民事诉讼与推定制度1.doc

推定举证责任分配能动司法 一、推定的概念与性质 1、推定的概念：所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。 直接证明对象 以经验为联接 目标证明对象换言之，推定就是证明了基础事实就能够达到证明结论事实的一种证明制度。案例：伸缩缝案件直接证明对象（已知事实）：1、 房屋是现房；2、房屋销售时可以随时看房；3、伸缩缝非常明显，只要看房必然能够看到伸缩缝。 经验：买房属于重大事项，如果能够看房，买房人必然选择看房。2、推定制度在我国的价值解决证据不足的窘境（1）证据证明的基本原理：从现存事实到既往事实的逆时空推理，以日常生活经验作为连接。（2） 证据证明制度的不可弥补的漏洞：归纳推理的不周延性。（3） 最大限度克服不周延性的方法：增加证据的数量。（4） 当前中国证据不足的现状。3、相近概念的甄别拟制不同于推定过程与推定非常的相似，也是证明的基础事实的存在就达到证明结论事实存在的效果。在立法表述上往往使用“视为”。例如：民法通则第 66 条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。民事诉讼法第 84 条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 拟制涉及实体法与程序法，但绝对不是推定，关键性的区别有两点：1、 基础事实与结论事实之间的连接不是经验，而且基础事实与结论事实在逻辑上是没有必然联系的，这个过程所体现的不是依照人的逻辑思维对事实的推断，而是一种基于公共政策或者公共利益而强行建立的法律连接； 2、正是基于上面第一点，拟制的事实是不可以推翻的，但推定的事实是可以推翻的。 二、推定的分类推定的分类方法很多，但对司法实践较有意义的分法为二分法，即将推定划分为法律上的推定和事实上的推定。1、 法律上的推定：以法律作为连接。这种做法与推定的连接是经验这个说法并不矛盾，因为证据规则的产生都遵循一个从经验到规则这样一个归纳的过程。法律上的推定只是将司法实践中一些成熟的推论以法律的形式固定下来而已，当然，之所以要用法律的形式固定下来，不单单因为经验的成熟，还会因为这种推定当中所蕴含的公共利益体现的急迫性。例子：1、印度法上面的新娘死亡案件； 2、中国立法:最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第31条：债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。专利法第57条第2款：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。可见，在我国立法中，法律上的推定非常常见，在表述上不一定会出现推定的字眼。2、 事实上的推定：并非以法律作为连接，而是由法官在个案中以法官的个人经验作为连接，体现了法官的司法经验，属于法官自由裁量权行驶的范畴。法律依据：1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一次明确规定了事实上的推定的概念。意见第75条第3款规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无需举证。而2002年4月1日起实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定进一步完善和加强了有关民事推定的规定。证据规定第9条第1款第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。法官经验在事实上的推定当中非常重要，故此法官选任制度必须非常注重经验。年龄是一个重要的考察因素。 三、推定对举证责任分配的影响（如何推翻推定）1、证明标准 法官不信 半信半疑 相信 占优势盖然性 高度盖然性占优势盖然性：超过50%，美国马戏团案件。高度盖然性：70%-80%2、 本证与反证的区别本证：负有举证责任一方承担的举证，任务是使法官的心证超过证明标准；反证：不负举证责任一方承担的举证责任，任务是使法官的心证退回到证明标准之后。本证如君子，需取信于人；反证如小人，混淆视听。3、 攻击点：（1）基础事实；（2）结论事实；（3）经验（仅适用于事实上的推定）如房屋伸缩缝案件。基础事实：主张一方为本证；攻击一方为反证；结论事实：主张一方为反证；攻击一方为本证。可见：推定的效果实际上是转移了举证责任。 四、能动司法与推定1、 能动司法是否为司法能动主义（1）司法能动主义的本质：美国法院职能的扩张A通过裁判干预政治生活：小布什vs戈尔B通过裁判干预立法：辩证推理技术我国的法院既不能干预政治生活，也不能干预立法，可见我国的能动司法并非美国的司法能动主义。 (2)能动司法是什么：一种方法论，充分发挥法官的主观能动性，为大局服务，实现法律效果与社会效果的统一，从本质上讲就是一种利益平衡。2、从司法推理看利益平衡（1）从形式上讲，大陆法系、英美法系均采用三段论的推理方式；（2）从本质上讲，三段论仅仅是一种形式，充其量是一种验算的方式，各国均强调利益平衡。小布什vs戈尔共和党vs民主党金融寡头、军火商、跨国集团小资产阶级先定结果，后论证过程是资深法官的通行方法。3、 利用推定技术进行利益平衡案例一：小区停车场丢车案 案例二：2006年11月20日，南京水西门公交车站，一名老太太倒在地上，小伙子彭宇上前扶起她，与另一位好心人和老太家人联系上，并将其送到医院。到了医院，老太说就是这小伙撞的，而小伙子大喊冤枉，说他是做好人好事的。几个月后，老太将小伙告上法庭，索赔13万余元。这就是轰动一时的“彭宇事件”。 2007年9月4日，南京市鼓楼区法院对此案作出一审判决：见义勇为一说缺乏事实证据，法院不予采信，判决被告彭宇赔偿老太各项损失45876.36元。 到底谁是谁非？法院之外，网上的意见基本一边倒：“法院告诉我们千万不要做好事”、“以后遇到老人摔倒千万别扶” 法院审理认为：徐老太在公交车站准备乘车过程中倒地受伤，原告、被告并无争议。但对于原告是否为被告撞倒致伤，双方意见不一。根据双方诉辩观点，法院归纳本案的争议焦点有三：原告、被告是否相撞；原告损失的具体数额；被告应否承担原告的损失。 关于原告、被告是否相撞。法院认为：人被外力撞倒后，一般首先会确定外力的来源、辨认相撞的人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止逃逸。当时事发地点在人员较多的公交车站，事发时间在视线较好的上午，事发过程非常短促，所以撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据彭宇自认，他是第一个下车的人，从常理分析