民法4讲稿5.doc

第二十七章 合同的内容和形式第一节 合同的条款一、提示性的合同条款：为了示范较完备的合同条款，合同法第12条规定如下条款，提示缔约人：1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、质量和数量4、价款或酬金5、履行的期限6、履行地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法二、合同的主要条款：是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。合同性质不同，主要条款也不同。三、合同的普通条款：是指合同主要条款以外的条款。1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。l 该条款是实现合同目的及作用不可少的，推定其存在（英国穆尔柯克号案中关于停泊地应当安全适航的条款码头停靠）l 属于公认的商业习惯或者经营习惯（英国汉顿诉瓦伦案中关于青苗地上的种子补偿费条款土地租赁）l 属于系列交易的惯有规则（斯普林诉布兰德肖案中保管人的免责条款橘汁）l 属于特定的行业规则（起重机租赁案中关于租赁设备的损失费条款）l 直接根据法律规定（如承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，另有约定外）3、特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。补充：四、合同的格式条款和示范文本1、合同的格式条款：合同法39条：当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同是未与对方协商的条款。法律规定，格式条款必须： 遵循公平的原则，不能利用优势制定不公平条款 应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方要求说明这些条款。合同法解释（二）第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 免除自身责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。符合法律规定合同无效法定情形的格式条款无效 对格式合同的理解发生争议，按通常理解解释，有两种以上解释，应作出不利于提供一方的解释。 非格式条款优于格式条款。非格式条款是由合同当事人特别商定的条款。现实生活中的所谓霸王条款2、合同的示范文本：是指由一定机关事先拟定的，对当事人订立合同起示范作用的合同文本。只对当事人订立合同起参考作用，它不是格式合同。如房屋买卖合同的示范文本 例题在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的意外伤害条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。在此情形下，法官应当如何解释条款的含义？A、 按照通常含义进行解释B、按照公平原则进行解释C、按照法理进行解释D、按照对保险公司不利的原则进行解释/答案：D提示：关于合同条款的解释，同学们复习教材131页相关内容（格式合同的解释有特殊规定）合同法125条：第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。第二节 合同权利与合同义务一、合同权利：又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利：1、合同债权是请求权；2、合同债权是给付受领权；3、合同债权是相对权4、合同债权具有平等性5、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。请求力是指在债务人违约时，债权人得直接请求债务人履行或者向法院诉请履行的效力。执行力是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。依法自力实现是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助。处分权能是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。保持力是指债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力 具备上述效力的债权为完全债权，欠缺某项效力的债权为不完全债权，如超过诉讼时效的债权，消灭的仅仅是债权的强制执行力，债权并没有丧失保持力，因此，债务人在清偿债务后，不得以债权已过诉讼时效为由，要求债权人返还财产。二、合同义务。1、主给付义务和从给付义务：主给付义务是指合同关系所固有必备的，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能 ，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因基于法律的规定、当事人的约定或者诚实信用原则等2、原给付义务和次给付义务。原给付义务又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务，如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书（从给付义务），均为原给付义务。次给付义务，又称第二次给付义务，如能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；合同解除时产生的回复原状义务。3、附随义务：附随义务分为两类：一类促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带。另一类为维护对方的人身或财产的利益保护功能。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。附随义务与主给付义务的区别：主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的；主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权；不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同， 但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。附随义务与从给付义务的区别：德国学说认为，以可否独立以诉请求履行为判断标准4、不真正义务，或者间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。如合同法119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿。这里对方采取措施的义务就是不真正义务。5、先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任（信赖利益）。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。 合同法第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务 合同法司法解释（二）第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。三、合同关系的有机体与程序性（王泽鉴：民法债编总论）第三节 合同的形式一、合同的形式概念：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。二、种类1、口头形式：是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。2、书面形式：是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。3、推定形式：当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。重要提示：关于合同的效力问题，因为在民法总则民事法律行为部分已详尽学习，这里不再重复，但合同效力是合同法的重要组成部分，也是本课程的考试内容，要求同学们掌握相关条文（合同法44-59条）1、 合同有效条件2、 效力待定合同 限制民事行为能力人订立的合同 无权代理人订立的合同无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。例外：表见代理：合同法49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。无权代表：教材146页合同法50条： 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。超越经营范围：最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外 无权处分行为（注意物权法106条关于善意取得制度的相关规定）3、 无效合同 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定 合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。4、 可撤销可变更合同因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。提供格式条款的一方当事人违反合同法关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持 5、后果第二十八章 合同的变更和解除第一节 合同的变更一、概念：这里是指在合同当事人不变情况下，合同的权利义务予以改变的现象。二、合同的变更的类型：1、基于法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务。2、在合同订立时有重大误解、显失公平或一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方作出了违背真实意思的情况下订立的合同，有权人可诉请人民法院或仲裁机构变更或撤销合同，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。3、当事人各方协商同意变更合同关于情势变更：合同成立以后，因与当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大损害。这个时候双方当事人应该从新协商，如果达不成协议，受损害的一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构来变更合同我国合同法对此未明文规定 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。三、要件1、原已存在着合同关系2、合同内容发生变化3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决。4、须遵守法律要求的方式。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。四、合同变更内容不明的处理我国合同法第78条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第二节 合同解除概述一、合同解除的概念和特征1、概念：合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。2、法律性质： 合同解除以有效成立的合同为标的，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。 合同解除必须具备解除的条件，我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定，表明了对合同解除的允许与限制。合同法第94条规定了一般法定解除条件。合同法第248条和第219条规定了仅仅适用于特别合同的解除条件，学说称为特别的法定解除条件。 合同解除原则上必须有解除行为：解除的条件不过为合同解除的前提，合同并不必然解除，欲使它解除，一般还需要解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。解除行为有两种类型，一是当事人双方协商同意，一是解除权人一方作出解除的意思表示。 解除的效果是使合同关系消灭：合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生？法律尚无直接规定，理论上有不同看法二、解除与有关制度的区别：1、解除与终止：根据我国合同法第91条规定，终止属于解除的上位概念，合同解除是合同关系终止的原因之一。注意我国立法与大陆法系国家的概念有一定差异。2、解除与撤销： 从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于意思表示及法律规定的其他场合；而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。 从引起两者的原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的（如不可抗力造成合同不能履行），也有当事人约定的 从发生的效力看，撤销都有溯及力，被撤销的民事行为从行为开始起无效；而解除是否有溯及力要看具体情况（后面详述）3、解除与附解除条件： 解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同；但合同解除则只适用于合同领域。 在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要；合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。 解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，在合同解除的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。 解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力；合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。 三、合同解除的类型1、单方解除和协议解除 单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。 协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要。2、法定解除和约定解除 法定解除：解除的条件由法律直接加以规定者，为法定解除。依所有合同都适用的解除条件而解除的，叫一般法定解除。依适用于特定合同的解除条件而解除的，为特别法定解除。 约定解除：当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，称解约条款；也可以在以后另订立保留解除权的合同。协议解除与约定解除相似，但二者更有不同：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。第三节 合同解除的条件一、 协议解除的条件：双方当事人就解除原合同协商一致并具备合同的有效要件二、 约定解除的条件：当事人在合同中约定或在其后另订的合同中约定解除权产生的条件。三、一般法定解除的条件根据我国合同法94条，关于一般法定解除的情形规定：1、不可抗力致使不能实现合同目的。2、预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务3、迟延履行：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、根本违约：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第四节 合同解除的程序一、协议解除的程序：1、概念：协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。2、特点：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同3、要使合同解除有效成立，必须有要约和承诺，这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。 二、行使解除权的程序：1、所谓解除权，是合同当事人可以不经对方当事人同意将合同解除的权利。法定解除和约定解除都是通过行使解除权而解除2、解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。（合同法司法解释（二）24条）3、在不可抗力致使合同不能履行的场合，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使。在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有。在约定解除的情况下，解除权归合同指定的当事人享有，既可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有。三、法院或仲裁机构裁判解除的程序 适用情势变更解除时的程序，我国立法暂无明文规定最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。第四节 合同解除的效力一、含义：解除导致合同消灭，但究竟如何消灭，是溯及既往还是仅向将来消灭?合同消灭时，已经履行的债务如何处理?合同解除是否影响损害赔偿?这些就是合同解除的效力问题，二、立法规定：我国合同法97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、合同解除与溯及力理论探讨1、合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规定。理论上看：在协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。2、违约解除有无溯及力的情况分析如下： 非继续性合同的解除原则上有溯及力：所谓非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状教材从五个方面分析了理论上承认有溯及力的理由 继续性合同的解除原则上无溯及力：所谓继续性合同，是履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同 。如租赁合同、仓储合同等。合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状。四、合同解除与恢复原状、不当得利返还及赔偿损失。1、恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，在合同尚未履行时，不存在该问题。当合同部分或全部履行的情况下，因当事人受领的给付失去法律根据，应该将已经进行的给付返还给付人。2、 不当得利返还合同解除无溯及力时，解除以前的合同关系仍然有效。但可能产生以下问题：当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自在履行数量上不对等。此时要运用不当得利制度进行解决，即受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还，返还受领人知道其取得利益无根据时尚存的利益为限。3、 赔偿损失合同解除可以和赔偿损失并用注意：下面提前讲第39章的内容第三十九章 缔约过失责任与违约责任（教材668页）第一节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念1、概念：在合同订立过程中，一方当事人因没有履行根据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者所要承担的民事责任为缔约过失责任。2、意义：有利于交易的促成，可以解决在没有合同关系或合同没有生效的情况下，当人们遭受损失时，无法追究当事人的责任的状况。一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害即可以缔约过失责任为理论武器寻求法律的保护；另一方面约提醒人们要认真、诚实信用对待谈判对象 二、缔约过失责任的构成要件1、当事人之间发生先合同义务。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。2、缔约一方当事人违反先合同义务。3、因一方违反先合同义务造成对方信赖利益的损失。而且缔约过失行为与损害之间存在因果关系。4、违反先合同义务的当事人在缔约过程中存在过错。补充：缔约过失责任的情形合同法第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。（依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的）合同法第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。三、缔约过失责任的内容缔约过失责任的内容是损害赔偿。赔偿的范围为信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所收的损失。包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。信赖利益的损害赔偿，为了使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立之前的状态。案例1甲饭庄得知附近的乙餐馆要转让,并获悉有名的丁快餐店愿意出价30万元购买乙餐馆以做快餐连锁店.甲饭庄根本没有购买乙餐馆的想法,但为了不让丁快餐店与其竞争,甲饭庄提出以更高的价格购买乙餐馆,并与乙餐馆长期谈判.当得知丁快餐殿买了别处店堂作快餐连锁店后,甲饭庄终止了与乙餐馆的谈判,并称不想购买乙餐馆.乙餐馆最后只能以25万元的价格转让.由于甲饭庄的恶意谈判,致使乙餐馆花费了与之谈判的费用12000元,以及5万元的价格损失.乙餐馆因此要求甲饭庄赔偿损失,双方为此发生争执 1、甲饭庄的行为属于什么性质的行为 ？A、恶意磋商行为 B、乘人之危行为C、合法商业行为 D、违约行为答案：A2、乙餐馆提出的下列诉讼请求，哪些应予支持？A、赔偿1、2万元谈判费用B、赔偿5万元价格损失C、赔礼道歉D、要求甲饭庄以30万买下乙餐馆答案：AB案例2：甲是北京人，1993年到南方发展。他在北京有一处旧宅。1999年10月2日他到上海参加商品洽谈会，期间遇上了家住上海，意欲到北京发展的乙。双方经过洽谈，甲欲把北京的旧宅卖给乙。并约好10月份到北京看房子。10月15日，甲获悉旧宅已遭火灾。但他没有通知乙，10月9日，乙专程到北京看房子，才知此事，已为此花去各种费用（包括通讯费、差旅费、律师咨询费等）共5000元，问：乙能否要求甲赔偿？为什么？甲应赔偿。违反诚实信用原则未尽通知义务第二节 违约责任一、违约责任的概念 违约责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的民事法律后果。其构成要件为二、违约责任的归责原则1、含义：是指基于一定的归责事由确定违约责任的法律原则2、立法：根据我国合同法107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国合同法在违约责任的归责上采取的是严格责任原则3、严格责任原则的含义：依据严格责任原则，在违约行为发生后，违约方即应当承担违约责任，而不以违约方主观过错作为承担违约责任的依据，非违约方无须承就违约方的过错承担举证责任。简单地说，一旦违约了，就要承担违约责任，不管你主观上是否有过错，除非你有免责事由。4、过错责任：是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。没有过错就无须承担违约责任。 分则中规定了适用过错责任的情形： l 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。l 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。l 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。l 在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。三、违约行为的概念、特征与形态1、概念：合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实2、特征：行为主体为合同当事人；违反合同义务；侵害债权人利益3、违约行为的形态：l 预期违约：当事人一方明确表示（明示毁约）或者以自己的行为表明（默示毁约）不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。l 实际违约不履行：拒绝履行（能履行而不履行）、根本违约（一方的违约行为致使不能实现合同目的）不适当履行：包括迟延履行、瑕疵履行（包含加害给付）和其他不适当履行（数量、地点、方式不适当）四、违约责任形式1、强制履行（继续履行）。指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件：l 存在违约行为：不履行或履行不符合合同约定l 必须由守约方请求违约方继续履行合同债务的行为l 必须是违约方能够履行合同。金钱债务无条件适用继续履行，非金钱债务下列情形不能强制履行：法律上（法律上禁止流通的标的物）或事实上（房子被烧）不能履行；债务的标的不适于强制履行（演出合同等）或者履行费用过高（已经完工大楼中管道不符合合同要求）2、赔偿损失（损害赔偿）：是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。分为约定赔偿（违约金）、一般赔偿和特别法定赔偿。l 约定赔偿见违约金相关规定l 一般赔偿：合同法113条第1款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失（可预见规则）。这里，因违约所造成的损失，包括直接损失和间接损失（如因买回病牛导致其他牛死亡；飞机延误后逗留期间的住宿费开支）和可得利益（是指在如约履行下所能够得到的预期利益）l 特别法定赔偿：合同法113条第2款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担赔偿责任，即双倍赔偿。（特别法优于普通法。）l 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。l 违约行为不得请求精神损害赔偿只能请求物质损害赔偿。l 合同法第112条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。3、违约金（约定赔偿）：l 合同法114条第1款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人