试论刑诉法修正案中技术侦查措施依法使用和人权保障.doc

一、刑诉法修正案“技术侦查措施”一节出台的背景 在刑事诉讼法修正案生效前，我国涉及技术侦查措施的立法主要体现为国家安全法第十条、人民警察法第十六条的规定。其中在人民警察法第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。国家安全法第10条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。除了这两部法律外，另有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、海关总署等出台的三部涉及了技术侦查的规定，但都只是明确了技术侦查的权限归于公安机关和国家安全机关，检察机关、走私犯罪侦查机关在需要使用技术侦查措施时也应当交由公安机关来执行。这些规定基本都没有涉及到技术侦查措施的程序问题。除此之外，很难再找到一些面向社会公开的法律文件有涉及“技术侦查”的规定，只是在国家安全机关和公安机关内部有一些保密的相关规定。 同时国家安全法在性质上属于特别行政措施法，其规范的对象和范围仅限于危害国家安全、社会安全的犯罪；警察法属于公安机关的内部组织法，只限于规范、协调公安机关工作人员的职业行为。以上两部法律只能算是规范公安机关和国家安全机关的部门性法律，在我国的法律体系中效力位阶较低。 此外，两部法律中均使用“技术侦查”作为此类侦查措施的类别总称，但是此类侦查措施具体包括哪些侦查措施又只字未提，更未明确提及具体的程序、期限等等。这样一种大而全的笼统规定使得法律规范显得过于开放，为侦查措施的扩展预留了宽广的空间。虽然这样做的直接好处是可以使得“技术侦查”能够主动回应技术更新与侦查实践的需要，不断得到扩展和创新；但其弊大于利，使得“技术侦查”的相关法律规范过度开放，所有非常规性的侦查措施都可以以“技术侦查”作为兜底，使得他的外延扩展得越来越远，已经超出了“技术侦查”内涵的合理范畴。 技术侦查措施作为非常规的侦查措施在一定程度上会威胁，甚至侵犯着公民的言论自由、通讯自由、个人隐私等基本人权，而未将技术侦查措施纳入法制化、程序化范畴使得侦查人员在采用技术侦查手段时无法可依，技术侦查事实上游离于法律规定之外，侦查机关此项权力未受到正当的限制，在实践中滥用技术侦查措施，对公民的个人隐私等人权形成更大的侵害。技术侦查措施所实施的相对人更无法获得权益的救济。 人权保障是各国司法制度改革共同的追求，且在世界各国的刑事司法体制中愈来愈占有重要地位，各国也强调人权保障在刑事诉讼价值取向中的独立地位，要求对国家刑罚权的实现进行约束，即对以国家名义行使的刑事司法权在法律上予以适当的规制，为其行使设置合理界限，限制其恣意并促使其正当行使。在这样一种历史潮流之下，侦查权行使常变成保护公民（特别是犯罪嫌疑人）的合法权益与致力于实现社会秩序与安全这两种冲突价值的焦点，而包括技术侦查措施在内的侦查措施在这种价值冲突中往往成为立法限制的对象。如何在侦控犯罪的有效性与人权保障的迫切性之间寻求一种价值平衡，在刑事侦查措施的发展上已经成为一个亟待解决的问题。正是基于平衡这种价值冲突的需要，一个合理的侦查措施体系既应当满足侦控犯罪有效性的需要，与此同时又要满足保障人权的需要，对侦查措施予以适当限制。 二、刑诉法修正案关于“技术侦查”方面的规定。 “在权力未受到控制时，可以将它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。”1在“技术侦查措施”在实质上处于无法可依状态，并且我国对人权保障日益重视的双重背景下，我国人大专门在刑诉法修订过程中专门在刑事诉讼法第二编第二章第七节后增加了“技术侦查措施”一节作为第八节，并于2013年1月1日起正式生效实行，从而正式在刑法意义上承认了技术侦查措施的合法性，并对其的行使作出了限制。 需要说明的是：根据刑诉法修正案规定除公安机关、国家安全机关外，检察机关也获得了一定的技术侦查决定 权2。hg0088 http:/www.hg0088.cd另外在国家安全法、人民警察法使用的是“技术侦察”一词，而刑诉法修正案使用的是“技术侦查”一词，显然是因为立法者受到近年来学界观点的影响，逐渐认识到“侦察”这一表述作为立法用语并不规范，从而作了修正。在立法者本意中以上“侦察”或“侦查”都是指立案后检察机关或公安机关为确定犯罪事实和犯罪人而进行的调查活动。 从一般意义上而言，对侦查措施的限制主要包括对侦查措施种类的限制和对侦查措施运用程序上的限制两个方面。对于侦查措施种类的限制主要是对一些对公民权利有重大侵害的手段和方法不予许可，禁止使用一些有伤风化、危及社会道德体制的措施等。而对侦查措施运用程序上的限制主要是为确保侦查措施的合理正当使用，对各种侦查措施在启用、运作、监督等方面予以严格的程序规制。在平衡侦控犯罪与人权保障的价值冲突的背景下，虽然也有必要限制一些可能对公民或社会造成较大损害的措施运用于侦查中，但是对一些虽然带有一定强制性甚至侵入性，只要在程序上予以完善能够将这种侦查措施对公民或社会的损害控制在一个合理的范围内，那么基于有效侦控犯罪的需要，这些措施也可以被允许由侦查机关所运用。 就此而言，对侦查措施从程序上予以正当性的控制才是防止侦查措施滥用的主流。而我国的刑诉法修正案正是从程序上入手，将技术侦查措施予以规范，防止技术侦查措施滥用，主要体现在如下几个方面： 1、明确了技术侦查的使用主体和使用范围。依照我国新修订的刑诉法修正案，可以行使技术侦查权的主体只能是公安机关和国家安全机关；检察机关根据侦查犯罪的需要，可以决定采取技术侦查措施，但需交有关机关执行。（但“用于追捕的技侦措施”，检察机关既有决定权，也有执行权3）在实践中要严格按照立法的授权进行使用，防止扩大使用的主体，使公民的合法权益因此遭受侵害。根据我国实际情况，参照国外立法，新修订的刑诉法对于技术侦查的使用范围局限于两个方面：一是对于性质严重、社会危害性较大的普通刑事犯罪使用；二是对于侦查难度较大，用一般侦查手段难以解决问题的一些特殊犯罪使用。这些犯罪主要有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪以及重大贪污贿赂犯罪案件、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件等。 2、赋予了被侦查人充分救济的权利。任何权力的动用势必会对公民的权利产生影响，由于各种主客观原因，在技术侦查的使用中难免会发生不当使用或违法使用而对公民的合法权益造成侵犯的情况，因而，国家在设立技术这一权力的同时，还必须设立因该权力侵权而进行补救的法律救济制度，或赋予公民进行法律救济的权利。而这一点也被我国的新修订的刑诉法及之前的司法实践所承认。其中刑诉法修正案正式确立的非法证据排除制度就体现了对被侦查人的救济。刑诉法修正案新增了第五十四条至第五十八条，专门规定了非法证据排除制度。其中第五十四条规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。技术侦查的结果作为证据材料之一4同样也适用非法证据排除制度，若犯罪嫌疑人、被告人供述采用非法的技术侦查措施取得的，应当予以排除。用技术侦查措施取得书证、物证不符合法定程序的，同样也适用该条规定。刑诉法修正案还允许被侦查人对非法使用技术侦查措施所获取的证据享有要求排除的权利，允许被侦查人对该技术侦查活动以及所获取的材料提出异议，并允许被侦查人进行申诉5。 3、规定了技术侦查的使用条件。由于技术侦查极易对人权造成侵犯，因此必须非常慎重地使用，我国刑诉法修正案对其使用的条件进行了严格的限定。比例原则是许多国家公法上一项重要的基本原则，其基本内涵是要求国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公共利益之间应保持一种合理的比例和平衡关系，基本内容包括适当性、必要性、相称性等三个方面。我国新修订的刑诉法中对技术侦查措施使用的相关规定，也符合适当性、必要性和相称性三个条件。所谓的适当性指的是所采行的措施必须能够实现法律明确规定的职能目的或至少有助于目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的手段的关系上，必须是适当的，其实质是目标导向。它强调的是目的与手段之间的对应关系，即特定的手段适合于特定的目的。根据刑诉法规定技术侦查措施只能用来查明危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大贪污贿赂案件或重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，或是用于追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，而不能用于其他任何个人或公共目的。否则就违背了技术侦查适当性的基本要求。必要性是指在前述“适当性”已获肯定后，在可以查获犯罪嫌疑人、被告人，获取同样的证据材料的各种方式中，应选择对公民权利最小侵害的方式。6换言之，已经没有任何其他能给公民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。必要性要求有关机关在能够实现侦查目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种，更倾向于保护人权。中国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。因而，在刑诉法修正案中仅规定了寥寥数种犯罪可以使用技术侦查措施，而对于那些社会危害性不大、情节不很严重的违法犯罪活动或者能够用常规侦查手段能够达到目的就没有必要使用技术侦查措施。所谓相称性是指公权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称，要求技术侦查对公民个人权利所造成的损害不得大于保护的国家和社会公益。因此，刑诉法规定“对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除”，“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”。这就要求有关机关在使用技术侦查措施办理案件时，一定要充分考虑其可能对他人权益造成的侵犯程度，要确保技术侦查尽可能少地对他人权益造成侵害。 4、落实技术侦查的启动和实施程序。程序正义是法治国家行使公权力的基本要求之一。程序正义能够实现“限制和排除恣意，尽可能地保证结果的合理性”7的目的。既然技术侦查使用不当极易对人权造成侵害，就有必要以规范、合理的程序设计来保障技术侦查权的启动和实施既能实现其目标，又能防止其对公民合法权益造成侵害。在技术侦查的启动方面，要求任何一项技术侦查手段的运用应当首先经过严格的审查和批准。在法治化进程较快的国家如日本、美国，技术侦查的运用原则上应当有独立于侦查机关和侦查对象的第三方法官审查批准。在我国由于实际国情不同，由第三方法官审查批准容易对公安机关、检察机关侦查带来极大的影响，因此新修订的刑诉法规定技术侦查措施的由公安机关、检察机关决定采取，并交由公安机关执行，并要求经过“严格的批准手续”。另外在技术侦查权的运行方面，新修订的刑诉法在第一百四十九条、第一百五十条规定要求有关机关严格按照合理的方式、范围、步骤和时限进行，防止其随意扩大使用范围，随意拖延使用时间。刑诉法修正案在一定程度上落实了侦查的启动和实施程序。 此次刑诉法的修改了保障我国刑事诉讼活动的顺利进行，有效的防止了技术侦查措施的不当使用侵犯公民的权利，保证刑事诉讼活动控制犯罪和保障人权价值的全面实现，在借鉴国外经验的基础上，立足我国社会实际，构建了我国技术侦查的法律控制机制。 三、刑诉法修正案不足之处 虽然我国新修订的刑诉法初步构建了我国技术侦查的法律体系， 技术侦查制度顺应了侦查犯罪的客观需要，但我国刑诉法修正案仍关于技术侦查措施一节内容仍存在不少的漏洞。 1、新修订的刑诉法仍旧没有明确何为“技术侦查”。纵观刑诉法修正案全文，专门单列了第八节技术侦查措施，共出现“技术侦查”一次十三次。但在这十三次中，没有一次明确了“技术侦查”的内涵和外延。按照学者的通说，技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术手段发现犯罪和证明犯罪的一种秘密侦查活动。8但是在刑诉法修正案中又将“控制下交付”及“隐匿身份侦查”列入技术侦查一节。那么“技术侦查”是否等同于非常规侦查措施？即便是最高人民检察院最近正在检察系统内部征求意见的人民检察院刑事诉讼规则征求意见稿中也仅对技术侦查措施进行了列举，其中包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等专门技术手段，而没有对技术侦查做一个定义。正如笔者在上面所讲：若所有非常规性的侦查措施都可以以“技术侦查”作为兜底，那么必将使得他的外延扩展得越来越远，已经超出了“技术侦查”内涵的合理范畴。 2、没有明确技术侦查结果的法律效力。由于技术侦查的特殊性，为防止对公民合法权益的侵犯，刑诉法规定了其严格的使用条件和使用程序。那么同样的，应当对技术侦查获取材料的法律效力给予严格的限制，否则就会有纵容之嫌。但与之相反，刑诉法修正案中仅规定“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”那么有关机关在使用技术侦查措施侦查刑诉法所列的8种案件时，获取的证据材料所涉及他案的犯罪事实，属于8种案件之列，是否可以作为证据在他案使用？获取的证据材料可以用于证明其他一般刑事案件，是否可以作为证据在他案中使用？若不能作为上述两种类型他案的证据使用，则该如何处理这些证据材料？笔者