《国际商法》.ppt

国际商法 吴建斌朱娟主编上海财经大学出版社 2 绪论 国际商法的概念 构成 特点大陆法系 英美法系的概念及其特点普通法及衡平法先例拘束力原则 3 绪论 一 何谓国际商法调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称 国际商事组织方面主要包括跨国投资 商事组织规则特别是公司法 国际商事交易方面主要涉及合同法 国际货物买卖法 海上运输 海上保险 国际结算 国际商事仲裁法等 国际商法与国际贸易法 国际经济法之间的关系 4 绪论 二 国际商法的构成和特点 一 国际商法的范围超出传统商法 二 国际商法属于跨国私法 三 国际商法的发展轨迹不同于其他法律分支国际法国内法国际法 四 国际商法的渊源国际商法的渊源为国际立法 国际商事惯例以及各国相关立法 尤以前两者为主 5 绪论 三 英美法和大陆法概要 一 大陆法的主要规则大陆法系 以罗马法为基础 以法国民法典和德国民法典为典型的法 德两国法律以及效仿其法例的其他国家法律的统称 分布范围 主要渊源 法院组织体系 6 绪论 三 英美法和大陆法概要 二 英美法的主要规则英美法系又称英国法系 海洋法系 普通法系 是指英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称 1 英国法 法律渊源 法院系统 先例拘束力原则 判决理由的拘束力 法律规则阐述的说服力 上议院的判决约束全国法院 本身可改 上诉法院对己对下约束 高级法院各庭对下约束 7 绪论 三 英美法和大陆法概要 二 英美法的主要规则2 美国法 联邦 州法及其相互关系 商事立法权在各州 联邦法高于州法 联邦法事务受联邦法院判例拘束 州法事务上级法院判例约束下级 联邦法院审理州法案遵循州法院判例 最高法院不受其先例约束 8 绪论 三 英美法和大陆法概要 三 两大法系的主要差别1 法律渊源不同 2 法律推理方式不同 3 法律结构不同 4 法律分类不同 5 诉讼制度不同 6 受罗马法影响的方式和程度不同 9 绪论 三 英美法和大陆法概要 四 两大法系的发展趋势1 大陆法系中判例的作用日益增强 2 英美法系中成文法的数量迅速扩大 3 两大法系取长补短 逐渐融合 10 四 中国法律制度概要 一 中国法律制度的历史沿革历史 满清以前诸法合一 民国政府 六法全书 现实 中央确立市场经济体制以来民商事法律框架基本形成层次 宪法 法律 行政法规 行政规章 地方性法律 特殊区域法律部门 民法 商法 民诉法 经济法 行政法 刑法 刑诉法 绪论 11 绪论 四 中国法律制度概要 二 中国的民法 经济法和商法的关系调整平等主体间财产 人身非财产关系 调整商事关系或者企业关系的法国家干预社会经济生活关系的法 12 绪论 四 中国法律制度概要 三 中国的法院组织法院类型 普通法院与专门法院 海事法院及其特别程序级别及管辖 两大级四小级 级别与地域管辖 移送管辖 指定管辖审判程序 立审监 业务庭分设 二审终审制 申诉 抗诉 执行诉讼技巧 13 第一章商事组织法 国际典型商事主体有独资企业 合伙企业 公司中国不同所有制类型企业正在改制转型合伙为合同关系 以合意为准则 公司为章程关系 通常适用资本多数决原则普通合伙 有限合伙 有限责任合伙 有限责任有限合伙的联系与区别世界各国的主要公司类型公司治理结构的不同模式公司董事经理的义务和责任公司僵局的司法介入 14 第一节概述 一 概念参与国际经济交往的商事组织设立 营运 解散 清算的各种法律规范的总称 业主制企业 合伙制企业 公司 合作社 大陆法系国家的小商人制度 中国大陆个体工商户 二 商事组织发展轨迹公司 主宰 世界 三 商事组织立法公司 合伙法律成文化趋势 中国公司法的修改 15 第二节合伙 一 普通合伙企业由两个或两个以上的合伙人通过订立协议 约定共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险 并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织 普通合伙企业的财产 事务执行 对外关系 入伙和退伙规则 16 第二节合伙 二 特殊的普通合伙企业由一个或者数个合伙人对在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的合伙企业 中国大陆法律上为特殊的普通合伙 因应专业服务机构限制执业合伙人债务责任需要而设 17 第二节合伙 三 有限合伙企业由对企业债务承担无限责任的普通合伙人 与对企业债务承担有限责任的合伙人组成的合伙企业 无限责任合伙人负责业务执行 有限责任合伙人负责业务监督 主要适用于风险投资企业 18 第二节合伙 四 有限责任有限合伙企业由有限合伙人与普通合伙人组成的特殊有限合伙企业 其特殊性表现在不仅有限合伙人受有限责任的保护 而且普通合伙人也享有有限责任合伙中普通合伙人有条件的有限责任的保护 即普通合伙人对自己执行业务的过失给企业造成的损失承担无限责任 而其他普通合伙人仅以在合伙企业中的财产份额承担责任 无限责任合伙人负责业务执行 有限责任合伙人负责业务监督 19 第二节合伙 四 有限责任有限合伙企业实际为有限合伙与有限责任合伙的结合 吸收两者的优点 为美国法创制 中国 日本等新近立法并未移植 20 第三节公司 一 公司及其法律特征公司为依法设立的营利性社团法人 公司具有以下法律特征 1 营利性 2 法人性 3 社团性 4 依法认可性 21 第三节公司 二 公司的设立 一 有限责任类型公司的特征 二 发起人资格 三 设立条件 七 设立中公司的地位 四 公司章程 八 设立登记 五 公司资本 九 设立责任 六 设立程序 十 公司法人格否认制度 22 第三节公司 三 股份和股票 一 股份股份既是股份公司资本的构成单位 又是股东在公司中的地位股权的象征 其有价证券形式为股票 常见的股份分类 普通股和特别股 特别股中又有优先股与劣后股 赎回股和非赎回股 转换股和非转换股 表决权股和无表决权股 23 第三节公司 三 股份和股票 二 股东股东即持有公司所发行的股份的人 包括自然人 法人和其他组织 1 股权及其分类2 股东的义务3 少数股东权利的保护4 股东名册 24 第三节公司 三 股份和股票 三 股份的转让股份公司以股份自由转让为原则 禁止或限制为例外 有限公司股权转让原则上受到法律或章程的限制 四 股票1 股票及其记载内容2 股票的集中托管3 股票的丧失及其救济 25 第三节公司 三 股份和股票 五 公司债1 公司债与股份的主要区别2 公司债的分类3 公司债的发行和转让4 可转换公司债5 公司债债权人会议6 还本付息 26 第三节公司 四 公司的机关公司机关是指表达公司法人组织意志 管理公司内外事务的机构 一般由权利机关 执行机关 监督机关组成 一元制 二元制 折中制模式 股东大会 董事会 经理 监事会 董事等的义务和责任 27 第三节公司 五 公司的其他问题 一 公司的财务会计基本规则 财务会计报告及其公示 公积金制度 盈余分配 二 公司的合并 分立 组织变更和修改章程 三 公司的解散和清算 四 外国公司的分支机构 28 第二章商事代理法 代理的概念 类型 产生与终止代理法律关系承担特别责任的代理人我国的外贸代理制 29 一 代理的概念代理是指代理人根据被代理人的授权 代表被代理人与第三人订立合同或从事其他法律行为 由此而产生的权利义务直接归属于被代理人的行为 二 与相近概念的比较 一 代理与传达 二 代理与代表 第一节概述 30 第一节概述 三 代理的类型直接代理 间接代理大陆法系有权代理 无权代理指明本人 披露代理关系但不指明本人 不披露代理关系但事实上存在代理权英美法系有代理权限的代理 无代理权限的代理 31 第一节概述 四 代理权的产生大陆法系国家 意定代理 法定代理英美法系国家 明示授权 默示授权 不可否认的代理 客观必需的代理权以及追认的代理 我国法律的规定 32 第一节概述 五 代理的终止 一 终止的原因1 基础法律关系终结2 本人死亡3 本人丧失行为能力4 代理人死亡 破产或丧失行为能力5 我国法律的规定 33 第一节概述 五 代理的终止 二 终止的法律效果1 本人和代理人之间的法律效果2 对第三人的法律效果 34 第二节代理法律关系 内部关系 委托人 代理人代理人 第三人外部关系委托人 第三人 35 第二节代理法律关系 外部关系之一 代理人以本人名义为法律行为1 有权代理2 无权代理3 表见代理外部关系之二 代理人未以本人名义为法律行为1 直接代理 显名代理2 间接代理 隐名代理 36 第三节承担特别责任的代理人 一 对第三人承担特别责任的代理人保付代理人保兑银行保险经纪人运输代理人二 对本人承担特别责任的代理人信用担保代理人 37 第三节承担特别责任的代理人 三 保付代理人与信用担保代理人的异同担保对象不同责任性质不同本人不同所处国家不同所从事的业务不同 38 第四节中国的外贸代理制 一 我国外贸代理制的基本含义与主要规则2004年7月1日新的 对外贸易法 实施之前 实行外贸经营许可制 代理人直接以被代理人名义所实施的代理 直接代理 适用1982年 民法通则 的规则 代理人以自己名义所为的代理则适用1991年外经贸部 关于对外贸易代理制的暂行规定 的有关规则 1994年颁布的 对外贸易法 系原则性规定 39 第四节中国的外贸代理制 二 我国外贸代理制的缺陷 一 立法方面的缺陷1 间接代理大量存在 但法律依据仅为 暂行规定 在法律位阶上仅属于部委规章 故而其在司法实践中只能作为参考 这既给法院 仲裁机构处理外贸代理纠纷带来困难 也使外贸公司在从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感 2 根据 暂行规定 外贸公司承担的风险责任往往过大 权利义务失衡 40 第四节中国的外贸代理制 二 我国外贸代理制的缺陷 二 法律实施方面的缺陷1 代理与委托之间未签订委托代理协议 2 外贸代理的具体做法有欠规范 41 第四节中国的外贸代理制 三 外贸代理制的完善 一 立法上的完善 二 外贸代理实践的新发展 42 第三章商事合同法 合同法的基本原则要约与承诺的构成要件及其法律效力无效合同 可撤销的合同的法律效力合同履行中的抗辩权的种类及其构成要件违约及其救济方法 43 第一节概述 一 何谓合同根据我国 合同法 的规定 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 二 合同法的渊源 一 大陆法系 二 英美法系 三 我国合同法 四 国际统一商事合同法 44 第一节概述 三 合同法的基本原则合同法的基本原则是指订立和履行合同过程中必须信守的基本准则 也是各国合同法和司法过程中必须遵守的最基本的理念 45 三 合同法的基本原则 一 平等原则所谓平等原则 是指在订立和履行合同的过程中 当事人的民事法律地位平等 一方不得将自己的意志强加给另一方 平等原则是民事法律区别于行政与刑事法律的重要原则与特征 也是合同法其他原则赖以存在的基础 第一节概述 46 三 合同法的基本原则 二 契约自由原则契约自由原则作为近代民法的一项基本原则 是指个人之间的契约关系应根据契约当事人的自由意思决定 而不得受到国家的干涉 契约自由的具体内容包括 是否缔结契约的自由 缔约的自由 与谁缔结契约的自由 对象选择的自由 订立什么内容的契约的自由 内容的自由 以及以何种方式订立契约的自由 方式的自由 第一节概述 47 三 合同法的基本原则 三 诚实信用原则渊源于罗马法学家所崇尚的 善意与衡平 的自然法思想 在现代社会中 诚实信用作为一种由道德准则演化而来的法律原则 要求人们在市场活动中讲究诚信 恪守诺言 诚实不欺 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益 有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足 被奉为 帝王条款 而得到遵守 第一节概述 48 第一节概述 三 合同法的基本原则 四 公平原则公平观念最早可追溯到古希腊的城邦制度 内涵 在合同的签订和履行过程中 当事人的权利 义务应做到基本对等与合理 合同上的责任和风险要合理进行分配 同时法律应对当事人予以同等保护 具体包括 在订立合同时 要根据公平原则确定双方的权利 义务 不得滥用权力和优势 强迫对方接受不合理内容 根据公平原则合理分配合同风险 根据公平原则确定违约责任 49 三 合同法的基本原则 五 合同信守原则合同信守原则是指依法订立的合同在当事人间具有相当于法律的效力 除依当事人协议或法律规定合同可以变更或解除之外 当事人应当严格遵守合同义务 即使一方已经违约 如尚未造成另一方订立合同的主要目的难以实现的后果 另一方也不得轻易解除合同 第一节概述 50 第一节概述 三 合同法的基本原则 六 公序良俗原则公序良俗即公共秩序和善良风俗 合同法上的公序良俗原则是指合同主体在合同的签订与履行过程中不得违反公共秩序和善良风俗 不得违反社会公德 不得损害社会利益和国家利益 公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面 民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德 民事主体不得滥用权利 51 第一节概述 四 合同的种类双务合同和单务合同双方合同和单方合同有偿合同和无偿合同诺成合同和实践合同要式合同和不要式合同明示合同和默示合同有名合同和无名合同 实定合同和射幸合同束己合同和涉他合同一次性给付合同和连续给付合同主合同和从合同转移财产的合同 完成工作的合同和提供服务的合同有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 52 第二节合同的订立 根据各国法律 合同有效成立一般须具备如下条件 当事人必须具有缔约能力当事人须通过要约与承诺订立合同合同的形式必须符合法律要求合同内容必须合法当事人的意思表示必须真实以对价或约因为根据 53 第二节合同的订立 一 当事人的缔约能力 一 自然人的民事权利能力与民事行为能力 54 第二节合同的订立 一 当事人的缔约能力 二 法人的民事权利能力与民事行为能力法人的民事权利能力与民事行为能力范围相同 法人只能在其法定的权利范围内行事 法人的民事权利能力与行为能力均由法人的经营范围确定 在同一法域内 所有自然人的权利能力均相同 但不同的法人因其经营范围的不同其权利能力与行为能力也不甚相同 55 第二节合同的订立 二 对价与约因 一 英美法上的对价 二 大陆法上的约因 56 第二节合同的订立 要约 承诺 订立合同的方式 57 第二节合同的订立 三 要约 一 要约的概念希望与他人订立合同的意思表示 二 要约的有效要件1 内容要具体确定 2 应当表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示的约束 3 必须向特定人发出 悬赏广告的特殊性 58 第二节合同的订立 三 要约要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告 59 第二节合同的订立 三 要约 二 要约的效力1 要约的生效2 要约的撤回与撤销撤回 在要约发出之后 发生法律效力之前 要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示 撤销 要约人在要约发生法律效力之后 在受要约人承诺之前 欲使要约失去法律效力而作的意思表示 60 第二节合同的订立 三 要约要约不可撤销的三种情形 1 要约人确定了承诺期限 2 要约人以其他形式明示要约不可撤销 3 受要约人有理由认为要约不可撤销 并为履行合同作出准备工作 61 第二节合同的订立 三 要约 三 要约的消灭3 要约失效的原因 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤回或撤销要约 3 要约因过期而失效 4 受要约人对要约内容作出实质性变更 5 出现法定事由 62 第二节合同的订立 四 承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示 要约一经承诺 合同即告成立 一 承诺的构成要件1 承诺必须由受要约人或其代理人作出 2 承诺的内容必须与要约的内容一致 3 承诺必须在要约规定的有效期内作出 4 承诺的传递方式应符合要约的要求 63 第二节合同的订立 四 承诺 二 承诺的效力1 承诺的生效时间投邮生效或到达生效2 承诺的撤回受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示 撤回的条件 撤回承诺的通知必须先于承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约人 64 第二节合同的订立 五 合同的形式合同的形式是指当事人订立合同的方式 一般可分为要式与不要式两种 一 大陆法 二 英美法 三 中国法 65 第二节合同的订立 六 合同的内容 一 合同内容的构成1 效力2 权利与义务3 争议的解决 二 合同内容的合法性 66 第二节合同的订立 七 缔约过失责任指在合同订立过程中 一方当事人故意或者过失地违反先合同义务 造成对方当事人信赖利益的损失时 依法应当承担的民事赔偿责任 1 产生于缔约过程之中 2 以民法中的诚实信用原则为基础 3 旨在保护当事人信赖利益的损失 4 是一种补偿性民事责任 67 第三节合同的效力 68 第三节合同的效力 一 效力待定的合同1 附条件的合同 条件 的条件 1 应为将来发生的事实 2 应是发生与否具有不确定性的事实 条件 的分类 1 延缓条件 解除条件 2 肯定条件 否定条件 69 第三节合同的效力 一 效力待定的合同2 附期限的合同所附期限为双方当事人约定的 将来确定到来的某个时间 1 生效期限 2 终止期限 70 第三节合同的效力 一 效力待定的合同3 主体不合格的合同 1 无民事行为能力人订立的合同 2 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同追认权催告权代理人享有相对人享有拒绝权撤销权 71 第三节合同的效力 一 效力待定的合同4 欠缺代理权的合同行为人以本人名义为民事行为构成要件行为人无代理权第三人为善意且无过失第三人与行为人的行为合法从未经授权无代理权虽经授权但已过期虽经授权但超出授权范围 72 第三节合同的效力 一 效力待定的合同5 无处分权的合同无处分权的合同确定有效的情形 1 经权利人事后追认 2 无权处分人事后取得处分权善意取得制度 73 第三节合同的效力 二 可撤销的合同1 错误指行为人因对其行为的性质 对方当事人 标的物的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示 1 大陆法的规定 2 英美法的规定 3 我国法律的规定 74 第三节合同的效力 二 可撤销的合同2 诈欺我国合同法上亦称欺诈 系指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为 并使他人陷入错误而订立合同 1 大陆法的规定 2 英美法的规定 3 我国法律的规定 75 第三节合同的效力 二 可撤销的合同3 胁迫指当事人一方以暴力 威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并因此而订立合同的行为 1 大陆法的规定 2 英美法的规定 3 我国法律的规定 76 第三节合同的效力 二 可撤销的合同4 乘人之危根据最高人民法院的司法解释 乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机 为牟取不正当权益 迫使对方作出不真实的意思表示而与之订立合同的行为 乘人之危是我国法律特有的规定 77 第三节合同的效力 二 可撤销的合同5 显示公平 1 大陆法的规定 2 英美法的规定 3 我国法律的规定格式条款的无效情形 78 第三节合同的效力 三 无效合同不具有法律约束力和不发生履行效力的合同 种类 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立损害国家利益的合同2 双方恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的3 以合法形式掩盖非法目的合同4 损害社会公共利益的合同5 违反法律 行政法规的强制性规定的合同 79 第三节合同的效力 四 不同效力合同的后果合同的订立若符合法律有关合同生效的要求 合同即可依法产生法律约束力 无效或被撤销合同自始无效 撤销权的行使主体撤销权消灭的情形 80 第四节合同的履行 一 合同履行的一般规则 一 履行原则1 一般原则 诚实信用原则一直被看作民法中的最高原则和最高理念 它要求行为人本着真诚 真实 恪守信用的原则和精神 以善意的主观意识和行为方式正确行使自己的权利 履行自己的义务 81 第四节合同的履行 一 合同履行的一般规则 一 履行原则2 专属原则 适当履行原则又称正确履行原则或全面履行原则 是指当事人按照合同规定的标的及其质量 数量 由适当的主体在适当的履行期限 履行地点以适当的方式 全面完成合同义务的履行原则 82 第四节合同的履行 一 合同履行的一般规则 一 履行原则2 专属原则 协作履行原则是指当事人基于诚实信用原则 可要求对方当事人协助其履行债务的原则 包括债务人履行合同债务 债权人应适当受领给付 债务人履行债务 时常要求债权人创造必要条件 提供方便 因故不能履行或不能完全履行时 应积极采取措施避免或减少损失 发生合同纠纷时 应各自主动承担责任 83 第四节合同的履行 一 合同履行的一般规则 一 履行原则2 专属原则 经济合理原则是指在履行合同时 讲求经济效益 付出最小的成本取得最佳的合同利益 如债务人选择最经济合理的运输方式 选择合理期限履行合同等 84 第四节合同的履行 一 合同履行的一般规则 二 合同条款的补缺 国际商事合同通则 的规定我国 合同法 的规定 三 涉他合同的履行涉他合同包括为第三人设定权利的合同与为第三人设定义务的合同 85 第四节合同的履行 二 合同履行中的抗辩权抗辩权是对抗他人请求权或否认对方权利主张的权利 种类 同时履行抗辩权先履行抗辩权后履行一方行使不安抗辩权先履行一方行使 86 第四节合同的履行 二 合同履行中的抗辩权 一 同时履行抗辩权构成要件 1 双方因同一合同互负债务 2 双方债务无先后履行顺序之分 3 双方债务均届期满 4 双方均未履行 87 第四节合同的履行 二 合同履行中的抗辩权 二 先履行抗辩权1 构成要件 1 双方互负债务 即只存在于双务合同中 2 双方债务有先后履行顺序 3 双方债务均届期满2 效力 一经行使 即发生阻却他人请求权的效力 即他方未先给付前 可拒绝己方给付 并不承担违约责任 88 第四节合同的履行 二 合同履行中的抗辩权 三 不安抗辩权构成要件 1 双方互负债务 2 不安抗辩权人负先给付的义务 3 先给付义务人债务已届期满 4 他方有难为给付之风险 5 他人未提供担保 89 第四节合同的履行 三 合同保全为了防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭到损害 法律允许债权人不受合同相对性的约束 对债务人或第三人采取保全措施 特点 突破合同相对性 对解决 三角债 问题贡献卓著 90 第四节合同的履行 三 合同保全 一 代位权因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人债权的权利 滥觞于1804年 法国民法典 第1166条我国1999年 合同法 第73条对此作出规定 91 第四节合同的履行 三 合同保全 一 代位权构成要件 1 债务人须对第三人享有权利 2 债务人怠于行使其权利 3 债务人已陷于迟延 4 债务人怠于行使其权利损害了债权人的债权 必须通过诉讼程序行使 债权人行使代位权必须以自己的名义进行 且仅以其自身的债权为限 92 第四节合同的履行 三 合同保全 二 撤销权因债务人放弃其到期债权 无偿转让财产 或债务人以明显不合理的低价转让财产 受益人知情 对债权人造成损害的 债权人可以请求法院撤销债务人行为的权利 源于罗马法上的 废罢诉权 因该权系由罗马五大法学家之一的保罗所创 故又称为 保罗诉权 我国 合同法 第74条对此作出了规定 93 第四节合同的履行 三 合同保全 二 撤销权构成要件 客观要件 1 须有债务人的相应行为 2 债务人的行为有害债权 3 债务人的行为须以财产为标的 主观要件 1 债务人的恶意 2 受益人恶意 94 第四节合同的履行 三 合同保全 二 撤销权撤销权的行使须是债权人以自己的名义 通过诉讼的方式在债权人债权的范围内进行 撤销权行使的后果具体体现为三个方面 1 对债务人的效力 2 对受益人的效力 3 对债权人的效力 95 第五节合同的变更和转让 一 合同变更合同变更应具备如下条件 1 原已存在有效的合同关系 2 须有合同内容的变化 3 合同的变更须依当事人的协议或法院 仲裁机构的裁决 合同变更的效力 96 第五节合同的变更和转让 二 合同转让 一 合同权利的转让甲 乙订立买卖合同 甲已先给付货物 乙尚未付款100万元 甲 丙达成协议 将甲对乙的债权让与丙 此时即成立债权让与 行使 债权人以通知方式作出效果 1 受让人取得与债权有关的从权利 该从权利专属于债权人自身的除外 2 债务人可援用对让与人的抗辩权对抗受让人 3 债务人可援用对让与人的法定抵消权对抗受让人 97 第五节合同的变更和转让 二 合同转让 二 合同义务的转让债务承担的种类 1 免责式债务承担 2 并存式债务承担 无需同意 只需通知债务承担合同的订立方式 1 第三人与债权人订立 2 第三人与债务人订立 98 第五节合同的变更和转让 二 合同转让 三 债权债务的概括转让指债权债务的承受人完全取代让与人的法律地位 成为债的关系的当事人 让与人的全部权利义务移转于受让人的行为 1 协议概括承受2 法定概括承受 99 第六节合同的消灭 合同的消灭 我国合同法上亦称合同权利义务关系的终止 是指合同关系在客观上不复存在 合同债权与合同债务归于消灭 合同消灭的原因 清偿 解除 抵消 提存 免除 混同 100 第六节合同的消灭 一 清偿清偿是指债务人向债权人履行债的内容的行为 也即债权人依据合同的约定实现债权目的的行为 清偿系债消灭的主要原因 代物清偿清偿清偿抵充 101 第六节合同的消灭 二 解除合同解除是指合同成立后 在没有履行或没有完全履行之前 当事人依照法律规定或当事人约定的条件和程序 解除合同权利义务关系 合同随之归于消灭 约定解除合同解除法定解除 102 第六节合同的消灭 三 抵消双方当事人互负债务时 以其各自的债权抵充债务 使双方的债务在等额的范围内归于消灭 法定抵消抵消合意抵消 103 第六节合同的消灭 四 提存因债权人的原因而无法向其交付合同标的物时 债务人将标的物交给提存部门 从而使其债务归于消灭的行为 提存制度设立的目的在于保护债务人的利益 使得债务人不致因债权人的原因而深陷于债务约束之中 104 第六节合同的消灭 五 免除免除是指债权人免除债务人的债务 从而全部或部分终止合同权利义务关系的行为 全部免除债务的 合同关系全部终止 部分免除债务的 合同关系仅在该免除的部分终止 主债务免除的 从债务也归于消灭 但从债务免除的效力并不能及于主债务 105 第六节合同的消灭 六 混同混同是指债权和债务同归于一人 致使合同关系消灭的事实 混同成立的原因 1 债权债务的概括承受 2 特定承受 106 第七节违约责任 一 违约责任及归责原则 一 过错责任原则 二 过错推定责任原则 三 无过错责任原则关于我国 合同法 违约责任的归责原则 理论界存有争议 通说认为 根据 合同法 第107条的规定 原则上采纳无过错原则 但有例外 这样一来 违约责任的构成要件只有一个 即一方有违约行为 107 第七节违约责任 二 违约形态及免责事由 一 违约形态1 英美法的规定2 大陆法的规定3 中国法律的规定 二 免责事由1 不可抗力2 情势变更3 合同落空 108 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 一 责任竞合责任竞合是指因某种法律事实的出现 导致产生两种或两种以上的责任 并在相互之间发生冲突的法律现象 民法中的责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合 109 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式1 实际履行 1 标的物为特定物的 灭失后可免除实际履行 2 金钱之债及种类物之债的债务人不履行的 非违约方一般可要求继续履行 3 可与迟延履行违约金并存 110 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式2 损害赔偿以补偿性功能为主 惩罚性功能为例外 经营者提供商品或服务有欺诈行为的 应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍 即双倍赔偿 实际损失 直接损失 赔偿范围预期利益损失 间接损失 111 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式3 违约金违约金是依当事人的约定或法律的直接规定 在一方当事人不履行合同义务时向他方给付的金钱 对违约金数额的限制 1 可预见规则 2 减轻损失规则 112 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式4 定金指合同当事人为确保合同的履行 依法律规定或双方约定 由当事人一方在合同订立时或订立后 履行前 预先给付对方的一定数额的金钱或其他替代物 113 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式4 定金特征 1 要式合同 书面形式 2 实践合同 于交付时成立 约定金额与实际交付额不一致的 以后者为准 3 限额性 不超过主合同标的额的20 超过部分无效 114 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式4 定金定金罚则 1 交付方违约的 定金丧失 2 收受方违约的 双倍返还 双方依约履行了合同 收受方原价返还给交付方或抵作价款 因同时订有违约金等违约责任而导致不适用定金责任 收受方原价返还给交付方 115 第七节违约责任 三 违约责任的承担形式 二 责任承担形式5 禁令禁令是英美法国家采取的一种特殊救济方法 是由法院作出禁令 强制执行合同规定的某项消极义务 即禁止被告不得从事某种行为的命令 116 第八节合同的担保 一 保证保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保 一般保证保证连带保证当事人在合同中约定 债务人不履行债务时方由保证人承担保证责任的保证为一般保证 保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证为连带保证 117 第八节合同的担保 一 保证未作明确约定的 推定为连带保证 一般保证人享有先诉抗辩权 保证人在主合同纠纷尚未经过审判或仲裁 且对主债务人的财产予以强制执行仍不足以清偿之前 有拒绝向债权人承担保证责任的权利 118 第八节合同的担保 二 抵押与质押1 抵押与质押的成立 是否书面形式 是否须交付或登记 2 是否转移占有3 标的物是动产 不动产 119 第八节合同的担保 三 留置特点 1 关联性债权与对标的物的占有系基于同一合同关系 2 法定担保物权 保管 运输 加工承揽合同 120 有关国际货物买卖的法律渊源国际货物买卖合同的订立买卖双方的义务违约补救措施货物风险和所有权的转移产品责任 第四章国际货物买卖法 121 一 有关国际货物买卖的国内立法内国的国内法国内法外国的国内法国际条约国际法国际惯例 第一节概述 122 第一节概述 二 有关国际货物买卖的国际公约 联合国国际货物销售合同公约 UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods 简称 公约 或CISG 由国际贸易法委员会起草 1980年在维也纳外交会议上正式通过 1988年1月1日起生效 是近半个世纪以来国际统一法运动的产物 123 第一节概述 二 有关国际货物买卖的国际公约我国为缔约国 我国在核准该公约时根据 公约 第95条和第96条的规定 对该公约提出了两项保留 1 关于合同形式的保留2 关于适用范围的保留 124 第一节概述 二 有关国际货物买卖的国际公约 公约 不涉及如下问题 1 合同的效力2 合同对货物所有权的影响3 产品责任问题 公约 只适用于货物贸易 而不适用于服务贸易和技术贸易 125 第一节概述 三 有关国际货物买卖的国际贸易惯例 国际贸易术语解释通则 由国际商会所公布 目前所使用的是2000年版本 简称Incoterms2000 由当事人选择适用仅适用于货物销售合同仅限于货物销售合同中与交货有关的事项也可以用于国内货物销售合同 126 第二节买卖双方的权利和义务 一 国际货物买卖合同的成立1 要约向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议 如果十分确定并且表明要约人在得到承诺时承受约束 即构成要约 一项有效的邀约必须具备的条件要约的生效要约的撤销与撤回 127 第二节买卖双方的权利和义务 一 国际货物买卖合同的成立2 承诺受要约人以声明或者行为对要约表示同意 即构成承诺 对要约作出变更的承诺逾期承诺的效力承诺生效的时间 128 第二节买卖双方的权利和义务 二 买卖双方的权利与义务 一 卖方的义务根据 公约 规定 卖方的主要义务有以下三项 1 交付货物 2 移交一切有关货物的单据 3 品质担保 4 权利担保 129 第二节买卖双方的权利和义务 二 买卖双方的权利与义务 二 买方的义务1 支付货款 1 支付货款的必要准备 2 支付金额 3 支付地点 4 支付时间2 收取货物 130 第三节违约及其补救方法 一 双方共同的补救方法所谓双方共同的补救方法 系指合同任意一方违约时 对方均可采取的补救措施 一 损害赔偿 二 中止履行 三 解除合同 四 实际履行 五 分批交货的特殊救济 131 第三节违约及其补救方法 二 卖方违约时买方的救济方法 一 交付替代物 二 修补货物 三 延期履行 四 减价 五 自费补救 六 部分交货的补救 七 提前或超量交货的补救 132 三 买方违约时卖方的救济方法买受人违约的形式主要包括不收货 迟延收货 不付款以及迟延付款等 与之对应的卖方的救济方法为前述实际履行 解除合同 损害赔偿等 合同标的物的规格应由买方指定的合同中 买方违约的 卖方享有的特殊救济方法 第三节违约及其补救方法 133 第四节货物所有权与风险转移 一 各国法律的规定 134 第四节货物所有权与风险转移 二 公约的规定1 当事人约定优先 2 当事人未作约定 且涉及货物运输的情形 3 当事人未作约定的其他情形 4 风险转移的法律效果 三 我国 合同法 的规定 135 第五节产品责任 因产品本身存在缺陷或瑕疵 并对消费者造成人身伤亡或财产损害时 由该产品的制造者 销售者对消费者所应承担的侵权损害赔偿责任 136 第五节产品责任 一 美国的产品责任法1 产品责任的归责原则 合同责任 疏忽责任 担保责任 严格责任2 产品责任的抗辩事由 原告的疏忽 已知而仍自愿使用 擅自改装 不当使用 3 产品责任的赔偿范围 十分广泛4 产品责任的诉讼管辖 137 第五节产品责任 二 欧洲的产品责任法1 产品责任的归责原则 主要为严格责任2 产品责任的抗辩事由 1 无罪责 六种情形 2 已过诉讼时效 3 赔偿限额 138 第五节产品责任 三 关于产品责任的公约关于产品责任的公约为海牙国际私法会议于1973年10月2日通过 1978年10月1日生效的 关于产品责任的法律适用公约 公约规定了三项法律适用规则 1 适用侵害地国家的法律 2 适用直接受害人惯常居所地国家的法律 3 适用被请求承担责任人的主营业地国家的法律 139 第五节产品责任 四 中国的产品责任法1 产品责任的赔偿范围 人身 财产2 产品责任的抗辩事由 同欧共体3 产品责任的诉讼时效 2年 自当事人已知或应知其权利受到损害时起算 140 第五章国际货物运输法 海上运输铁路运输与航空运输国际货物多式联运 141 根据运输方式的不同 海上货物运输主要分为班轮运输 linertransport 和租船运输 chartertransport 两类 班轮运输是由航运公司按照既定的航线和预先公布的航期表 费率 接受多个货主的货物而进行运输的方式 船货双方的权利 义务主要以提单为依据 租船运输则是指不定期 不定航线 由一个或几个货主租用整条船所进行的运输 一般适用于大宗货物的运输 双方的权利义务须通过签订租船合同的方式予以确定 第一节海上运输 142 第一节海上运输 一 班轮运输 一 有关班轮运输的法律规则 海牙规则 HagueRules 维斯比规则 VisbyRules 汉堡规则 HamburgRules 中华人民共和国海商法 143 第一节海上运输 三规则的比较 144 第一节海上运输 三规则的比较 145 第一节海上运输 一 班轮运输 二 提单1 提单的分类已装船提单 备运提单清洁提单 不清洁提单记名提单 指示提单 不记名提单直达提单 转船提单 联运提单 146 第一节海上运输 一 班轮运输 二 提单2 提单的性质和作用海上货物运输合同的证明承运人接管货物或已将货物装船的收据承运人保证据以交付货物的凭证货物的物权凭证 147 第一节海上运输 二 租船运输航次租船合同定期租船合同光船租船合同 148 第二节铁路运输与航空运输 一 铁路运输 一 有关国际铁路货物运输的国际公约 国际货约 国际货协 我国加入 二 国际货协的主要规定1 适用范围2 国际铁路运输合同的订立3 托运人 承运人的权利与义务4 承运人的赔偿限额 149 第二节铁路运输与航空运输 二 航空运输 一 有关国际航空货物运输的国际公约 华沙公约 海牙议定书 瓜达拉哈拉公约 二 航空货物运输单据 三 托运人 收货人的权利和义务 四 承运人的责任与豁免 五 索赔 150 第三节国际货物多式联运 特殊问题 1 关于法律适用 2 联运单据的法律性质 3 货主与承运人的关系 联合国国际货物多式联运公约 的内容 一 多式联运单据 二 联运人的赔偿责任 三 发货人的责任 四 索赔与诉讼 151 第六章国际货物运输保险法 概述海上货物运输保险其他运输方式下的保险 152 第一节概述 一 国际货物运输保险的概念国际货物运输保险是指投保人 国际贸易中的买方或卖方 根据合同约定 向保险人支付保险费 保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任的行为 包括海上货物运输保险 陆上货物运输保险与航空货物运输保险 153 第一节概述 二 国际货物运输保险的种类1 海上货物运输保险2 陆上货物运输保险3 航空货物运输保险 154 第一节概述 三 国际货物运输保险的原则可保利益原则最大诚信原则补偿原则代位追偿原则近因原则 155 第一节概述 四 国际货物运输保险合同 一 国际货物运输保险合同的主体当事人 保险人 投保人关系人 被保险人 受益人辅助人 保险代理人 保险经纪人 保险公证人 二 国际货物运输保险合同的订立 变更 转让和终止 156 第二节海上货物运输保险 一 国际海上货物运输保险的承保范围 一 海上风险自然灾害 意外事故 外来风险 二 海上损失实际全损共同海损全部损失部分损失推定全损单独海损 三 费用 157 第二节海上货物运输保险 二 国际海上货物运输保险的险别 除外责任与责任期间 一 海上货物运输保险的险别平安险一般附加险基本险水渍险附加险一切险特别附加险 二 除外责任 三 责任期间 158 第二节海上货物运输保险 三 国际海上货物运输保险的索赔和诉讼1 索赔范围2 索赔程序3 索赔与诉讼时效4 诉讼管辖权与法律适用 159 第三节其他运输方式下的保险 一 国际陆上货物运输保险 一 基本险陆运险陆运一切险 二 附加险陆上运输货物战争险陆上运输冷藏货物保险 160 第三节其他运输方式下的保险 二 国际航空货物运输保险 一 基本险航空运输险航空运输一切险 二 附加险航空运输货物战争险 161 第七章国际结算法 国际结算是发生在国际商事活动的当事人之间 以结清彼此间的债权与债务关系为目的的款项结算 国际结算是国际货物买卖的必经步骤 其间的权利义务关系直接关系到买卖双方的切身利益 国际结算具体涉及到用什么支付 即支付工具和怎么支付 即支付方式这两方面的法律问题 162 第一节概述 一 国际结算的特点1 以单据为基础2 以非现金结算为主3 以银行为中心SWIFT CHIPS CHAPS 163 第一节概述 二 国际结算与国内结算的异同1 存在汇率风险2 风险来源复杂3 操作复杂4 所涉法律与习惯不同 164 第一节概述 三 国际结算的发展趋势与贸易融资进一步结合电子化程度进一步加深结算规则日趋完善 165 第二节结算工具 一 票据概述 一 特征与功能1 票据的概念2 票据的特征有价证券 无因证券 要式证券 流通证券 设权证券 独立证券 文义证券 债权证券 166 第二节结算工具 一 票据概述 二 票据的种类1 汇票2 本票3 支票 167 第二节结算工具 一 票据概述 三 票据立法1 各国国内立法2 国际立法 日内瓦体系 联合国国际汇票和国际本票公约 168 第二节结算工具 二 票据关系票据关系非票据关系票据法上的非票据关系民法上的非票据关系 169 第二节结算工具 三 票据行为 一 票据行为的特点 二 票据行为的要件 三 票据行为的种类 170 第二节结算工具 四 票据权利和票据责任1 票据权利付款请求权 追索权2 票据责任凡在票据上签名的人均为票据债务人 包括票据的出票人 承兑人 背书人 保证人 参加承兑人 参加付款人等 须承担付款责任 两人以上共同签名的 负连带责任 票据债务人对于债权人的请求享有抗辩权 包括对物抗辩 对人抗辩和恶意抗辩 171 第二节结算工具 五 票据瑕疵与票据丧失 一 票据瑕疵票据瑕疵是指影响票据效力的行为 即在票据活动中存在一定的问题 使票据不再是一般意义上的票据 或不能再作为正常的票据流通使用 票据瑕疵包括票据的伪造 变造和涂销 二 票据丧失票据丧失是指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的占有 分为绝对丧失和相对丧失两种 补救方法通常包括公示催告 挂失止付和诉讼等 172 第三节结算方式 问题导引 A公司与B公司之间签订了一份国际货物买卖合同 依合同规定 银行开出了以A为受益人的不可撤销跟单信用证 A交货后凭单据向银行议付时 B公司向银行提出 A所交货物比合同约定的数量少10 要求银行拒绝付款 请问 银行可以接受B公司的请求吗 173 第三节结算方式 一 汇付汇款人 买方 汇出行 委托行 付款人 汇款申请书 买委卖托受款人 卖方 汇入行 解付行 受益人 174 第三节结算方式 二 托收托收申请委托人 卖方 托收行 出票人 转款 买转委卖款托承兑 付款付款人 买方 代收行 受票人 承兑 付款提示 175 第三节结算方式 三 信用证申请开证开证申请人通知付款赎单开证行 买方 付款赎单 付款行 买偿索委卖付偿托垫付受益人交单议付通知行 议付行 卖方 通知 转交 176 第三节结算方式 三 信用证 一 信用证的主要分类1 可撤销信用证 不可撤销信用证2 保兑信用证 不保兑信用证3 可转让信用证 不可转让信用证4 即期信用证 远期信用证5 跟单信用证 光票信用证 177 第三节结算方式 三 信用证 二 信用证的当事人及其相互关系1 开证申请人2 开证行 付款行3 通知行 议付行4 受益人 178 第三节结算方式 三 信用证 三 信用证交易原则1 信用证独立原则2 严格相符原则 179 第三节结算方式 四 保付代理保付代理简称保理 是指借助计算机 通讯等现代信息技术 保理公司提供企业资信调查 账目管理 贸易融资和信用风险保障等综合性服务的支付方式 180 第八章国际商事仲裁 仲裁法的概念 特征与依据国际商事仲裁机构及其仲裁规则仲裁协议与仲裁庭国际商事仲裁裁决的承认与执行中国的仲裁机构 仲裁规则与仲裁法 181 第一节概述 一 国际商事仲裁的概念国际商事争议的解决主要有三种方法 协商调解 提交仲裁 司法诉讼前面两种为非司法解决 后面一种则是司法解决 182 第一节概述 二 国际商事仲裁的特征 1 自愿 仲裁必须经双方当事人协商同意 未经当事人同意 任何人不能将争议提交仲裁 2 保密 仲裁审理大多秘密进行 其裁决未经当事人同意一般不得公开 3 迅速 仲裁一般比司法诉讼的时间更短 更迅速 一裁终局 仲裁与调节 诉讼的区别 183 三 国际商事仲裁的法律依据 国际商事仲裁示范法 中华人民共和国仲裁法 第一节概述 184 第二节国际商事仲裁机构及其仲裁规则 国际商会仲裁院系国际商会