于具体事件的行为”，以别于 立法行为和司法行为。（3）功能意义的行政行为：是指“行 政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律 或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为”。 德国在借鉴法国的“Acte Adminisrtatif”的基础上， 于1826年产生了Verwaltungsakt概念，意指公共行 政机关依据公法或司法所采取的一切行政措施。后 来，奥托迈耶（Otto Mayer）将行政行为的概念修 正为“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定 其权利的优越性的宣示。” 奥托迈耶关于行政行 为的概念虽然受到了学者们的质疑，但却一直是学 术界的主流观点。目前，德国著名行政法学学者哈 特穆特毛雷尔把行政行为界定为“行政机关对具体 事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。” 这一概念揭示了行政行为的特征：是“处理行为”， 即是指“一种具有法律约束力的命令，是一种以实 现某种法律后果为目的的意思表示（或相互协调一 致的多个意思表示）”；是针对具体事实（事件） 的行为；是行政机关的行为；是具有外部法律效果 的行为。 以英国和美国为代表的英美法系国家对行政行为的概念缺少明 确的论述。“英国大部分行政法学著作一般对行政机关行使权 力的程序和权力的范围问题比较注意，对行使行政权力的方式 很少讨论，在这方面和大陆法系的行政法著作不一样”。需要 注意的是，“英国行政法中没有行政行为的概念，与之类似的 称谓是公共当局的行为或者决定（acts and decisions），或者 行为或者命令（act or order）。但同一作者在同一页中也会反 复混用行政行为（administrative act）、行政行为或命 令（act or order）、行政行为或决定等几种表述但 概况起来说说，英国学者对于行政活动大致地分为两类，一类 是行为，另一类是决定命令。其中的决定命令，当然是指法定 行为，即以正式文书形式作出的意思表示行为，既包括我们的 具体行政行为，也包括抽象行政行为；而其所谓行为，则主要 是指一种状态或者结果，包括正式的决定命令以外的所有行政 权实施方式，特别是事实行为。” 日本在明治维新时期引入德国的Verwaltungsakt 概念，并最终形成了最广义说、广义说、狭义说 和最狭义说。目前，最狭义说是通说，即“行政 行为乃是行政厅（即行政主体）依法或基于职权 针对具体情况单方强制作出并直接处分国民权利 与义务的具体行为。” 不过，也有学者反对这 一概念，如盐野宏教授认为，行政行为是指“行 政活动之中，在具体场合具有直接法效果的行政 的权力性行为”，它不限于“行政主体方面的单 方性行为”，而是使“行政主体和私人之间的法 律关系形成或者消灭的法行为”，是“与法律关 系的形成、消灭有关的一种法行为形式”。如行 政合同。 行政权的内容决定了行政行为的范围。行政权就是 行政行为作为法律行为的意志基础。 1、法国的范围最大，因为行政权本身含有立法权； 德国行政行为的范围小一点，因为行政机关没有立 法权。 2、单方行为与双方行为的区分也和对行政权理解 相关。不将行政权狭隘理解为对人之统治权，还将 其理解为对物之公法物权，则可理解行政合同之行 政行为属性。 我国行政行为： 定义：享有行政权能的组织和个人运用行政权对行政相对人 所作的法律行为 特征： A：主体特定，即享有行政权能的组织与个人所为，是公务 行为而非私人行为； B：行政管理职权，依据社会管理权而非内部领导权、监督 权；产生外部法律关系，针对相对人. C：法律行为，主观上想设定义务或赋予权利；欲依意思表 示而发生法律效果； D：外部效果，即明确的发生在相对人身上，而非仅仅停留 在机关决策、决定层面。 行政行为与法律行为 行政行为是法律行为：意思表示；设定权利或义务 行政行为是适法行为，即根据法律的授权自行调整权利义务 关系，一般意义上不以合法非法（结果合法或非法）来评判； 行政行为是道德上中立的行为，无所谓过错，与民事行为一 致； 行政行为合法行为说与实践有逻辑上的冲突，不合法行政行 为非行政行为，非行政行为就不能进入诉讼渠道。 行政行为与民事行为的区别：效力区别 二、行政行为的特征 （一）行政行为的时代特征：法治的进步与行政观念的进步 A、行政行为的服务性：内容上与程序上 B、行政行为的从属法律性：法治的确立 （二）行政行为的法律特征 A、单方性，公民意志并无实质效力，不能决定行政行为的内 容；结合社会契约来理解。（执行国家契约，法律是公民达 成的国家契约） B、强制性，行政行为本身可以直接剥夺权力施加义务，并且 可以直接作为执行的名义，类比法院判决；国家已经垄断暴 力。 C、无偿性； D、适法性；有效性推定。 羁束行为与裁量行为 一、裁量 所谓裁量,是指根据自己的理解作出判断和处置。在法律意义上,所谓行政裁 量,是指行政主体及其职员(以下简称“行政主体”)根据法律规范(主要是法律, 此外还有法规、规章等,当然,有时宪法也具有这种功能)所设定的范围、限度 乃至标准或者原则,按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。 （根据自己的解释然后适用就是裁量） 所谓裁量行为,就是行政主体被赋予行政裁量权,作为该裁量的结 果而作出的行为。例如,假设存在某种事实,与之相对应的合法的 效果有A、B、C三种形态（程序或实体）。在这种情况下,行政 主体依法被赋予从其中选择合法结果的权限,其所选择的只要是 A、B、C三种形态中的任何一种,则都是合法的。一般而言,行政 主体作出该选择本身不存在是否违法的问题,而是一个当与不当 的问题。 与此相对,假设存在某种事实,与之相对应的合法的效果只有D一 种形态。在这种情况下,行政主体只能采取导致D效果的行为。这 种行为称为羁束行为。在这种情况下,如果行政主体所采取的行 为带来的结果不是D而是E或者其他别的形态,那么该行为就是违 法的 二、裁量的分类 裁量在法律拘束的程度上有别于羁束。基于不同的标准,人们可 以对行政行为作出很多不同的分类。其中,根据法律规范对行政 行为拘束的程度不同,行政行为可分为羁束行为和裁量行为;根据 法律规范对裁量行为的拘束程度不同,又可分为羁束(法规)裁量和 自由(便宜)裁量;进而,根据法律规范对行政权承认裁量的阶段不同, 可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。不过,裁量行为和羁 束行为是一组互为参照、互相依存的概念,纯粹的羁束行为或者 裁量行为是不存在的,两者的差异只是法拘束的程度不同而已。 （一）法规裁量行为与自由裁量行为： 法规裁量行为与自由裁量行为： 1、法规裁量行为 、法规裁量行为亦称羁束裁量行为,是指法律规范只对某种 行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定,允许行 政主体在处理具体行政事项时,在法定的范围和幅度内,凭借 自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看,虽然法 律规范上没有明确的规定,但是,这里存在着有关该行为的客 观基准,行政机关可以根据经验法则及法的平衡感,从客观的 视点出发来作出与个别案件相适合的判断。一旦行政主体的 判断有误,便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之, 即使法律规范所使用的术语是不确定概念,但客观上正确的内 容只有一个,可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否 正确,因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。法院根 据通常人们共有的一般价值判断,来判断法规裁量的正确与错 误。因而,法规裁量成为法院的全面审查的对象。有关义务赋 课的行政行为大多是羁束裁量行为。 范例 A、内容：治安管理处罚法第四十条规定：有下列行为 之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千 元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处 二百元以上五百元以下罚款： B、方式：人民警察制止违法犯罪行为，可以 可以采取强制手段； 可以 根据需要，可以 可以依照本条例的规定使用警械；使用警械不能 可以 制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可 以依照本条例的规定使用武器。 C、程序方面的裁量：询问笔录应当交被询问人核对；对没 有阅读能力的，应当向其宣读。记载有遗漏或者差错的，被 询问人可以提出补充或者更正。被询问人确认笔录无误后， 应当签名或者盖章，询问的人民警察也应当在笔录上签名。 被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的，应当准许； 必要时，人民警察也可以 也可以要求被询问人自行书写。 必要时 也可以 2、所谓自由裁量行为,亦称便宜裁量行为,是指法律规范只规定 了原则,授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下,自主 采取相应的措施,作出裁断的行为。换言之,行政裁量行为是行 政主体在法律规范所承认的范围内不受法的拘束所作出的判断 或者行为。或者说,法律规范将个别案件的判断、决定和处理权 委任给行政主体的公益判断,期待行政主体以其自身的责任来进 行适当的政策性应对或者自由判断。这是行政主体对不适合于 按照客观的法则性进行法律判断的政治性、政策性事项作出的 判断,以及基于高度的专门性、技术性知识所作出的判断,因此, 即使判断上有误,原则上亦不能成为法院审查的对象,只是作为 适当与否的问题,通过行政复议(不服申诉)等,进行行政内部的矫 正,而不是合法与违法的问题。授益性行政行为大多被认为是自 由裁量行为。即使行政主体作出错误的判断,一般情况下,也只 是产生适当与否的问题,而不产生违法的问题,因而,也不服从司 法审查。 范例：内部行政处分 （二)要件裁量与效果裁量 所谓要件裁量,亦称判断裁量,是指对法律规范所 规定的要件（主体、相对人、事实、法律规范） 进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法 律规范所规定的要件时的裁量。即行政主体对于 成为行政行为根据的要件是否满足拥有最终认定 权。根据要件裁量论,某种行政行为是否是裁量 行为,要根据法律规范是否明确地规定了其要件 来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益” 这种程度的抽象规定,或者法律规范对要件没有 作出任何规定的情况下,该行政行为便是裁量行 为。并且,只有针对要件的认定才承认行政的裁 量。 所谓效果裁量,亦称行为裁量或者选择裁量,是指 关于是否作出某种决定,或者在复数的决定中选 择哪个决定,乃至何时作出决定的裁量。换言之, 行政主体对于是否作出行政行为,以及应该作出 怎样的行政行为拥有决定权。根据效果裁量论, 某种行政行为是否属于裁量行为,是根据该行为 的性质来判断的。“第一,侵害人民的权利,命令 人民负担,或者限制其自由的处分,在任何情况下 都不能成为自由裁量的行为。第二,为人民设定 新的权利,为人民提供其他利益的处分,除了法律 特别规定给予人民所要求权利的情况外,原则上 是自由裁量的行为。第三,不直接产生左右人民 的权利义务效 范例： A、是否：有下列行为之一，处十五日以下拘留，可单处或并处三千元以下 或 罚款：（一）参与赌博，一次输赢金额巨大的； B、何种：全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定第四 条规定：卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚（治 安管理处罚法第六十六条。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部 门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个 月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖 淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。 治安管理处罚法第六十六条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日 以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者 五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以 下罚款。 卖淫嫖娼人员收容教育办法第七条规定：对卖淫、嫖娼人员，除依照 中华人民共和国治安管理处罚条例第三十条的规定处罚外，对尚不够 实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。 劳动教养试行办法第十条第（三）规定：有流氓、卖淫、盗窃、诈骗 等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的； 公安机关办理劳动教养案件规定第九条第（八）项规定：因卖淫、嫖 娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的； C何时： 立法法第74条“国务院部门规章和地方政府 规章的制定程序,参照本法第三章的规定,由国 务院规定。”根据该规定,国务院获得了规定 部门规章和地方政府规章制定程序的授权,但 何时启动该程序,则完全由国务院根据授权法 何时启动该程序 律的精神以及实际状况作出裁量判断。 三、裁量行为的普遍性 在现代国家,一般说来,行政机关的判断过程可以分为如下几 个阶段:1事实认定;2要件认定,即对事实认定的构成要件适 用;3程序的选择;4行为的选择,即是否作出行为,若作出行为 的话应该作出什么行为的选择;5时间的选择,即何时作出行 为。 A事实认定阶段：事实认定具有极强的羁束性,因而成为法院 审查的对象。不过,事实认定阶段依然存在行政裁量,如前所 述,在许多情况下,“原子力委员会及原子炉安全专门审查委员 会”之类的专业组织或者人员的存在具有重大的意义。（如 环境污染，如采光。如专家证人） B要件认定阶段：要件裁量只限于法律规范仅规定了行政的 终局目的这种程度的要件,或者法律上根本没有规定任何要件 的情况下才得以承认。换言之,由于现代国家的议会立法往往 呈现出所谓“框架立法”的倾向,因而,要件裁量几乎遍布行 政的所有领域。即以行政立法来体现 行政立法来体现 C关于程序的选择,虽然随着各国行政程序法典化而逐步 缩小了行政主体裁量判断的余地,但是法律规范的抽象 性、相对机械性以及概念表述上难以克服的不确定性等 局限,决定了有时也不得不承认行政主体的裁量。例如, 有关是否启动程序的问题,法律明确规定的居多,但是,由 于主客观多方面的原因,也不能完全排除行政主体的裁 量。尤其是在所谓抽象行政行为层次,是否启动有关立 法程序,往往具有较多的立法政策色彩,因而其裁量性更 为鲜明。从主观方面来看,无视程序的观念可能导致程 序的不启动或者不及时启动;重视效率,革除繁文缛节的 创新也可能简化甚至省略相关程序。这里都体现了行政 主体的裁量权。再如,有关不同程序的选择以及如何执 行程序的问题,亦存在较大的行政裁量空间。此外,有关 应急性原则理应蕴涵着承认行政主体选择程序的裁量的 内容。 D对行为的选择阶段：效果裁量说。 E对于时间的选择,和程序的选择问题相类似,法律规 范的逐渐完善将相应缩小行政主体对时间的选择空 间,但是,法律规范自身的局限性以及运作过程中的 诸多因素,决定了法律规范往往不得不承认行政主体 在时间方面的裁量。例如,对特定的行政主体制定法 规、规章和其它具有一定的普遍约束力的规范性文 件,有关法律授权往往并不加以时间上的限制。 范例：立法法第74条“国务院部门规章和地方政府 74 规章的制定程序,参照本法第三章的规定,由国务院 规定。”根据该规定,国务院获得了规定部门规章和 地方政府规章制定程序的授权,但何时启动该程序 何时启动该程序, 何时启动该程序 则完全由国务院根据授权法律的精神以及实际状况 作出裁量判断。 四、行政裁量的必要性 1法律规范的不完备性决定了行政裁量的必要。 一方面,作为人们的行为规则的法律规范其自身 难免存在局限,另一方面,人们对现存的法律规 范的认识也难免存在差异。从法律规范自身的 局限性和渐进性层面来看,由于历史发展的局限 性和阶段性,决定了生活在一定历史环境中的立 法者的知识和技能难免具有一定的局限性,使其 无法预见未来社会可能会发生的所有情况,这就 使法律规范不能完备无遗,不能规定一切细节, 把所有问题都包括进去。因而其制定出来的法 律一般难免具有滞后性或者脱离现实。 2法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾,需 要行政裁量来调和。现代社会是复杂多变的,而法律规 范具有相对的稳定性,在面对法律的普遍性与个案的特 殊性这对矛盾时,人们可以从不同角度来理解法律,因 而纠纷往往是不可避免的。正如古希腊的伊壁鸠鲁所 言:“在稍微具体的适用法律的时候,他对个别的人是不 利的、错误的,而对另一些人也可能是有利的、正确的, 法律也有可能因为条件而成为恶法。” 在不违背宪法、 法律的基础上允许行政裁量存在,能够将法律的普遍性 融于个案的解决,及时化解纠纷,应对瞬息万变的社会 发展需要,并在实践中积累经验,为以后法律的制定和 完善创造条件,打下基础。比如说有意识的在法律上加 上平时表现等因素，给执法者增强实体正义留下调和 的理由。 3、不确定的法律概念需要行政裁量加以 确定和具体化。作为法律的载体和表现形 式,法律概念本来应该是确定的。但是,由 于语言表达自身的局限性,决定了某些概 念并不能确切无疑地充分表述具体的权利 义务。法律规范自身往往难以避免使用不 确定的概念,因而使其内容具有了不确定 性有必要允许执法者在探求立法者原意的 基础上对不确定的法律概念作出合理的扩 张解释或限制解释。就像刑法中的解释。 。 4、行政权在现代国家的地位和作用决定了行政裁量形式的有用 性。 A现代行政权在广度和深度上的扩张,为行政裁量形式提供了广泛 的存在基础。它适应经济加快发展和行政管理事务不断扩大的趋 势,积极干预社会经济,大量获得委任立法权,甚至延伸到司法领 域,“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”。 B社会分工造成行政方面的技术优势,使得行政裁量不仅存在于传 统的行政领域,而且在准立法和准司法领域大显身手。尤其是在 改革转型的特殊时期,行政权在整个国家社会发展中所担负的无 比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等,决定了行 政裁量形式的不可替代性。 C行政裁量权不再被作为与法治行政原理相悖的限制对象,而是作 为在法治行政原则之内、受法律规范控制而又享有充分活动空间 的真正的、实质性的行政权力,“因为自由裁量权是一种明辨真与 假、对与错的艺术和判断力,而不以他们的个人意愿和私人 感情为转移。” 五、裁量的控制 (一)行政裁量的运作规则 1符合合法性原则的基本要求,即行政主体按照法定 的授权、形式和程序实施行政行为,并对其行政行为 承担相应的法律责任。这可以从符合法律规范的目 的和正确理解法律规范原意两个方面来理解。行政 裁量权必须符合法律规范的目的,不得为达到某种目 的而故意偏离立法目的。解释不确定的法律概念,必 须符合法律规范的精神和价值目标,符合公认的基本 原则,不得任意进行扩大或缩小的解释,对相同的概 念解释不得前后不一致,不得违背已有的规范性文件 对此概念所作的政策性解释。 2符合合理性原则的基本要求,即行政主体所实施 的行政行为必须适度、公正,必须符合法律的意 图和精神,基于正当(动机)和适当考虑。行政裁量 权的行使,必须从社会的公平,正义的价值观出发, 充分考虑行为的原因、性质、情节、后果,必须 考虑相关因素,不得偏颇一方或忽略某些应该考 虑的因素和情况,亦不得考虑不相关的因素。换 言之,合理性原则要求行政裁量必须体现公平、 公正、正义价值,对相对人一视同仁,对同种情况, 必须同样对待;对不同情况,必须不同对待。此外, 行政机关实施裁量时必须坚持比例原则、适度原 则和必要性原则。 3行政自我拘束原理与行政裁量。所谓行政自我拘 束的原则(Selbstbindung),是指行政主体如果曾经在 某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措 施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受 其前面作出的决定或者采取的措施的拘束,对有关行 政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原 则。行政自我拘束的原则正是以行政裁量的存在为 前提,从保护私人权利的观点出发,来扩大法院对于 行使行政裁量权进行事后干预的范围。实际上,这也 是合理性原则的一个方面,即行政裁量必须遵循自我 拘束的原则,注重前后裁量的一致性,不得反复无常, 频繁更替,不能允许对两个在主要方面相同的案件作 出两种截然不同的裁决。基于这种考虑,建立行政裁 量案例制度以及法院审查的行政判例制度,对于规范 行政执法,避免或者减少行政裁量权被滥用,具有重 要的意义。（先例） 4行政裁量须认真履行法定程序。在法律规范对 程序没有作出明确规定时,行政裁量权本身蕴含 着程序是否启动的可能性和具体的选择。当法律 明确规定了程序时,行政裁量必须认真履行相关 的程序,不得故意不启动程序、拖延履行程序或 者为程序的履行设置障碍。 (二)对行政裁量的监督制约机制 1对行政裁量的立法统制 行政的裁量判断,在性质上属于政策判断,因此,对行政裁量的立法统制具 有极其重要的意义。为贯彻行政的法治主义,从立法上对行政裁量进行统 制的课题非常之多,重要的内容可以归纳为如下四个方面: 首先,可以从立法上尽可能将行政裁量的范围予以缩小，在有关行政管理 的具体规范中应该尽量避免用词的模糊性。 其次,可以从立法上尽可能为行政裁量设定明确的标准，必须由国民代表 机关制定或者修改行政实体法规范和程序法规范,以强化对行政裁量的统 制。 第三, 程序性统制,通过程序的公开和公平原则,将法律规范所设定的适当 程序适用于行政裁量过程之中,将行使行政裁量权的依据、标准条件、决 策过程和选择结果予以公开,并相应导入公众参与机制,这些已经成为世界 各国行政程序法典中较有普遍性的内容。而程序立法的完善,对于避免或 者减少行政裁量权的滥用,具有极其重要的意义。 第四、可以从立法上完善行政诉讼制度,扩大受案范围,创设方便任何人对 行政裁量的违法提起诉讼的机制; 第五,可以对全部立法加以完善,使其简明扼要、标准明确,以促进权利救 济和法治主义的贯彻。 行政作为与不作为 一、以是否改变现行法律状态为前提 二、另一种分类 1、作为义务:行政不作为构成的前提 2、行政不作为构成的主观要件 3、行政不作为构成的客观要件 A、程序上有所不为程序上的不为既包括没有作出任何明确 的意思表示，例如行政许可机关对相对人提出颁发许可证的 申请不予理睬;也包括没有完成一系列的程序行为，尤其是具 有实质性的最后行为，例如行政许可机关对相对人提出颁发 许可证的申请虽已受理但不予审查，更谈不上决定，或虽已 受理、审查，但拖延不作出决定等都是程序上的不为。 B程序不为已逾期 三、行政行为的模式 1、概念：行政行为的形态、模型、型式或类型，在理论或实物 上对行政行为的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的 行为体系。 2、模式的价值; A、沟通价值：学术研究、探讨与法律制定的概念出发点 B、推理和定位价值： C、规范价值（标准化、模式化的约束作用） 3、模式的定位： 内容要素与典型特征； 客观主义与相对人倾向主义 第十二章：抽象行政行为 一、抽象行政行为的概念与特征 （一）、抽象行政行为可从动态与静态两个方面进行考察 ）、抽象行政行为可从动态与静态两个方面进行考察 分析。从动态方面看， 分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对 不特定的人，制定具有普遍约束力行为规范的行为。 不特定的人，制定具有普遍约束力行为规范的行为。从静态 方面看，是指国家行政机关针对不特定的人， 方面看，是指国家行政机关针对不特定的人，制定的具有普 遍约束力的行为规范，范围上包括行政法规、 遍约束力的行为规范，范围上包括行政法规、行政规章和其 他具有普遍约束力的决定、命令等。特征： 、 他具有普遍约束力的决定、命令等。特征：1、对象的普遍 性；2、效力的普遍性和持续性；3、准立法性。 、效力的普遍性和持续性； 、准立法性。 （二）其实质是制定产生规章规则法规条令法令等具有法律 规范特征的东西的活动。 规范特征的东西的活动。197 （三）、两大法系的行政立法模式 ）、两大法系的行政立法模式 1、英美法系国家。英美法系国家不承认行政机关享有 、英美法系国家。 立法权，行政立法须由立法机关的授权。英国宪法的原 则之一为“议会至上”，“在英国，行政机关的立法权 完全源于议会委任”，行政立法的形式主要有枢密院令、 部令、特别程序令、地方政府法规和单行条例、次级委 任立法等种类。美国是典型的三权