第十章 合同的转让.docx

第十章 合同的转让第一节 概述合同的转让，是指在合同依法成立以后，改变合同主体的法律行为。即合同当事人一方依法将其合同债权和债务全部或部分转让给第三方的行为。合同的转让和合同变更的区别：合同的转让是合同主体的变更，合同的内容并没有发生改变。合同的变更狭义的只是指合同的内容发生了变更，广义的是指合同的内容包括主体都发生了变更（这时包括合同的转让了）。合同的转让包括：债权的转让、债务的转让和债权债务的转让。合同转让的原因：1、基于法律上的直接规定。如：继承法规定，第三十三条 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。2、基于法律行为如：转让人与受让人订立个转让合同将合同的权利或义务转让；遗嘱人订立遗嘱将其合同权利转让给继承人或受遗赠人等。3、基于法院的判决。第二节 债权让与（债权转让）一、概念债权让与又叫债权转让，是指在不改变合同内容的前提下，债权人通过让与合同将其债权全部或部分转移给第三人（不改变合同的内容，变的是主体）。其中，债权人称为让与人，第三人称为受让人。债权全部让与给第三人的，第三人取代原债权人称为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利。债权部分让与给第三人的，第三人成为合同的债权人加入到原合同关系中，称为新的债权人，合同种的债权关系由一人或数人变为更多人。新加入合同的债权人与原债权人一起共同分享债权。债权让与是债权人处分自己权利的一种表现，它和物权变动有些区别：除了一个是债权一个是物权以外；物权变动必须是合同公示（交付、登记），而债权让与除非法律行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续的，则无须采用特别的公示方式，让与合同生效，债权立即转移给受让人。二、债权让与的条件（一）必须存在有效的债权债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，且具有处分该债权的权限。有效的债权，是指该债权真实存在并且没有消灭，但要注意的是，有效并不意味着它一定能够得到实现，也就是说，让与人仅有保证它确实存在的义务，并不负有保证债务人能够清偿的义务。（比如说已经过了诉讼时效的债权，该债权确实存在有效，但是丧失了胜诉权。还有比如可撤销合同种的债权这些现在还不确定的债权也可以让与）（二）被让与的债权须具有可让与性以下三类债权不得转让：1、根据合同性质不得让与的债权（1）专为特定债权人利益而存在的债权。因为债权人变更，其给付的内容会完全变更的债权。如：专为特定人绘肖像画的合同。（2）因债权人变更，债权行使会产生显著差异的债权。比如：雇佣、委托、借用合同等等。（3）某些不作为的债权。（4）某些从权利的债权。从权利一般随着主权利的让与而让与，原则上不得与主权利相分离而单独让与。担保合同债权让与，整个担保合同失去了它的意义，但是它可以随着主合同的让与而让与。2、按照当事人约定不得转让的债权当事人在合同中可以特别约定禁止向第三人转让债权的内容，该约定同合同的其他条款一样，作为合同的内容，当然具有法律效力，因而这种债权不具有可让与性。3、依照法律规定不得转让的债权在合同法中没有明确规定何种债权禁止让与，书上p216：“法律规定债权不得让与，即该债权为禁止流通物，让与人和受让人签订让与该债权的合同，构成自始客观不能，合同无效。”“依照法律规定不得让与，在我国现行法上，有担保法关于最高额抵押担保的主合同债权不得转让的规定（第61条），但物权法已经取消了该项规定。”（三）让与人与受让人必须就债权的转让意思表示一致。（四）债权的让与必须通知债务人中华人民共和国合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”三、债权让与对让与人和受让人的法律效力（法律后果）（一）法律地位的取代在让与的范围内，受让人享受和债权人一样的地位，可以援用债权人对债务人的抗辩权等。（二）从权利随之转移主合同中存在的担保合同，原则上应当随之转移。比如：保证合同，“保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。”但是保证人与债权人事先约定仅仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。如果债权存在瑕疵，在让与后瑕疵一起转让，债务人可以就瑕疵问题抗辩新的债权人即受让人。（三）让与人应当将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。包括债务人出具的借据、票据、合同书、账簿等。（四）让与人占有的债权担保物，应当全部移交受让人占有。四、债权让与对债务人的效力讲这个问题主要从如何既保护债权的自由流转，又要保护债务人的利益，不能增加债务人的负担或丧失应有的权利出发。（一）对债务人债权让与的通知因为合同具有相对性，并不具有公示性，所以在订立了债权让与合同后，债务人很可能不知道债权让与的事实，仍然向原债权人履行债务。1、在债务履行期届满之前，将债权让与通知给债务人的，债权让与对债务人发生效力。债务人在收到通知后仍然向让与人给付的，不发生清偿的法律后果，受让人有权请求债务人向其给付。2、怠于让与通知的。债务人不知道债权让与的事实，仍然向让与人给付时，（这时也可能根本还没到清偿期，债务人提前履行了），对因此使受让人未获得清偿或未能及时获得清偿的后果不承担民事责任。3、在债务的履行期限已经届满、债务人尚未履行的情况下，让与人或受让人才将债权让与的事实通知给债务人的，但债务人此时能够向受让人履行的，债权让与对债务人有效。4、在债务的履行期限已经届满，债务人收到通知前已经向让与人履行的情况下，让与通知才到达债务人处，债务人有权拒绝受让人的给付请求，并不承担因此增加的负担。（二）仍然享有抗辩权和抵销权债务人接到债权让与通知时，债务人对原债权人也享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。因为在债权转让之前，债务人既享有到期债权，可以同原债权人享有的债权向抵销，如果因为债权的让与，而使得债务人的抵销权消灭，则明显不公平。但是行使抵销权得满足两个条件：1、必须时债务人在收到让与通知时对让与人享有债权。也就是说该债权可以成立于让与合同成立之前，已可以之后，但是不得发生于让与通知到达债务人处之后。2、必须是债务人债权的清偿期先于所让与的债权或同时届满。不得迟于所让与的债权的清偿期。 第三节 债务承担 一、概念是指在不改变合同的前提下，债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。特点：（一）合同内容未发生变化，仅合同主体（债务人）发生了变化。不论使免责的债务承担还是并存的债务承担，并不消灭原债务，成立新债务。（二）债务承担建立在原生性债权债务关系合法有效的基础之上。对于原生性债务系无效、可撤销以及非法债务等情形，不产生债务承担问题。（三）承担人所承担的债务具有可转让性。若法律明文规定或当事人特别约定不得转让或具有特定人身性质的债务，当事人不得协议转让。如当事人约定的由特定人履行演出合同的债务等不得装让。（四）必须有债务承担合同。二、免责的债务承担（一）概念免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式。（二）条件1、须存在有效的债务。2、被移转的债务应具有可转移性。不具有可转移性的债务：1与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因而不得转移。（特定明星来表演的演唱会）2当事人特别约定不得移转的债务。3强制性规范规定不得转让的债务。3、承担人须与债务人就债务承担达成合意。4、须经过债权人同意。双方达成合意合同即成立，但是合同没有生效，债权人同意是合同生效要件。（三）承担人和债权人签订债务承担合同问题合同成立后，是否需要取得债务人的同意。在一般情况下，我们认为承担人代替债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，及时债务人反对，而承担人自愿代其履行，债权人又愿意接受承担人的履行，没有必要经过债务人同意。（四）法律效力1、承担人代替原债务人称为债务人，原债务人对承担人的偿还能力并不负担保义务2、抗辩权随之转移3、从债务一并转移新的债务人应当承担与主债务有关的从债务。如：附随于主债务的利息债务，一起转移给承担人。 三、并存的债务承担并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。在并存的债务承担中，合同是债务人和承担人达成合意即合同生效，不用通过债权人的同意，原因是：由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人同意，只要通知债权人即可。第四节 合同权利义务的概括移转一、概念是指原合同当事人一方将其合同权利、义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。二、种类（一）合同承受是指合同关系的一方当事人将其合同伤的权利和义务全部地移转给第三人，由其在移转范