证监会审核重点关注——非专利技术出资问题研究.doc

证监会审核重点关注非专利技术出资问题研究 丁旭 杨锐/s/blog_79b0b8600100rhgz.html非专利技术出资一直是公司首次发行股票并上市过程中证监会关注的重点问题，本所律师就非专利技术出资问题分析了相关案例并查询了法律法规，就该问题进行了以下分析：一、 非专利技术的定义“非专利技术”又称专有技术，一般指未经公开也未申请专利，但为发明人所拥有并采取措施予以保密的，具有实用价值的各种技术和经验。如设计图纸、资料、数据、技术规范、工艺流程、材料配方、管理制度和方法等。根据最高人民法院关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见第51条规定：“非专利技术成果应具备下列条件：（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。 二、 非专利技术出资涉及的问题（一） 非专利技术出资占公司注册资本的比例高于20%。很多公司使用非专利技术出资占公司注册资本的比例高于20%，而根据当时有效的公司法，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。（二） 非专利技术出资是否为职务发明。公司股东在用非专利技术出资时，该非专利技术的权属是否清晰往往会受到重点关注。该非专利技术是否为公司股东个人所有的发明，还是属于公司所有的职务发明，需要经过缜密的论证和大量真实详实证据的支撑。（三） 非专利技术出资是否属于出资不实。公司股东用于出资的非专利技术是否经过评估，该技术的评估价值是否虚高，是否为公司业务作出贡献，也是证监会非常关注的问题。 三、 法律法规、相关案例以及解决思路（一） 非专利技术出资占公司注册资本的比例高于20%。1. 相关法律法规经查阅相关的法律、法规和规范性文件，国家和地方关于非专利技术作价入股有如下规定： (1) 1993年公司法第24条规定，“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。（2005年修订）(2) 1999年3月颁布的国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知（以下简称“国办发29号文”）第1条第1款规定，“以高新技术成果向有限责任公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，另有约定的除外”。（现行有效）(3) 当时有效的北京市第十一届人民代表大会常务委员会于2001年1月1日颁布施行的中关村科技园区条例（以下简称园区条例）第11条规定，“以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以由出资各方协商约定”。（2001年1月1日- 2010年12月23日）(4) 当时有效的北京市人民政府于2001年3月2日颁布施行的中关村科技园区企业登记注册管理办法（以下简称园区登记办法）进一步规定，“以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权的比例不作限制，由出资人在企业章程中约定。企业注册资本（金）中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。”以及“出资人以高新技术成果出资的，应当出具高新技术成果说明书；该项高新技术成果应当由企业的全体出资人一致确认，并应当在章程中写明。经全体出资人确认的高新技术成果可以作为注册资本（金）登记注册”。（2001年3月2日- 2007年11月23日）(5) 北京市工商行政管理局2000年5月16日颁布施行的关于中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见（以下简称试点意见）第6条规定, “鼓励投资者对园区内高新技术企业投资，以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资的总金额占注册资本（金）的比例最高可达60，另有约定的除外”。（现行有效）(6) 2000年3月15日颁布的中华人民共和国立法法（以下简称立法法）第63条规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”立法法第73条规定，“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。（现行有效）(7) 根据1988年5月10日颁布的国务院关于的批复（国函1988第074号）第十七条北京市人民政府可以根据本条例制定实施办法和单行规定之规定，北京市人大常委会颁布的北京市中关村科技园区条例及北京市人民政府颁布的中关村科技园区企业登记注册管理办法对中关村科技园区内的高新技术企业的无形资产出资作出了特别规定，允许出资各方协商约定高新技术成果出资占企业注册资本的比例。（现行有效）(8) 当时有效的关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定实施办法（以下简称“实施办法”）第2条规定，“以高新技术成果出资入股，作价金额超过有限责任公司或科技开发型企业（以下统称企业）注册资本百分之二十的，由技术出资方或企业出资各方共同委托的代表，向科技管理部门提出高新技术成果审查认定申请，并按照规定和本办法要求，如实提交相关文件和资料”。第3条规定，“科学技术部负责审查认定在国家工商行政管理局登记注册的企业；省、自治区、直辖市和计划单列市科技管理部门，负责审查认定在本辖区工商行政管理机关登记注册的企业。” 第4条规定，“审查认定高新技术，以规定第五条规定的技术范围为依据，具体参照科学技术部最新颁布的高新技术产品目录”。（1998年5月7日- 2006年5月23日）2. 相关案例(1) 乐视网“发行人实际控制人贾跃亭用于出资的非专利技术未取得科技部出具的出资入股高新技术成果认定书，但根据北京市海淀区科学技术委员会于2010年1月6日出具的高新技术成果确认函，北京市海淀区科学技术委员会确认“无线流媒体平台及管理系统V1.0”属于国家科学技术部（原国家科委）颁布的高新技术范围。“根据乐视星空设立时有效的国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知、中关村科技园区条例（以下简称“园区条例”）、中关村科技园区企业登记注册管理办法（以下简称“园区登记办法”）的规定：以高新技术成果出资，其出资比例不做限制，可以由出资人约定，在章程中写明，经法定机构评估，出资人出具高新技术成果说明书，经全体出资一致确认，即可办理登记注册。”(2) 宝德股份2004年7月16日，西安市科学技术局经审查后向赵敏作出批复：参照国家高新技术产品目录对所提供的有关材料进行了审查，认定赵敏开发、研制的“石油钻机电传动控制系统”属于高新技术产品领域。 (3) 乐普医疗1999 年5 月26 日，北京市科学技术委员会出具高新技术成果出资入股认定书，认定美国WP 公司申报的“PTCA 导管及冠状动脉支架”技术为高新技术成果，并认同此成果出资额占北京乐普注册资本总额的30%。因此，北京乐普的高新技术出资占注册资本30%，符合1993 年公司法等相关法律法规的规定。2004年增资的无形资产未获得高新技术成果出资入股认定书，也未取得补确认，但公司目前的无形资产占比较小（4%），增资符合北京市中关村科技园区条例等规定的要求。(4) 神农大丰本次发起设立过程中，黄培劲的专利权出资额占注册资本的比例为30%，超过1993年公司法规定的20%的比例，但根据当时有效的国家科委、国家工商行政管理局印发的通知（国科发政字1997326 号）的规定，“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”，同时，海南省促进科学技术进步条例（海南省人大常委会公告第27 号）亦规定，“科学技术成果经法定资产评估机构评估后可以作价入股，作价金额一般可以达到公司注册资本的20%。以高新技术成果入股的，其作价金额可以达到公司注册资本的35%”。黄培劲用以出资的杂交水稻制种超高产的方法为发明型专利，于1993 年12月获得由中国共产主义青年团中央委员会、中华人民共和国国家经济贸易委员会、中华人民共和国国家计划委员会、中华人民共和国国家科学技术委员会、中国科学技术协会、中国发明协会联合颁发的第二届中国青年科技博览会金奖；2002 年7 月获得科学技术部火炬高技术产业开发中心颁发的国家级火炬计划项目证书（批准机关为科学技术部，批准文号：国科发计字2002228 号），属于高新技术成果，因此，发行人设立过程中，黄培劲以杂交水稻制种超高产的方法的发明型专利进行出资，符合前述国科发政字1997326 号文的相关规定，不会影响发行人设立的合法性。(5) 潜能恒信用于出资的非专利技术未取得高新技术成果出资入股认定书，就是否需要取得认证进行了论证：该次非专利技术出资符合中关村科技园区条例、中关村科技园区企业登记注册管理办法等规定关于无形资产出资占比的规定，虽然未取得高新技术成果出资入股认定书，但已经按中关村科技园区企业登记注册管理办法办理了相关手续并经北京市工商行政管理局核准登记。因此未取得高新技术成果出资入股认定书对公司出资有效性不构成实质影响。(6) 启明星辰用于出资的非专利技术未取得高新技术成果出资入股认定书，也未向北京市科委或北京市海淀区科委取得该技术属于高新技术产品范围的“确认函”。但该技术获得了权威机构的认可（国家计算机网络与信息安全管理中心的验收。）该技术出资符合中关村科技园区条例等法律的相关规定，且目前公司的非专利技术出资占比少于20%,对公司上市不构成实质影响。(7) 达刚路机用于出资的专利技术未取得高新技术成果出资入股认定书，但取得了西安市以及陕西省科学技术厅的确认文件。(8) 梅泰诺用于出资的非专利技术未取得高新技术成果出资入股认定书，但取得了北京市西城区科委出具的该技术属于科技部颁布的高新技术范围的“确认函”（西城区科委无权出具高新技术成果出资入股认定书，该“确认函”仅为补充性文件）。3. 解决思路经查询相关法律法规以及案例，该问题的解决思路一般如下：(1) 论证非专利技术出资占公司注册资本超过20%的合法性，一般基于当时有效的公司法关于非专利技术出资的除外条款，即“国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。适用的法律有国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知，中关村科技园区条例，中关村科技园区企业登记注册管理办法，中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见等。(2) 由于除外条款只针对高新技术成果，因此用于出资的非专利技术须有充分证据支持其是高新技术成果，根据关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定实施办法及其实施办法，该非专利技术应取得科技部或省级科委的高新技术成果出资入股认定书，若未取得相关认证，应向有确认权限的省级科技管理部门取得补确认的文件；若无法取得省级科委的确认文件，则退一步取得地市级科委的确认文件作为补充证明；或对该技术是否为高新技术进行充分论证，有少数成功案例未取得高新技术成果出资入股认定书，也未向省级科委补确认，但为保险起见，还是应当取得相应部门的确认函。 （二） 非专利技术出资是否为职务发明职务发明是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。其申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人；单位应当对发明人或设计人给予奖励。根据专利法及其实施细则的规定，下列情况下完成的发明创造都是职务发明创造。(1)发明人在本职工作中完成的发明创造； (2)履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造；(3)主要利用本单位的物质条件(包括资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等)完成的发明创造。1. 相关法律法规经查阅相关的法律、法规和规范性文件，国家和地方关于非专利技术作价入股有如下规定：(1) 中华人民共和国专利法第六条规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。(2) 中华人民共和国专利法实施细则第十二条规定：专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。(3) 中华人民共和国著作权法第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。2. 相关案例(1) 乐视网A. 详细介绍了技术开发的准备及构思过程a) 开发的前期知识准备和经验积累贾跃亭1995年至1996年间，在山西垣曲县税务局从事互联网网络支持和维护工作，自此开始接触并从事移动通信技术及产品的研发工作，先后创办了山西西贝尔与北京西伯尔，积累了与无线媒体相关的技术经验及行业资源。在从事移动通信技术及产品的研发工作过程中，贾跃亭先生对无线数据传输、存储及分发技术等无线流媒体技术非常感兴趣，结合实践经验阅读大量国内外行业书籍, 对无线流媒体技术进行了深入研究。b) 开发的构思过程2002年底开始，贾跃亭经过周密的研究和全面的学习，基于当时3G牌照很可能快速推出的预期，预见性地做出我国无线流媒体应用技术将迎来广阔的发展前景的判断。基于上述判断，贾跃亭先参阅了大量技术书籍及资料，并参加行业培训及行业高峰论坛会谈，全面构划了“无线流媒体平台与管理系统Vl.0”的雏形和开发思路，并独立形成无线流媒体平台与管理系统概要设计（草稿），初步形成了该技术的开发原型。在这个开发原型中，贾跃亭引入视频编解码和传输技术，完成了基于内容集成商与电信运营商平台的内容生产系统、内容管理系统、内容分发系统和内容播放管理系统等环节的基本运作原理及架构设计。c) 贾跃亭实施和组织开发的过程2003年初，贾跃亭委托自己控股的公司北京西伯尔，按照无线流媒体平台与管理系统概要设计（草稿）进行技术的细节设计和延展性开发。北京西伯尔按照贾跃亭的要求，在贾跃亭的指导和统筹下，分阶段组织开发。北京西伯尔历时4个多月时间完成开发，期间经过需求分析、设计、编码、测试等4个核心开发环节。北京西伯尔完成全部设计内容，并于2003年9月向贾跃亭交付该系统。贾跃亭于2004年8月，以个人名义申请“无线流媒体平台与管理系统Vl.0”的著作权证书，并于2004年9月17日经国家版权局核准取得登记号为2004SR09171的软件著作权证书。B. 2010年3月18日，北京西伯尔出具声明，确认发行人实际控制人贾跃亭用以出资的非专利技术“无线流媒体平台及管理系统Vl . 0 ”系贾跃亭个人财产，其现在及未来均无权主张该非专利技术的相关权利。C. 山西西贝尔系北京西伯尔的股东，2010年3月18日，山西西贝尔出具声明，确认发行人实际控制人贾跃亭用以出资的非专利技术“无线流媒体平台及管理系统Vl.0”系贾跃亭个人财产，其现在及未来均无权主张该非专利技术的相关权利。D. 2010年3月18日，发行人实际控制人贾跃亭出具声明，“2004年11月本人用以出资设立北京乐视星空信息技术有限公司（系乐视网前身）的非专利技术“无线流媒体平台及管理系统Vl.0”系本人合法财产，不存在任何权利纠纷”。(2) 宝德股份A. 发明的时间早于企业成立之前或在企业成立前已经取得大部分研究成果。此次用于出资的无形资产“石油钻机电传动控制系统”是由赵敏利用业余时间钻研完成。赵敏对于“石油钻机电传动控制系统”的研发最早始于1998年，2001年宝德有限设立时赵敏已取得其中大部分研究成果，2003年4月，赵敏就该系统中包含的电动绞车、一体化电动绞车、电动绞车主电动机自动送钻系统申请了3项实用新型专利，于2004年时，该系统的研发基本成熟，达到了商业化应用的要求。 B. 出资人的个人研发能力。赵敏具有独立完成“石油钻机电传动控制系统”的能力。赵敏毕业于重庆大学自动化专业，硕士研究生学历，曾先后在研究所、企业中长期从事工业自动化研究、设计工作，主持过多项国家重点科学技术项目，获得过国家科学技术进步奖，发表过十余篇专业论文，具有很强的研发实力，熟悉电气和机械行业，具有个人完成“石油钻机电传动控制系统”的研发能力。作为工业自动化行业的专家，赵敏完成了多项技术研究，“石油钻机电传动控制系统”相关技术正是其中之一。 C. 公司缺乏相应的研发能力。由于各方面的物质技术条件有限，公司本身缺乏研发条件，同时，相应的研发人员也相对缺乏，公司设立初期所从事业务的相关技术均来源于赵敏所研发成熟且无偿提供公司使用的相关技术。公司创立初期并不具备相应的研发能力。 (3) 乐普医疗A. 出资人的个人研发能力。西安交通大学毕业，钢铁研究总院材料学博士。B. 专利为公司成立前申请。C. 发明人仅兼任公司董事职务，未参与日常管理，也未领取薪酬。技术与公司经营业务不存在关联关系，也未占用公司的任何资源研发，公司也无技术研发可以利用的资源。 (4) 神农大丰A. 用于出资的发明认定为另一公司的职务发明，并由该公司与出资人签订专利转让合同，明确发明的所有权。经核查并经黄培劲确认，杂交水稻制种超高产的方法发明专利系黄培劲在湖南省永州市种子公司工作时的职务发明。2000 年10 月24 日，经永州市农业局同意，湖南省永州市种子公司与黄培劲签署关于“杂交水稻制种超高产的方法”专利权转让合同，约定：鉴于黄培劲是“杂交水稻制种超高产的方法”（专利号：ZL92106819.0）的发明人和该专利关键技术的唯一掌握人并已调离本单位，湖南省永州市种子公司将“杂交水稻制种超高产的方法”发明专利以1 万元转让予黄培劲；该专利权转让之前的实施许可。收入全部归湖南省永州市种子公司，黄培劲作为发明人放弃提成；专利权转让予黄培劲后，湖南省永州市种子公司仍可以在全国范围内免费实施该专利。湖南省永州市公证处于2000 年11 月2 日对上述合同进行了公证，公证书编号为（2000）永证经字第017 号。(5) 潜能恒信A. 出资人的个人研发能力。周锦明先生具有专业知识及多年工作经验积累的基础。B. 利用业务时间研发、未利用公司物质条件“三维AVO技术”虽系其在北京恒信潜能地球物理技术有限公司（以下简称“恒信潜能”）工作期间研发，但其系利用个人的业余时间研发，并且其间所利用的机器设备系其个人出资购买、并未利用恒信潜能的物质条件；恒信潜能存续期间从事业务的方式主要为购买国外软件、使用常规处理方法即通用技术开展技术服务；其认为该非专利技术不属于恒信潜能的职务成果。(6) 启明星辰A. 出资人个人研发能力。王佳为宾夕法尼亚大学计算机系博士。B. 签订合同，明确技术所有权及研发费用。国家计算机网络与信息安全管理中心与公司签订技术研发合同，公司再与王佳签订研发合同，确认技术为王佳所有，研发费用由王佳个人承担，未使用公司的物质条件及资源。C. 出资前公司未使用该技术，财务账面上未出现该技术。(7) 达刚路机用于出资的为专利技术，未收到过其他第三方对该技术权属提出的确权要求。(8) 梅泰诺由出资人的前单位出具声明，确认用于出资的非专利技术不属于前单位的职务发明，该技术为发明人在业余时间研发。 3. 解决思路论证该技术为非职务发明一般有以下思路：(1) 该技术发明于公司成立前，前单位确认该发明不是职务发明；或有明确书面证据（论文、文章等）证明大部分成果在公司成立前已经由出资人研究完成。(2) 出资人委托第三方研发技术，并明确技术所有权归出资人所有。(3) 若是出资人在发行人工作期间研发的技术，则证明：A. 出资人的学历、经验和能力足以自行研发该非专利技术。B. 出资人研发该技术的原始资料。C. 用于出资的技术与公司经营业务不存在关联关系，也未占用公司的任何资源研发，公司没有经营相关业务也无技术研发可以利用的资源。D. 出资人研发的技术与其在公司的本职工作无关，未利用公司物质条件及工作时间研发该项技术。E. 公司之前的研发团队成员就该项技术发表声明，未参与该项技术研发。F. 技术权威机构对该非专利技术进行分析研究，认定该非专利技术具有个人在一定时间内自行研发的可行性。G. 出资前公司未使用该技术，公司财务账面上未出现该技术。H. 出资人出具承诺，声明其研发该非专利技术未占用公司资源及工作时间，也未使用公司设备，不属于公司职务发明，且未侵犯其他方的知识产权。 （三） 非专利技术出资是否属于出资不实1. 相关法律法规(1) 1999年修订的中华人民共和国公司法第二十四条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。(2) 中华人民共和国公司登记管理条例第六十八条规定：虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。(3) 公司注册资本登记管理规定第二十条规定：公司成立后，股东或者发起人作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定数额的，应当由交付该出资的股东或者发起人补交其差额。原出资中的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产应当重新进行评估作价。公司实收资本应当进行重新验证并由验资机构出具验资证明。第二十一条规定：公司成立后，公司登记机关发现公司涉嫌实收资本不实的，可以要求公司到指定的验资机构进行验证，并要求其在规定期限内提交验资证明。第二十二条规定：虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关依照公司登记管理条例第六十八条予以处罚。2. 相关案例(1) 乐视网A. 2009年11月16日，利安达会计师事务所有限公司出具了利安达专字2009第1307号乐视网信息技术（北京）股份有限公司资本复核报告，确认乐视星空设立时出资到位。B. 办理财产转移手续。(2) 宝德股份A. 西安正衡资产评估有限责任公司对科信评报字2004第202号评估报告书进行了评估复核并于2009年4月27出具了关于“石油钻机电传动控制系统”无形资产评估报告书的评估复核报告意见（西正衡评咨字号2009004 号）。 B. 随着赵敏将无形资产“石油钻机电传动控制系统”投入宝德有限，宝德有限的业务领域逐渐向石油行业集中，最终成长为一家专业的以石油天然气钻采设备电控自动化产品的研发、设计、制造、销售、服务及系统集成业务为核心业务的公司