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民法论坛精华贴之一（一）1乘公交车发生交通事故如何求偿?一辆公共汽车在正常运行时被一辆违章行驶的货车撞上，造成乘客王某受伤。王某的损失应当由谁赔偿？为什么?A王某可以要求公交公司全部赔偿B王某可以要求公交公司和货车车主承担连带责任C王某不能直接要求货车车主赔偿D王某可以分别要求公交公司和货车车主全部赔偿答:应该选A。B两个独立的法律关系尽管发生了竞合，但不构成连带责任的要件；C-以侵权之诉就可以；D两份赔偿，违背了民法中补偿性赔偿的原则。2合同法中有两个问题不懂（1）合同法中的转让在途货物，在合同中约定具体交货地址，如运输的目的地，那么货物风险是以合同成立时还是交货时转移呢？(2)试用买卖中，货物的交付是否应该以合同成立时算？ 如果是的，那么货物风险和孳息应该归卖方所有吧。答:买卖在途货物的，无论运输目的地是否与买受人要求的最终货物交付地点吻合，在途买卖的性质没有变，都是单证交易而不是实物交易。风险以合同成立时转移。 试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，在试用期满买受人表示购买的，其交付方式适用第140条简易交付规则，因而试用期间的标的物风险和孳息归属归所有人，而非买受人。3什么是不真实的意思表示我不明白到底什么是不真实的意思表示。如民法基础班的练习题认为：恶意串通损害他人利益的行为、以合法形式掩盖非法目的的行为、误将赝品作为真品出卖的行为都是意思表示不真实的行为，请问判断标准是什么？答：意思表示问题确实是民法上的一个重大的疑难问题，所谓意思表示不真实是指行为人表示于外部的意思与其内心真实意思不一致的情况。现在民法理论的通说认为意思表示不真实包括两个方面：一是行为人的意思表示不自由：如受欺诈、胁迫等外部原因导致意思表示不自由，在民法通则和合同法上，表现为欺诈、胁迫、重大误解、显示公平等。二是行为人的意思表示不真实，有三种情况:真意保留，指行为人故意隐瞒真意，而表示其他意思的意思表示，大多为开玩笑的行为；虚伪表示，即行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示；隐藏行为，指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，如以合法形式掩盖非法目的的行为。4担保物权一案例甲需投资向乙借款10万元，并将自己价值10万元的高档家庭影院设备作抵押，并经过公证登记。在双方约定的还款期限的头一天，甲由于急需投资，在没有通知乙的情况下，将家庭影院以10万元价格转卖给不知情的丙，双方当即交货付款。甲当天将货款用做投资。第二天乙向甲催款，方知家庭影院已经被转让。乙于是向法院起诉，要求对该套家庭影院行使抵押权。问：（1）丙是否取得该套家庭影院的所有权？为什么？（2）乙的诉讼请求是否应当得到支持？为什么？ 答：（1）分两种情况：其一，根据担保法49条第1款，抵押物已办理登记的，转让行为原则上无效；其二，根据担保法解释第67条，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，从而达到补正转让行为并使之有效的目的。这样受让人可取得抵押物的所有权。这种情况下丙可以取得家庭影院的所有权。（2）乙的请求能够得到法院支持，依据是担保法解释67条。5什么是死因赠与？答：死因赠与是特别赠与的一种，即因赠与人之死亡而生效力之赠与。是赠与人生前订立契约，以赠与人死亡为条件而生效力的契约。就其以无偿给予财产为内容来说与一般赠与相同，但其将应属于继承人之财产而赠与他人则与遗赠类似，但遗赠为单方法律行为，死因赠与则为契约，二者还是根本不同的。6关于抵押物的灭失，担保法与民通意见114、115条似有冲突民法69讲中讲抵押物灭失，抵押人没过错不承担责任，抵押权人仅得就赔偿金行使物上请求权，但民通意见114条“抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应当承担民事责任。抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物” 两者不是相矛盾吗？再有民法69讲上说（p208）“抵押人转让抵押物不以抵押权人同意为要件，抵押权人不同意不影响转让效力”但民法通则上115条“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”又有矛盾了？答：根据特别法优于一般法的原则，担保法相对于民法通则是特别法，因次，二者规定有冲突时，应适用担保法的相关规定。依照此原则，民法69讲上的说法是正确的。另外，抵押物灭失，抵押人没过错不承担责任，根据担保物权的物上代位性，抵押权人仍得就赔偿金行使优先受偿权，而不是物上请求权。你第一段中的引用错误。7未经一方同意所负的债务是夫妻共同债务吗?甲女与乙男为夫妻,乙男在外跑业务但从未说自己赚钱,某日与甲女商量要买房,结果二人只有现金10万元,乙要买60万元的房子,甲不同意,不想借钱,乙说那就不用你管了,后来乙弄到钱买了房子,不久甲乙因故离婚,乙友丙拿出一借条说当初买房子时借乙50万元,要求他们共同偿还,甲说我不知此事,与我无关,试问在甲不知情的情况下乙所负债务能作为夫妻共同债务吗?答：用于共同生活所负的债务属于共同债务，除非甲女向丙明示。参见婚姻法解释（二）24条、解释一18条、婚姻法19条的规定。8请教一下幼儿园的监护责任问题二个小孩在幼儿园打架，互相造成伤害。教师有责任。题中的答案是监护人应当负主要责任，幼儿园负适当责任。根据是民法通则133、160条。但我认为家长已经将小孩委托幼儿园，监护责任应该已经转移。而且不属于无偿委托。再问了几个法院的同志，说他们经常判的会是幼儿园负主要责任。我现在有点无所适从。到底谁对谁错。请帮我讲解一下。答：小孩的父母是他的法定当然监护人，承担无过错责任原则：即无论其父母是否有过错，都要承担责任。如果幼儿园有过错，适当承担责任，而不是监护权转移。9是服务商标还是销售商标？某内衣专买店注册的“活得好”商标属什么商标？A、服务商标B、销售商标。请问选哪个？答：指定用书将商标种类分为：、平面商标（平面视角特征）和立体商标（立体视角特征）；、商品商标（用在有形的商品上，区别商品的生产者和经营者）、服务商标（用于无形的服务项目上，区别服务的提供者）；、集体商标（用于区别组织成员）、证明商标（监督性组织提供给组织外的单位或个人，用于证明商品或服务的品质特征）。 结合本题，专卖店不进行生产，只提供销售服务，选较合适。这是2000年题目，销售商标学理上承认，我国法律上不存在，此题有争议。10求教专利权的问题专利权保护期是自申请日起算的,而专利权生效是公告之日,是否申请日至生效日这段时间专利法第11条规定的行为也构成侵犯专利权呢?为何要从申请日计算期限呢?另有一问:假冒他人署名发表作品,在别人的作品上加上自己的署名这种行为是否也同时构成侵犯他人姓名权?答：专利权保护期是自申请日起算的,而专利权生效是公告之日,申请日至生效日这段时间专利法第11条规定的行为不构成侵犯专利权，按照专利法第13条规定处理。假冒他人署名发表作品是侵犯姓名权,在别人的作品上加上自己的署名这种行为是侵犯署名权。11如何区分著作权法第46、47条规定的情形及责任？答：前者只承担民事责任，侵犯的是作者权利；后者承担综合性的法律责任，侵犯的是作品传播者的权利。二者确实要分开，这是常考的.12合同法必考题请教老师（1）甲欠乙10万元，以一辆汽车质押，汽车因意外事故灭失，得保险费2万元，是否：甲对2万元有优先受偿权，另外8万元转为普通债权？（2）甲买了一个质量存在缺陷的热水器，现发生爆炸，人受伤，财务也得到损失，请问诉讼时效？（民法通则136条与产品质量法）（3）下列哪些承诺行为不发生承诺的效力a撤回承诺的通知因送达的原因后于承诺到达，要约人未及时将情况通知承诺人。b承诺因送达的原因于要约有效期限届满后到达要约人，要约人将情况通知了承诺人。答：第一，对2万元享有优先受偿权，其余的8万可以要求它提供新的担保，如果没有的话，就转为普通债务第二，诉讼时效是2年，因为产品质量法上有规定，相对于民法，产品质量法是特别法，特别法优于一般法第三，二者都不发生承诺的效力。前者参见张俊浩主编民法学原理修订第三版下册第745页；后者参见合同法第29条。13无因管理两题（1）既对别人有好处，又对自己有好处的是否成立无因管理？（2）当一个人已尽力去为邻人的房屋做修缮工作，却未能挽救房屋毁损的命运，能否成立无因管理？答：（1）可以成立。（2）应该形成无因管理之债。14继承法的一个问题A男和B女为夫妻，两人有儿子C。A男死亡，B女对公公甲、婆婆乙尽了主要赡养义务。甲乙还有女儿D和E。现在甲死亡，谁作为第一顺序继承人？答：法定继承的继承顺序 第一顺序：配偶、子女（包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女）、父母（包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母）。 第二顺序：兄弟姐妹（包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹）、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。故此答案应该是B、C、D、E和乙都是第一顺序继承人。15不动产风险负担采用交付主义还是登记主义？答：物权转移是登记主义，风险是交付主义，因为占有人负有“占有照顾义务”，否则显示公平。因为对于不动产的出卖人而言，转移所有权是他的主要义务，如果只是交付，而没有转移所有权，由未履行主要义务的一方承担风险更合理。商品房则是在商品房买卖合同解释11条规定，商品房风险负担采交付主义。（69讲381页）。16汽车属于准不动产，不可以设定质押，这种说法对么答：不对。汽车属于动产，可以质押。在此会产生质押与抵押的竞合。17该抗辩成立吗？甲将其租赁给乙的房屋卖给丙而未通知乙，在甲、丙办完产权证后，乙主张优先购买权，请问丙能够用善意取得来抗辩乙的主张吗？答：按民法通则解释118条规定，承租人可以要求人民法院宣告该房屋买卖无效。因为法律规定了房屋租赁中承租人享有的优先购买权实际上构成对所有人处分权的一种限制。18有关保证期间的疑问担保法第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。不是说保证期间是除斥期间吗？而除斥期间没有中断之规定-参见担保法解释第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。如何理解？答：这是担保法的一个错误，因此担保法解释给予了修正。19请问一个关于监护的问题当单位为监护人时，且未尽监护责任时，被监护人负有侵权之责时单位能免责吗？答：高法关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复：单位尽到监护责任时，不承担责任。说明单位作为监护人的免责条件：尽到监护责任。没有尽到监护责任当然要承担责任。而自然人作为监护人，即使尽到监护责任也要承担责任，只是可以减轻而已 。20什么是代办托运?代办托运的合同的当事人是谁?代办托运与代理有何关系?答：代办托运是指在买卖合同中异地交付的，根据双方约定，由出卖人代为买受人寻找承运人、并向承运人交付标的物，由承运人运送到买受人指定地点的行为。 代办托运的法律意义：是出卖人受买受人委托、以买受人名义与承运人签订运输合同，出卖人的签约行为是履行基于买受人授权的代理行为。 将标的物交付第一承运人是标的物所有权、风险转移的时间界限。21赠与合同的问题在赠与人向被赠与人（公益性质的赠与）作出其赠与的意思表示后，又未履行赠与的义务时，由于赠与合同是诺成合同。我认为赠与人应该承担违约责任，而不是缔约过失责任。这种认识对吗？答：因为是诺成合同，无论赠与的性质是什么，都承担违约责任。只是在非公益性、具有道德义务和公证合同的赠与人有任意撤销权罢了。22民法69讲第139页例1 甲乙丙丁四人合伙打伤戊，导致医疗费等各种损失10万元。现戊诉甲乙丙至人民法院。 例2 设在例1的诉讼中，戊明确表示不追究丁的任何赔偿责任而只追究甲乙丙的赔偿责任。 例3 设例2 甲诉讼中，人民法院最终认定丁本应该承担的责任是3万元，则甲对戊承担的最大责任可能是多少？（答案：7万元）例4 设例3中人民法院经审理后认为甲乙丙丁四个侵权人的责任范围难以确定，则甲对戊承担的最大责任可能是多少？（答案：7.5万元）请教例4中的7.5万元是怎么计算出的？答：甲诉讼中，由于法院无法确定共同侵权人的责任范围，因此推定各共同侵权人内部责任平均为2.5万，而此时由于戊明确放弃丁的任何赔偿责任，因此甲乙丙在放弃范围内免责，即对丁的2.5万元免责，所以甲乙丙之间的连带责任为102.5=7.5万元，这也是甲对外可能承担的最大责任。23一道典型案例甲与乙毗邻而居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3千元，并对乙说：“你先用着，以后再说。”乙接收并表示谢意。三年以后，甲与乙因口角闹翻，甲要求乙返还3千元，乙拒绝。双方为此发生纠纷。问下列表述哪些是正确的A甲与乙之间构成不当得利关系B甲与乙之间构成赠与关系C没有过诉讼时效，因为未约定履行期限的债权，自权利人主张权利时开始计算诉讼时效D甲与乙之间构成借贷关系，但甲因时效而丧失请求法院强制乙返还借款的权利答：按照题义，甲没有明确的赠与意思，不成立赠与合同；乙得到3000是基于甲的意思，属于合法持有，不成立不当得利。属于自然人之间的借款合同关系。按照合同法，当事人没有约定还款期限的，借款人可以随时要求返还（10年、20年均可），但要给贷款人合理的准备时间。在合理时间届满仍不返还的，此时，贷款人行为侵犯借款人的合同权利，“自知道或应当知道权利被侵犯之日起”在诉讼时效期间内起诉。选C。24有关最高院人身损害赔偿案件解释（2004年5月1日施行）的问题：何为补充赔偿责任？答：这里的补充赔偿责任是指非主要责任，侵权责任由第三人造成侵权人当然应承担主要责任，但是为了能更好地保护受害人，在保障义务人存在过失的情况下，也应承担一定的责任，但此责任有别于侵权人的责任，是一种补充性的责任。民法论坛精华贴之二（二）1产品质量法第45条规定的两年与民法通则第136条规定的一年有什么区别？答：产品质量法第45条规定的，由于产品缺陷造成人身或者财产损失的产品责任，诉讼时效是两年。这里的产品责任与民法通则规定的产品责任侵权、消费者权益保护法第35条第2款规定的产品责任是一脉相承的，又因为产品质量法是特别法，所以由于产品缺陷造成的产品责任侵权案件诉讼时效是两年。这与民法通则第136条规定的质量不合格未告知的诉讼时效一年是有区别的。另外，由于产品质量的瑕疵导致违约之诉适用两年的诉讼时效。2在有字号的合伙诉讼中，以字号为被告，还是以共同合伙人为被告？答：应以共同合伙人为被告。因为，民事诉讼法意见第46条规定晚于民法通则第45条的规定。按新法优于旧法的原则，适用民事诉讼法意见第46条。3承包的果园是否可以作为遗产对待，是果园还是果树或者是果子？答：遗产是被继承人死后遗留的合法财产。承包果园人对于果园没有所有权，只有承包经营权，所以果园的承包的经营权不能作为遗产来继承，但是承包果园的收益（如成熟的果实和投入的资金），可以作为遗产来继承。4张某发现A厂产品广告上印有其子照片，便同A厂交涉，要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。A厂拒绝，称广告是B广告公司制作的，而广告公司称照片是业余摄影爱好者杨某提供的，经法院查明，照片是杨某经幼儿园的老师同意后拍摄的。本案中的被告应为谁？答：A厂、B广告公司，杨某为共同被告，因其共同侵犯了张子的肖像权。5合伙企业经营中的收益，到底是共同共有还是按份共有？答：在未进行分割前，为共同共有。6无因管理中的管理不善的具体情形。即：故意和重大过失或以社会经验，常人的管理职责如何区别的问题？答：重大过失就是以社会经验和常人的管理职责为标准的，如：常人应当注意到的，管理人却没有注意到，这说明他有重大过失。因为无因管理之债只有在故意或重大过失中，管理人才负担赔偿责任。7无因管理中，请求支付必要费用是否包括误工损失费？如当事人提起误工损失费的诉讼请求能否成立？答：可以成立。因为无因管理中，可以请求必要的费用和损失，而误工费用当然可以主张。8转委托经委托人同意，后接受转委托的第三人造成货物毁损的在第三人有过错与无过错的情况下应分别怎样处理？答：转委托经委托人同意，委托人直接对次受托人进行指示。如次受托人有过错，受托人对委托人承担责任；如次受托人无过错，委托人不能要求次受托人承担责任。 9一方乘人之危与他方订立合同，侵害国家利益的合同是否有效？未侵害国家利益的合同是否无效？答：侵害国家利益的合同无效。未侵害国家利益的合同按乘人之危应认定为可变更可撤销合同。10何谓请求权?为什么货币不发生返还请求权之诉?解答：请求权是指权利人要求他人为特定行为或不为特定行为的权利.货币可以发生返还请求权之诉。11监护人尽了职责，被监护人若侵权，可适当减轻监护人的民事责任，赔偿先从被监护人财产中支付，如监护人未尽职责，损失是否也先从被监护人财产中支付呢？ 解答：此时，如果被监护人有财产的，也应先从被监护人的财产中支付赔偿费用。但这种情况下，并不排除监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益而应当对被监护人承担的责任。12甲立下一份遗嘱，指明将财产中房屋一问赠与某乙，并附加说明，该份遗嘱的生产时间从甲死亡时为，怎样理解该遗嘱属于既不附条件又不附期的民事行为？ 解答：附条件的民事法律行为只有该条件成就时民事行为才开始生效，而附期限的民事行为强调的是附期限到期日为该民事行为才开始生效，本题当中甲的赠与行为并没体现出有附加条件上是附加了一些说明，即起到一些注解的作用所以遗嘱的生效时间，根据我国继承法的规定应以甲死亡时为准。13连带责任的分类和分别处理的方式？解答：首先要理解什么是连带之债。连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债。民法通则规定，发生连带债务，须由当事人约定或法律规定。连带责任形式常见于合伙关系、共有关系、代理关系、雇佣关系与担保法律关系中。因为连带债务对外（债权人之权利）对内（债务人内部关系）都产生法律效力。因此，连带债务人都有义务向债权人清偿债务。连带债务的对内效力主要有：一是对于连带债务人之一人因清偿、提存、抵销、混同、免除以及诉讼时效完成等，而使债务部分或全部终止的，对全体债务人发生效力，其他债务人得免除向债权人履行债务。二是在连带债务人内部，仍是按份之债。若连带债务人之一人因清偿就其他债务人各自承担的份额，有请求偿还的权利。14在没有委托关系为基础的情况下，授权行为是否可以有效？解答：首先我想说明此问题本身的发问很模糊，我想你问的可能是代理关系不明时代理行为是否有效的问题，如越权代理，无权代理行为若经被代理人授权追认后代理行为对被代理人产生法律效力。此时代理人与相对人的民事行为是有效行为。15授权行为、代理行为、委托行为三者之间是什么关系？解答：代理是以被代理人的名义实施的民事法律行为，因此代理行为要有本人（即被代理人）授权明确代理权限，而委托行为是受托人接受委托人的委托为一定的行为，所以在委托合同当中即有委托行为也有代理行为和授权行为。16代理人在代理活动中，因过错给第三人造成损失，责任如何承担？解答：代理人在代理活动中，由于过错无论给第三人或者是被代理人造成损失都要承担责任。17合伙负责人违反合伙协议对外行为，对合伙是否有效？解答：如果合伙负责人违反合伙协议对外实施的民事行为若相对人知道合伙负责人无权作为仍与之为一定的民事行为，那么此行为对合伙组织或全体合伙人不发生法律效力。如果相对人为善意第三人则此行为对全体合伙人产生法律效力，而其他合伙人可以根据合伙负责人的过错程度而向其追偿损失。18过失与意外事件的区别？解答：过失在刑法当中是一种主观罪过形态，在民法当中是一般侵权当中承担民事责任的主观要件，而意外事件一般是阻却违法事由的法律事实。19何谓普通法？何谓特别法？解答：在我们国家普通法指全国人大及人大常委制定的基本部门法，如刑法、民法、行政法、诉讼法等；而特别法是相对于普通法而言，如合同法相对于民法等。20个人合伙与合伙企业有何不同？解答：个人合伙是一种民事行为，由民法通则来调整，而合伙企业是一种商事合伙，由合伙企业法调整。一般情况下个人合伙大都是临时性的，并且很多合伙形式非要式行为，不需要到工商局登记，这种合伙行为某一目的一成就那么合伙也随之结束，缺乏长期性和稳固性，而合伙企业需经过一定法定程序才能成立。在组织形式上比个人合伙更为严密，一般有自己的合伙协议、经营场所，营利性目的明显。21宣告死亡撤销后要返还原物，此时原物的孳息是否也应返还？解答：从物权原理可知孳息是从属于原物的当然应该返还，但原物的所有人应给相对人适当补偿。22我不清楚事实行为，如果某行为是事实行为将会引起什么样的法律后果，是有效、或无效？解答：事实行为是相对于民事法律行为的一种民事行为，它不以设立民事法律关系为目的，但事实行为会产生一定的法律后果。例如无因管理在性质上是事实行为，也就是说虽无意思表示，只要有管理事实就发生无因管理之债。23个人合伙或公司超范围经营造成损失责任有谁承担？未造成损失是否有效？解答：个人合伙或公司超范围经营如果违反国家的有关禁止性规定。则会受到行政处罚，如果经营虽然超范围经营并没有违反法律规定，也没有给国家造成损害则此经营行为为有效行为。24单方行为是否可以有偿？解答：单方法律行为与是否有偿根本就不冲突，当然可以有偿。25买卖不动产的合同，登记与否是否为买卖合同的成立要件？解答：买卖不动产合同和买卖动产合同都是诺成性合同，只要合同双方主体地位适格合意表示一致则合同即可成立。至于是否登记并非买卖不动产合同的成立要件，但却是合同标的是否发生物权转移的实质要件。26特殊侵权与监护责任的关系？解答：特殊侵权采用无过错责任原则承担民事责任而监护责任采用的是过错责任。27赔偿损失是不是物上请求权？解答：赔偿损失不是物上请求权，而是债权上救济权。物上请求权与债上请求权虽然同为请求权，但二者的发生前提、作用和内容都有明显的不同。物上请求权以物权存在为发生前提，其作用在于排除对标的物支配所存在的种种妨害，属于救济权。它的内容，包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和追还原物请求权等，债上请求权以债权存在为前提。债上请求权也有属于救济权的，如赔偿损失请求权，但主要的是给付请求权。区分二者的关键在于：赔偿损失请求权是赔偿权利人的财产损失在侵害行为使权利人遭受财产损失时发生和行使；物上请求权的作用是恢复物权人对标的物的正常支配，在物权标的尚存在，但物权行使受妨害时发生。28紧急避险的赔偿和防卫过当的赔偿是就过当的那部分赔偿还是全部的赔偿？解答：关于这个问题我国民法通则第128条、129条有明显规定：其中128条规定：“因正当防卫造成损害的不承担民事责任。正当防卫超过必要限度的，造成不应有的损害的应当承担适当的民事责任”。很显然防卫过当的赔偿是对防卫过当部分的损害承担适当补偿。129条规定：“因紧急避险造成损害，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，或者承担适当的民事责任。因紧急避除采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此我们可以看出紧急避除不当超过必要限度不是承担损害的全部责任，而是承担适当的补偿责任。建议多看法条。29在特殊侵权中，职务侵权行为、产品责任侵权行为、高度危险作业侵权行为归责原则各是什么？解答：他们的归责原则都是无过错原则，请参看民法通则121、122、123之规定。30未成年人侵权的合作问题：父母刚双亡，此时被监护人侵权，且监护人还未定，其责任应由监护顺序在先的监护人承担，请问若顺序在先的监护人无监护能力，她（他）还承担责任吗？解答：这种问题在现实生活当中很复杂，也较特殊，未成年人侵权一般由其监护人承担责任，但如果没有监护人的应首先指定或选任监护人，选任就是指由主管组织依法从在先顺序监护人中选任监护人，指定监护由人民法院决定，例如可指定民政部门为未成年人的监护人。对于本题在指定监护之前，未成年人的侵权责任承担法律当中并没有明确规定。31捡回来的野生动物造成他人损害是否构成特殊侵权，应如何承担责任？解答：对于这类特殊问题应具体情况具体分析。这里我们先分两种情况来说，首先如果捡回的野生动物如果是自己喂养而没管理好造成他人损害应构成特殊侵权。如果是对一个国家级的保护野生动物由于受伤，而被人收养（为了保护野生动物），由于管理上的过失致人损害，则仍应当承担责任，但若饲养人如果没有明显过错，那么承担责任的主体应发生位移即应由政府作为责任主体较为合适。34监护人经被监人同意处分其财产捐赠给公益事业是否有效？解答：我国民法通则第十八要规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”因此在一般情况下监护人不得随便处理被监护人的财产。但我国民法通则第十二条、十三条又规定限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；而监护人除了管理和保护被监护人的财产同时，还要代理被监护人进行民事活动。由以上法律规定我们可知，监护人只要不违反法律规定，限制行为能力人如果授权其监护人，并没有不利于其自身的情况，监护人代理被监护人的民事活动应该有效。（不适用监护人为无民事行为能力人）35.甲将自己所有的物存放于乙处，后乙破产，是否将甲存放的财务列入破产财产？甲对乙享有债权吗？解答：甲的存放物不能列入乙的破产财产。因为乙对甲的存放物不具有所有权。如果甲的存放物在乙处没有毁损甲对存放物享有的是物上请求权。若因乙的原因导致存放物毁损，并且乙是有偿保管，那么乙有保管好保管物的义务，对于因保管不利而导致保管物损失，则甲对乙享有债权请求权。36个人与集体经济组织签订的联产承包协议是否适用合同法？如果不适用合同法，那么适用何法？解答：个人与集体经济组织之间的承包协议不适用合同法，因为个人与集体组织之间并非合同法中所规定的平等主体之间的关系，所以本问应适用民法通则的有关规定。37甲与乙系亲威关系，甲因做生意又苦于没钱，乙出于帮忙将自己的积蓄100万元交给甲让其做生意。后甲做生意成功，资本由原来的100万元增值到上亿元，此时乙向甲要求自己的份额，因为他认为他是出资人，但甲只同意给乙三百万了结。则甲、乙出现纠纷，问： 1乙的100万是借款还是投资？2甲的上亿元资产是否有乙的份额？解答：由题面意思我们知道，甲、乙之间并没有约定100万元资金的性质，以后又没什么补充协议，若乙向甲要求份额，乙明显可以用借贷关系来抗辩。甲的请求若没有充足的证据，则在诉讼当中很难赢得支持。39除斥期间是否只适用于物权？解答：你这种观点明显错误。除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权、撤销权等。物权不适用期间的规定，如果所有权人没有明示放弃其所有权，那么所有权的标的物法律地位是永恒的、是绝对的。40所有权与抵押物权谁优先？解答：同一物上可以存在一亿所有权和抵押权，但两者根本不存在谁优先的效力。抵押权虽属物权，但抵押权是他物权是从属于主债权的。主债权实现后，抵押权随之结束，当所有权人是抵押人时，抵押权人以抵押物作为实现债权的标的时，也只是债权的实现方式，并非是抵押权优先于所有权。41主债权超过诉讼时效期间，是否属于从权利？如：甲借钱给乙约定三个月还钱，同时设立抵押担保，保证期间为3年，是否有效？应如何处理？解答：主债权超过诉讼时效期间不属于从权利。甲、乙之间的担保期限根据物权法定主义是无效的规定。对于甲、乙之间的债权债务若三个月的期限界满时，乙应还钱给甲，若乙推脱债务则甲可以抵押物实现债权。42甲有玉石价值10元，乙为艺术家，见玉石后说，此玉石雕一龙一定会很好看，甲说雕来看看，乙遂后将玉石雕成龙形，此时其价值过千元，后双方对物的所有权发生争议，玉石归属应如何确定？解答：本案例中由于甲、乙双方没有协议，发生争议后我们应依民法通则的公平原则来处理这种矛盾，由于玉石经过加工后，价值倍增，这里的增值部分显然凝结着艺术家乙的辛勤劳动。如果雕刻后的龙无偿由甲取走，则明显有违公平原则，若甲执意要求所有权可以根据协商由甲付给乙加工费，若乙要求所有权，那么乙应该给予甲相应的补偿。43多数人之债中按份债务与连带债务是按可分物，不可分物区分吗？解答：这种分法不正确，也就是说按份债务或是连带债务不能仅以标的物的是否可分来确定。44合伙关系中的共有是按份共有还是按共同共有？解答：合伙关系中的共有应是按份共有。451618周岁的人每月能挣100元是否可视为完全民事行为能力人？解答：完全民事行为能力是指能独立的先例民事权利，履行民事义务的能力。我国民法通则规定18周岁以上的人是成年人，具有完全民事行为能力。对于18周岁作为完全民事行为能力人考虑的是自然人的智力状况而不是考虑自然人的经济状况。同时民法通则又规定16周岁以上不满18周岁的自然人以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。这里的劳动收入是指能够依靠自己的劳动收入维持自己的生活。因此法律上没有规定也没有必要规定1018周岁的公民以每月的工资多少来界定是否为完全民事行为能力人。46县财政局是法人吗？解答：是法人，是机关法人。47为何遗嘱行为是无相对人的意思表示？解答：遗嘱是单方行为，只要遗嘱人意思表示一完成那么遗嘱即发生法律效力。遗嘱没必要有相对人的意思表示才成立。48案例：某甲于某夜三点钟得知远在100公里，急着回家看望母亲，就请求邻居某乙用乙的车送他，某乙见甲十分着急，提出要2000元才送他，甲无奈被迫答应。问某乙的行为是否为“乘人之危”？若是，行为的效力如何定？解答：某乙的行为显然是“乘人之危的”民事行为。对于乘人之危的民事行为合同法第54条规定，乘人之危的合同当事人可以请求撤销合同。49董事经理不可以公司资产为股东或个人提供担保，那么为单位或法人提供担保是否有效？解答：董事、经理只要不违反法律和公司章程的规定以本公司资产为其它单位或法人提供担保应为有效行为。50税收征收关系是否属于民法调整的社会关系？解答：税收征收关系应由公法调整，因为税收是一种行政行为，而民法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系。民法论坛精华贴之三51善意取得与善意占有有什么区别？解答：善意取得是动产所有权的一种取得方式，意思是说原物占有人转让给善意第三人时善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。但是根据我国法律和司法实践，对于脏物、遗失物等不适用善意取得。而善意占有是相对于恶意占有而言。善意占有人不同于善意取得反映的是占有人一种静态的主观心理。善意占有不一定是合法占有，如对不当得利的占有，可能是善意占有但却不是合法占有。52甲、乙、丙共有一辆汽车，甲独自一人驾驶车行驶时撞伤人，乙、丙是否也要负责任？解答：由甲承担责任。53代理人滥用代理权，产生什么法律后果？是无效还是可撤销？还是效力待定？解答：滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的主要类型有：1。自已代理；2。双方代理；3。代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为，自己代理如果损害了被代理人的利益则要向被代理人承担违约责任。如果代理行为损害了第三人的利益则此代理行为对被代理人不发生法律效力，而应有代理人直接向第三人承担损害赔偿责任。双方代理指一人同时担任双方的代理人的民事行为。对此类代理行为法律一般予以禁止，但如果代理人的代理行为并没有违反双方被代理人的意思表示，并且促成了交易成功则此行为应为民事法律行为。但如果为了个人利益而损害双方被代理人的利益。则代理人应向被代理人承担损害赔偿责任。并且被代理人根据代理人的违约程度可撤销委托合同。关于代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效的民事行为。54什么是社团法人与社会团体法人？解答：社团法人是以社员权为基础的人的集合体。成员应以2个以上所以也称为人的组合。例如：公司、合作社等，社会团体法人指的是由其成员为共同目的而自愿结成的，从事社会公益文学、学术研究、学者等活动的各类组织。社会团体法人以非营利性为目的。另外，基金会法人是一种特殊的社会团体法人。其特征：（1）其财产来源于社会捐赠。（2）基金会法人没有会员。基金会成立后，为基金捐赠财产的人并不是基金会会员。基金会的设立可以是一人或多人。55依法定继承方式取得的遗产是原始取得吗？解答：不是原始取得，是继受取得。56承包经营的自然资源，如林木、草原、水面等能否抵押？解答：对于可以抵押的财产我国担保法第三十四条第五次为“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权，可以抵押”。对于其他集体不动产财产不得作为抵押财产。即使是上面提到的“四荒”的抵押，承包人也必须经发包人同意。57甲公司分立为乙、丙两个公司后，那么乙和丙对外还要承担连带责任吗？解答：我国民法通则第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并、它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”这样的规定有利于防止法人规避法律，逃脱债务。因此乙和丙对甲的债务对外要承担连带责任。58物上请求权是什么意思？有何内容？解答：物权的权利人在其权利的实现受到某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害，称为物上请求权。物上请求权有以下几个特点：1。物上请求权是请求权，它是物权人请求特定的人为特定行为的权利，为行为请求权。它不以对物权标的物的支配为内容，故不是物权，而是独立于物权的一种请求权。2。物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断的发生。3。物上请求权附属于物权。物上请求权的发生、转移与消灭均从属于物权。物上请求权的内容主要包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。此外，要注意物上请求权与损害赔偿权的区分。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿、补偿物权人受到的财产损失。在物权因他人的违法行为受到妨害时，如果有物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权是可以并存的。59“优先受偿”与“优先购买权”有何不同？解答：“优先受偿”是基于法律的规定，民事法律关系的当事人一方或数方享有的优于其他当事人的实现财产权利的优先权。物的担保的债权人享有优于债的保全的债权人优先受偿的权利。优先购买权是基于特定的法律关系的主体按照法律的规定，在同等条件下享有的某种特殊的优先权。如：在共有关系中共有关系的共有人转让共有份额时，其他共有人就有优先购买的权利。又如：有限公司的股东转让股份时其他股东有优先购买的权利。不管是优先受偿或是优先购买必须有法律的规定。60某甲向银行取款时银行多支付给其一万元，甲以这一万元作本钱经商，获利5千元其中2千元为其劳务管理费，现银行主张甲返还不当得利。请问不当得利包括哪几部分？解答：本案应返还的不当得利除了银行多支付的一万元现金还包括甲经商获利部分的三千元。(收缴)61甲在上班途中拾得一个皮包，当时未见失主，所以就先携包去上班了，次日，甲从报上看到一则寻物启事，所寻物正是自己拾得的皮包，并且还有悬赏，若拾得皮包返还者酬金为3000元。甲把皮包送还给失主后，请求酬金时，被失主拒绝。请问失主的寻物启事是要约吗？甲是否有权要求失主支付酬金？解答：从我国民法的现行规定来看，任何人拾得遗失物都应当归还失主（民法通则第79条）。遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因为他人的侵害而丢失的物，而是因为所有人不慎丢失的动产。拾得人有义务及时归还拾得物，否则，视为对他人所有权的侵犯。所有人有权请求拾得人返还原物。可见，返还拾得物并不是道德上的义务，也不是任意性义务，而是法律规定的必须履行的强制义务。根据现行法律规定，失主并无义务向拾得人支付报酬，但失主自愿支付报酬的除外。这就是说，如果失主愿意向拾得人支付报酬，法律也不应对此行为加以干涉。自愿支付报酬行为本身当然是合法的，是受法律保护的。在本案中，失主财物丢失以后立即在报上登了寻物启事，并在寻物启事中声称谁拾到提包并归还失主，失主将付给拾得者3000元酬金。显然失主的声明是一种典型的悬赏广告行为。关于发出悬赏广告是否使广告人与完成指定行为的人产生合同关系，这就涉及到对悬赏广告法律性质的认定问题。对此，在理论界存在着契约说和单独行为说两种不同的观点。契约说认为，悬赏广告人以不特定的多数人为对象所发生的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同，完成行为人享有的报酬请求权。单独行为说认为，悬赏广告是一种单独法律行为，广告人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人作出承诺。我国学者大多采纳契约说。但根据王利明教授的观点认为奖悬赏广告视为单方行为对维护当事人的利益和交易安全更为有利。（关于理论可参考王利明主编的中国民法案例与学理研究一书）。对于悬赏广告法律性质不管是单方行为或是契约说，我们作为考生来说要明白一点，就是说如果某人完成了悬赏广告中的指定行为，则广告人与完成行为人之间就形成了债权债务关系。本案例中若失主（广告人）拒绝支付酬金则甲可以提起民事诉讼，请求法院强制执行。62民通意见67条第二款中的行为人仅指“精神病人或间歇性精神病人”吗？解答：民通意见67条第二款规定为：“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”本款规定的内涵及外延都大于第一款之规定，显然不仅仅只包括精神病人或间歇性精神病人。比如说行为人因重病在神志不清时所为民事行为也应为无效民事行为。又如，行为人有梦游症，而在梦中的民事行为应为无效民事行为。63请列出一些实践性合同。解答：在现实生活当中常见的实践性合同有保管合同和借用合同，考试也主要从这方面来出题。64如果某画家甲将一幅作品赠给友人乙时并附条说：“这画只能你个人欣赏，而不能用于公开展览。”此时友人乙是否有展览的权利。解答：本题实际是一个附条件的赠与合同，如果乙把甲赠与的画用于展览，收取费用的话，则是一种侵权行为。即使不收费展览也是一种违约行为，所以甲可以行使解除合同的权利。因此说乙不能随意展览甲的作品。65民法通则19条规定：“对未成年人以外的无民事行为能力人和限制行为能力人采取宣告制度。”是否对此类人民必须经人民法院宣告，如不经宣告此人与他人订立合同是否有效，或者说是对他们订立的合同是否需要追认？解答：我国民法通则第十九条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”因此，本条的规定并不是说无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人都必须经宣告，才能认定他们为无民事行为能力或者为限制民事行为能力，而是由精神病人的利害关系人根据实际情况向人民法院申请，法院根据病人的健康状况作出宣告。如果被人民法院宣告为无民事行为能力的人或限制民事行为能力人，那么他们的民事行为就要受到限制。比如说本问提到的订立合同的行为，就应是无效民事行为或需要他们的法定代理人的追认才生效的民事行为。但是是否说明没有经过法院宣告的无民事行为能力的精神病人。所为民事行为就可以是有效行为呢？当然不是，如果一个无民事行为能力的精神病人所为的民事行为即使他的精神健康没有经法院宣告仍是无效民事行为。而限制民事行为能力的精神病人和他人订立合同除非是纯获利益的行为，或者是与其精神健康状况相适应而订立的合同，除此之外必须经法定代理人追认。66私人的电视台、电台及中央电视台属于什么性质法人？解答：首先说明的是，我国还不允许设立私人新闻单位，因此也没有私人的电视台或电台。至于中央电视台法人性质应是机关事业法人。67附条件的民事行为，若双方行为人都促使条件向有利于自己的方向发展，而促使条件成就该双方的行为对合同有什么影响？合同的效力如何？解答：我国合同法第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，如果民事行为双方当事人违反法律的规定而采用不正当手段促使条件成就的，视为条件不成就。在此情况下合同就不产生法律效力。当然在市场经济当中存在的竞争是多种多样情况也是错综复杂的，对于市场交易行为当事人的每一方都希望自己获得最大利益。因此，如果民事行为双方当事人如果不违反法律规定和合同的约定，采用一些竞争手段并不能认定都是无效行为。这要放在实际案例中具体情况具体分析，不能一概而论。68善意占有人出卖占有物后，原物主是否还能向第三人要回？解答：善意占有并不是合法所有，如果善意占有人出卖占有物后，受让人是不是善意取得（也就是说受让人主观存在恶意），那么原物的所有人仍享有返还原物的追及权。但是，如果受让人是善意第三人，并且所买受物并非盗赃物、遗失物，则原物主则无权要求第三人返还原物。另一种情况是，如果善意占有人出卖给受让人的财物为盗脏物、遗失物，对此在我国理论界存在两种观点：一种观点是，此类物品无论如何不适用善意取得。另一种是，据今年指定民法教材的观点，第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗脏物、遗失物，所有人也无权向第三人请求返还原物。作为考生应参考第二种观点较合适。69个人合伙，其中一方约定仅以自己出资承担责任，问：此约定是否有效？