解读和点评2005年《公司法》重点增改内容.doc

解读和点评2005年公司法重点增改内容 新公司法于2005年10月27日经第十届全国人大常委会第18次会议通过，规定“从2006年1月1日起施行”，因此，这是一部新的公司法。在这部新公司法出台前，笔者曾于2004年8月份向“2004年海峡法学论坛”提交了修改完善公司制度若干问题探讨的论文，提出六点修改意见，并把其中的五条意见修改成向全国人大提交的议案，在新公司法中，其中有3条建议被吸收，包括：股东权的继承、强制解散公司、股东权强制转让写进公司法。原公司法共11章219条，新公司法是13章230条，增加了2章11条，增加的两章是：第二章：“有限责任公司的股权转让”、第六章：“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”,在章节和具体条款方面，新公司法增加和大修改有100处左右。现将2005年公司法重点增改条款作如下解读和点评（有下横线的是新增条款）：一、关于第一章：总则1、第6条：公众对工商登记资料的查询权利新公司法第六条第三款规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”点评：该款是在原公司法第八条的基础上新增加的条款。在这里，公司法特别增设了公众对公司登记事项的查询权利和登记机关的提供查询义务，这是一个重大进步。2、第13条：法定代表人范围新公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。点评：这是新公司法总则新规定的内容，并且是对原公司法的重大修改。因为，原公司法规定，公司的董事长或执行董事是公司的法定代表人，但根据该条规定，公司董事长、执行董事和经理都可以成为公司的法定代表人。3、第15条：公司向其它企业投资该条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。点评：该条是对原公司法第十二条的修改，有以下不同：1）原公司法规定“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资”，范围明显受限制。新公司法把可以投资的范围扩大为“其它企业”。2）明确规定：“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。3）原公司法规定：“公司向其它有限公司、股份有限公司投资的，累计投资额不得超过本公司净资产的50%”。新公司法删除了这个投资上限。4、第16条：公司担保点评：该条是重大的制度创新，是新公司法增加的内容。由此也暂时结束了法律界对原公司法“第60条第三款关于董事经理以本公司资产为其它股东提供担保行为合法性”的争议。该条明确了以下几点：1）公司可以向包括公司股东在内的其它企业投资或提供担保；2）公司向其它企业投资或提供担保时，如果公司章程规定由董事会决议的，则由董事会决议，如果规定由股东会或股东大会决议的，则由股东会或股东大会决议。但不得超过公司章程规定的限额。3）对于公司为股东或实际控制人提供担保的，不论公司章程是否有规定，均必须经过股东会或股东大会决议。并且，股东或受实际控制人支配的股东不得参与表决。表决时只是简单多数通过即可。5、第20条：公司法人人格否定制度该条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。点评：该条款是新增加的，实际上就是法学界一直争论的“公司法人人格否认”或“揭开公司面纱”制度在公司法中的体现。这样规定，可以避免和打击那些滥用公司法人独立地位和股东有限责任，把公司当作个人的“提款机”，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。6、第21条：关联关系损害赔偿责任该条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。点评：该条是新增加的条款，是对公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益方面的规定。虽然是操作性不强的条款，但是毕竟为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员设置了行政管理权的底线或红线，起到了告诫和警示的作用。7、第22条：股东代表诉讼制度该条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”点评：该款也是新增加的条款，明确规定了公司股东的代表诉讼权，是对公司中小股东利益保护的重大举措。二、关于第二章：有限责任公司的设立和组织机构第一节 设 立1、第26条：注册资本点评：这个条款是从原公司法第二十三条修改而来的。主要有以下重大改动：1）将“注册资本”的性质由原公司法规定的“全体股东实缴的出资额”改为“全体股东认缴的出资额”。虽然只有一字之差，但意义大不相同，并且强制规定股东认缴的出资额必须到位。2）规定注册资本可以分两年或五年缴足。3）将注册资本从原公司法规定的最低10万元调整为最低三万元人民币。但是，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。2、第27条：出资方式点评：该条是对原公司法第二十四条的修改。主要有以下几处修改：1）、将原公司法规定的可以用作出资的“工业产权、非专利技术”改为“知识产权”，但增加了“可以用货币估价并可以依法转让”的条件。2）、原公司法规定“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%”。而新公司法改变了此款规定，改变规定为：“全体股东货币出资的最低限额为30%”。3、第33条：出资额登记对抗制度点评：该条款是对原公司法第三十一条的修改，增加了两个新内容：1）增加规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。2）增加规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。第三款关于“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的内容，实际上确立了股东出资转让协议的“签订生效登记对抗”原则。4、第34条：股东知情权点评：该条是对原公司法第三十二条的修改，有以下重大变化：1）股东有权查阅的文件范围增加到“董事会会议决议、监事会会议决议”，并且增加了有权“复制”的权利。2）增加了“股东可以要求查阅公司会计账簿”和“公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”的内容。这样，可以保证公司股东对公司重要文件的知情权和复制权的实现。5、第36条：抽逃出资的时间界定点评：原公司法第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资”，现公司法改为：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。这实际上允许股东在公司登记后成立（即签发公司营业执照）之前抽回出资，这是认定公司股东抽逃出资行为时间界限的新规定。第二节 组织机构1、第38条：股东会职权点评：比照原公司法，新公司法的股东会职权和议事程序有以下改变：1）新公司法修改规定：“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”，这排除了公司股东会对职工代表担任的董事、监事的任命和报酬的决定权。2）该条删除了原公司法规定的股东会有权“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的内容，改为在股东股权转让的章节中规定。3）增加规定：“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。这样，可以使股东会的决议程序简化。2、第41条：股东会的召集点评：该条与原公司法有重大修改和完善：1）原公司法规定“董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其它董事主持”，该条修改为“董事长不能履行职务或不履行职务时”。这样修改更为准确和客观。2）增加规定：“副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”。3）增加规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。”。4）增加规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。3、第54条：监事会和监事的职权：点评：该对原公司法第五十四条的修改，与原公司法相比，新公司法对监事会和不设监事会的监事的职权增加了以下四项：1）有权对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；2）有权在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；3）有权向股东会会议提出提案；4）有权依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；新公司法对监事会的权利进行了扩大性的规定，显然是为了加强对公司董事会的监督，完善对其它股东和职工合法权益的保护。4、第55条：监事的质询、建议和调查权点评：该条是新增加的条款，该条的修改意义重大，新增了以下内容：1）增加了监事的质询权和建议权，规定：“（监事有权）对董事会决议事项提出质询或者建议”，这实质上完善了监事列席董事会会议的规定，使监事的列席变得有实际意义。2）增加了监事的调查权，规定：“监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担”。这样，可以使公司监事的被动监督变成主动监督，是非常有意义的。5、第56条：监事会议的召开和议事程序该条规定：“监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名”。点评：该条是新增加的内容，填补了原公司法对于监事议事制度和程序的空白。第三节 一人有限责任公司的特别规定该节是新增加章节，主要增加规定了以下新的内容：1、第59条：一人有限公司的设立和限制条件：该条规定：“一人有限责任公司的设立和限制条件包括：1）注册资本最低限额为人民币十万元。2）股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。3）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”。2、第60条：公司股东明示原则。该条规定：“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。”3、第64条：公司与股东财产独立分开原则。该条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。” 三、关于第三章：有限责任公司的股权转让 1、第72条：股权转让点评：该条是对原公司法第三十五条的修改，与原公司法相比，本条的修改比较大，具体在以下几处：1）该条规定股东之间可以相互转让的是“股权”，而原公司法规定的是“出资额”。应当说，这种修改更加科学。2）该条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，而原来公司法规定的是：“必须经全体股东过半数同意”。因此，新公司法排除了转让股东参与表决的权利。3）增加了书面征求意见和答复期限的内容，规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。这明确了股东权的转让必须遵守通知程序。 4）增加规定：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”，这解决了两个以上股东优先购买权的问题。5）增加“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的内容，这体现了公司治理的自主原则和股东在公司章程中可以自由协商的原则。2、第73条：股权强制执行该条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”点评：该条是新公司法增加的重要内容，规定法院强制转让股权时如何保护其它股东的优先购买权的问题，实际上是在公司法中创设了一项人民法院强制转让股东的股权的制度。3、第75条：公司股东的退出机制点评：该条是公司法新增加的一种公司股东退出制度。规定：在三种条件下股东有权要求公司收购其股权，即股东退出公司；如果不能与公司达成收购协议时，股东可以向人民法院提起诉讼。这个制度的建立是对公司侵犯股东合法权益时的有力保护措施。4、第76条：股权的继承该条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”点评：这是关于股权继承的内容，规定股东的继承人可以继承股东资格，是新公司法新增加的一项重要制度。但该条还是保留了公司章程意思自治的权利，规定公司章程另有规定的除外。四、关于第四章：股份有限公司的设立和组织机构第一节 设 立1、第79条：发起人数量点评：该条是对原公司法第七十五条的修改，主要有两点变化：1）该条设定发起人的上限为200人，下限为二人，而原来公司法规定的发起人为5人以上。2）删除了原公司法第二款，即“国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集方式设立”的规定。这样，做到与其它公司的一致性要求。2、第81条：最低注册资本点评：该条是对原公司法第78条的修改。有以下几点变化：1）原公司法规定：“注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。新公司法将注册资本分为“发起设立”和“募集设立”两种方式，并规定了不同的内容：“采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额”、“募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。2）增加规定：“注册资本可以在两年或五年内缴足”。3）将注册资本的最低限额由原来的1000万元改为500万元。3、第94条：发起人连带责任点评：该条是新公司法增加的内容，主要有两点新内容：1、新增规定：股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。2、新增规定股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。4、第98条：股东查阅、建议和质询权该条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”点评：该条是新公司法增加的内容，规定了股东对重要公司资料的查阅权，以及对公司经营的建议和质询权。但是，与有限责任公司的规定相比，减少了股东的复制公司材料的权利。第二节 股东大会1、第103条：股东大会通知和临时提案点评：该条增加了临时股东会提案权的规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议”。2、第104条：股东大会表决权该条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权”。点评：该条是对原公司法第106条款的修改，增加了“公司持有的本公司股份没有表决权”的规定。这实际上是一种表决回避制度，应当是为了保证表决事项通过的公正和纯洁性。3、第105条：重大事项表决该条规定“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”。点评：该条是新公司法增加的条款，目的是为了督促董事会在发生必须表决的重大事项时及时召集股东会，这实际上是一个警示性条款。4、第106条：累积投票制该条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用”。点评：这是新公司法增加的关于股东大会表决方式的规定，目的是为了限制大股东对董事、监事选举过程的绝对控制力。累积投票制最早起源于1870年美国伊利诺伊州宪法,我国最早引入累积投票制度是在2002年中国证监会上市公司治理准则第31条。简单地说，累积投票制是指股东的表决权票数等于股东所持有的股票数乘以所选举的董事或监事人数。例如：某上市公司股东大会准备选举9名董事，某股东持有该公司股票1股，则该股东在参加股东大会时的表决权票数是9票而不再是1票。另外，在使用表决权时，股东可以将他持有的投票权票数集中投给一名候选人，也可以将其分散投给多人，所以叫“集中使用”。象刚才的例子，该股东可以给9名董事候选人每人投上1票，则9名董事候选人每人得1票；该股东也可以将9票全部投给1个候选人，则该董事候选人得9票。第三节 董事会、经理1、第111条：董事会会议点评：该条是对原公司法第116条的修改。主要有以下增加：1）增加了在董事会会议召开前应当“通知全体监事”的规定，原公司法只规定通知“全体董事”。2）增加了“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议”的内容。这种增加修正了原公司法中没有临时董事会召集程序的情况。2、第116条：公司借款的禁止性规定该条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。点评：该条是公司法的新增规定，明确了公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。但是，既然借款不行，那么对于借出物品等其它财产是否可行呢？这没有明确规定，所以，该条又存在这个问题。3、第117条：董事、监事、高级管理人员报酬的披露该条规定：“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。”点评：该条也是新公司法增加的内容，通过此项规定可以增大董事、监事、高级管理人员薪金报酬的透明度，有利于监督。第五节 上市公司组织机构的特别规定该节是新增加章节，共有5条，主要增加规定了以下新的内容：1、第122条：上市公司重大经济行为的决议该条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”点评：这个条款的规定是非常有必要的，这样可以相当程度地保证公司资产运作的透明度和公正性。2、第123条：独立董事该条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”点评：这次虽然明确地把独立董事的设立写进公司法,但没有强调它是强制性规范还是“任意性规范”，而是说：“具体办法由国务院规定”。另外，独立董事的设立只在上市公司中有规定，但原来的建议是在三类公司中设立，包括：上市公司、国有独资公司、投资基金类公司。3、第125条：关联关系事项的表决该条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”点评：这个规定比较公平，实际上是公司法在表决中引进利害关系回避制度。五、关于第五章：股份有限公司的股份发行和转让第二节 股份转让1、第142条：股份转让的限制点评：该条是对原公司法第147条的修改。具体有以下几方面修改：1）将发起人持有的本公司股份由原公司法规定的“在公司成立之日起三年内不得转让”，改为“一年内不得转让”。2）增加规定：“公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”。3）将公司董事、经理、监事持有本公司股份的转让限制规定修改为：“在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”；并规定：“所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让”、“离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”。4）增加规定：“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。2、第143条：本公司股份收购点评：该条是对原公司法第149条的修改。主要有以下改变：1）、新公司法规定公司可以收购本公司股份的情形有四种：1、减少公司资本、2、与持有本公司股份的其他公司合并、3、将股份奖励给本公司职工；4、股东因股东大会作出的合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。而原公司法只规定了前两种。2）、增加规定：“公司因减少注册资本、与持有本公司股份的其它公司合并、将股份奖励给本公司职工等三种原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议”。3）、增加规定：“公司因将股份奖励给职工的原因收购本公司股份的，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工”。六、关于第六章：公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务本章是新公司法新增加的内容，新的内容主要有：1、第152条：董事、监事、高级管理人员接受质询和提供材料义务该条规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”点评：这是公司法新增加的内容，明确规定了董事、监事、高级管理人员接受股东大会或股东会监督的义务。2、第152条：股东对董事、监事、高级管理人员违法行为的诉讼权点评：该条是新公司法新增加的内容，明确了股东对董事、监事、高级管理人员违法行为的诉讼主体和程序，并明确股东可以依法行使司法救济措施。七、关于第八章：公司财务、会计1、第167条：公司利润分配的限制第五款规定：“公司持有的本公司股份不得分配利润。”点评：该款是对原公司法第177条的修改，是新增加的条款，明确规定公司持有的本公司股份不得分配利润。2、第170条：会计师事务所聘用和解聘该条规定：“公司聘用、解聘承办