商法学课件—商主体.doc

第三章 商主体国家机关能成为商主体吗?前段时间的新闻大家一定还有印象，就是无极剧组拍摄时破坏云南生态环境的事。当时新华社刊登了建设部副部长仇保兴批评无极剧组破坏云南生态环境的新闻，陈红声称无极剧组破坏当地生态后就走人是无稽之谈，在剧组撤离香格里拉之前，曾给当地政府留下大量物资，包括木材、各类拍摄器械和部分建筑材料，委托对方将这些物资变卖，用变卖后的款项清理拍摄现场，并将自然景观恢复原貌。为了以示郑重，剧组特意给香格里拉政府发了公函。而香格里拉当地宣传部副部长也承认“是有这么一回事。”这里就有法律问题了，无极剧组拍摄电影是一种商行为，而香格里拉政府是机关法人，我们知道，机关法人主要从事行政行为，当然也有一定限度的商事行为，如买点办公用品、招待个客人等，但这些权利都是极其有限的。政府有权力与剧组签合同？这是公权力还是私权利？如果是公权力，我们知道“法无明文规定不得为”；如果是私权利，我们知道商事主体都有个营业执照标明营业范围，政府的营业范围包括这一项吗？香格里拉当地政府的确大度得很，答应了由政府自行清理，但这是违法的。公务员具有商事能力吗?还有的公务员与别人合伙做生意。中华人民共和国公务员法明确规定，公务员不能经商、办企业，参与其他营利性经营活动，否则属于无效合同。那公务员能炒股吗? 也就是说，不是所有的自然人都能成为商主体，各国法律基本都对这类主体的商事能力予以限制。有的国家规定范围较广,包括一切领取工薪的行政人员,甚至包括公立学校的校长及其他兼有行政职务的教师都不行。法国甚至连公务员的配偶从事营利性活动也要申报。讲到这里顺便说一下，未成年人有没有商事能力？法国就不允许，日本未成年人从事经营活动应进行登记。我国目前虽无关于未成年人商事能力的明确规定,但有关企业立法涉及到自然人设立企业的能力.如合伙企业法规定:设立合伙企业,应当具备下列条件:(一)有二个以上合伙人.合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;因此,未成年人也不得成为合伙人. 新合伙企业法第50条：合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。即未成年人可以成为合伙企业的合伙人，但不能经营管理企业，承担有限责任。今天我们就要一起来学习一下什么是商主体。一、商主体概述（一）概念。商主体：是指具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，独立享有权利并承担义务的组织和个人。在传统商法上,商主体也叫商人。（二）判断分析。学界有诸多反对在法律上确立“商主体”的观点，其论据主要有二：一是商人的普遍化或者说泛商化导致“商主体”失去了单独存在的基础，商主体从而融入了民事主体之中；二是“商主体”的独立存在势必导致特殊阶层的身份立法，是商品经济应当摒弃的原始的不平等的观念。1.从商的本质来看，第一个认为商主体与民事主体相融合的推论不合理。所谓人的普遍商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与市场交换，但是，这并不意味着人人都是商人。因为，商的本质并不是商品交换，而是资本的营利活动，光是为了生活消费而购物，那只是消费者而不算商人；即使交易行为不是为了消费而是营利性活动，如果不具有反复性和持续不间断性，而仅仅是一次或者是为数不多的几次，那也不是商事主体。如果舍弃商主体的概念就必然意味着要采用民事主体的概念，那么以民事主体即民法上的自然人和法人的概念来确立商事主体又可不可以呢？不可以。从事商事活动的主体实质上是企业，核心在于营业能力，只要具备营业能力就是商事主体。企业包括公司、合伙企业、个人独资企业等等。而民事主体表现为自然人和法人，“企业”在民法通则里要么归属于自然人，要么归属于法人，本身并不是独立的民事主体的范畴。你说合伙企业到底是自然人还是法人呢？所以在商法上以“商主体”概念替代民法上的“自然人、法人”概念，可以避免民事主体二元结构给商事主体所带来的局限。.商主体与一般民事主体是有区别的：（1）市场准入方面的要求不同。一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足生活的需要；而商事主体是为了实现资本增值，因此法律针对商事主体的不同形式，法律设定了不同的准入条件，比如有限责任公司和股份有限公司，都有最低资本额、章程等实质性设立条件，还有一系列程序性设立要件，如商事主体设立的商事登记制度、法定资本制度、公开公示制度等。（2）行为规范不同。商事规则侧重强制性规范，民事规则侧重任意性规范。国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制，实行商事主体组织与活动法定化、强制化，交易的定型化，实行短期时效原则、外观主义原则、严格责任原则等，以保障交易安全；而对于一般民事主体的行为，国家更多的是尊重主体的行为自由。（3）法律适用的选择不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿，如借款合同（“还欠款5万元”的案例）；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为。（4）赔偿额的确定不同，商事主体在交易中受到的损失除了包括违约责任还要包括交易机会丧失的损失；民事赔偿通常只考虑直接损失。2.关于“商主体”概念导致不平等的身份立法的观点也是错误的。确实，我们确立“商主体”概念，意在在商事立法中针对这种主体进行特定性的立法。我们也不否认现代商法仍然表现为现代商人的身份法。但是这种身份法并不是古代的身份法，而是建立在两个基本假设之上，第一是平等性，第二是互换性。也就是说，各种商主体之间无论出资人是谁，无论采取何种形式，它们进入市场之后都是平等的主体，都取得同样的权利与义务。（三）构成要件1.以从事营利性活动为其常业的组织体即持续公开地从事同一性质的营利性行为。此一特点使商事主体与偶尔从事商事行为者相区别.商事主体从事商事活动,但从事商事活动不一定都是商事主体, 偶尔从事商事行为的人就不是，只有以商事活动为业者才是商事主体。要注意的是营利性的理解。营利性是特指使资本的价值增值的特性，而非我们日常生活中理解的广义的获得利润的性质。比如说小商贩、沿街叫卖者，卖烤红薯的到底是民事主体还是商事主体？按照传统的“商人”的概念，他们毫无疑问地应当是商人，但是将他们界定为商人似乎又与区分商事主体和一般民事主体的意义不符。因为这些只是简单的自然人从事经营活动，这些人从事经营活动，大多数是试图通过自己的独立行为维持个人或家庭生活，在很大程度上具有就业的意义，（工作找不好不如回家卖烤红薯，北大本科毕业生就不了业卖起了糖葫芦），实质是起到一种社会保障的功能，而不是资本的营利性功能。将他们认定为商主体，会导致以商事主体的严格规定对他们加以要求，不利于对他们的保护。当然，他们从事的经营活动所获取的利润完全有可能超过满足生活需要的范围，进而积累了一定的资本，批量生产烤红薯，开始从事资本增值的营利性活动。然而这时，他们就不再是小商贩了，而会寻求国家的许可，成立烤红薯公司或者烤红薯个人独资企业等，通过商主体的准入制度转变为真正的商事主体：企业。那么，我们说一定要成立企业这个经营组织体才能成为商主体，是否就意味着单个的自然人无法设立商事主体，而必须与其他人共同设立一个组织体呢？答案是否定的。组织体的概念与它的设立人数没有必然联系，并不要求它的设立人或出资人必须为两人或两人以上。例如我国的个人独资企业以及一人公司都是合格的商事主体，与小商小贩存在本质区别。因此，简单个人之间的契约型合伙、小商贩等，都不属于现代商事法确立的商事主体范畴。2.商事主体的资格经商业登记而取得从本质上讲，商主体是一种法律拟制主体，其权利能力和行为能力都是由法律赋予的，首先，在程序上必须经过商业登记程序才能取得商主体资格，从事金融、证券等特殊行业经营的商事主体的成立还必须获得特许审批；其次，商主体的能力范围也是有限的，只能在登记的范围内从事营业活动。按照我国现行工商登记法规，任何个人或组织要从事营利性经营活动,都必须经登记取得营业执照,否则即为无照经营或非法经营。 3.商事主体依法具有商事能力商事主体的商事能力包括商事权利能力和商事行为能力.而商事能力表现为商号,商事主体以自己的名义从事商事行为就是以其商号从事商事行为.例如，“北京同仁堂药店”就是商号，商业名称；“同仁堂”是字号，是商号的一部分。商号只能用文字表示，商标还可以用图案组合表示，如百事可乐的蓝白双色图案。商事主体的商事能力不同于一般民事能力。首先，商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力,具有商事能力应以具有民事能力为前提,但具有民事能力不一定具有商事能力。其次，商事能力的范围具有特定性和限定性，不同的商事主体具有不同的商事能力；而民事能力中,自然人都具有相同的权利能力,行为能力的差别只因其智力发育和精神状态而有所区别.二、商主体的分类v （一）商个人、商法人与商合伙v 标准：商主体的组织机构特征（组织形态）v 商个人：又称商自然人、个体商人，指依法定程序取得商事主体资格的自然人。v 我国商个人的种类：1。个体工商户。2。农村承包经营户。农村承包经营合同。3。个人独资企业。（2与3的区别：雇佣人数8人;3与一人公司的区别）v 商法人：是指具有法人资格的商人。种类：1。公司；2。全民所有制企业（国有企业）；3。集体企业；4。外商投资企业。（4包括中外合资、中外合作和外商独资经营企业。组织形式：中外合作申请法人资格可不申请法人资格，取得法人资格的为有限责任公司，未取得的为合伙企业；中外合资为有限责任公司；外商独资经营企业为有限责任公司）v 商合伙：是指不具有法人资格的二人以上的营利性的合伙组织。如：合伙企业。v （二）法定商人与注册商人和任意商人v 德国商法典的一种分类v 标准：以商事主体是否必须办理注册登记手续v 法定商人，也称必然商人或免登记商人，指从事法定的特定商行为（也称绝对商行为）的商人。1900年德国商法典规定了9种商事行为，包括货物和有价证券购买和销售、承揽产品的制造或加工等。只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格。v 注册商人，也称应登记商人，指依法经登记而取得商人资格，并在核准的营业范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。v 任意商人：也称自由登记商人，指可以依法自主决定是否注册登记的商人。其经营者可以选择在商业登记簿注册而获得商人资格，不注册而从事这些业务的经营，则不适用商法。v （三）大商人与小商人v 标准：依照商事主体的经营规模。（但各国界定标准不尽相同）v 大商人：指具有一定经营规模，有固定的场所和相应的机构，依法设立的商人。v 小商人：指资本规模很小，通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人。v （四）固定商人和拟制商人v 此为日本法上的分类。依照商事主体的认定原因为标准。v 固定商人：以营利为目的，有计划、反复连续地从事商法列举的商行为的组织或个人。其经营中全部法律行为适用商法。v 拟制商人：虽不以商事行为为经常职业，但商事法律仍其视为商人。日本商法典：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”三、商合伙商合伙即合伙企业，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资,共享收益,共担风险, 普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。2006年修改的合伙企业法承认了有限合伙，将合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。我们先撇开有限合伙，讨论普通合伙。（一）普通合伙企业。就合伙而言，合伙本有两种：一种是不形成组织体的合伙，又叫契约性合伙。它们没有字号，不以组织体的名义开展活动，民事合伙即是此类；另一种是形成组织体的合伙，又叫合伙企业。商合伙即属于此类。民事合伙是从契约的层面来讲的，商合伙是从企业的层面来说的。我们说，甲、乙、丙三个人各出资一百万签订合伙合同，组建了一个家家乐餐厅，前往工商行政部门办理了注册登记。我们通常讲到合伙是什么？是指的那个家家乐餐厅，指的那个组织体。但这个组织体是建立在甲、乙、丙三个人事前的合伙协议的基础上。在这个例子中，合伙协议与合伙组织体并存，合伙组织体是中心，合伙协议是合伙组织体的法律基础。但是还有一种情况根本就没有组织体，只有一个合伙契约。这种情况就是所谓的临时性合伙。比如甲乙二人约定各出资三万买了长安面包车跑出租，赚了钱一起分，出了事一起算。甲乙二人肯定不形成一个组织体，也不会到工商行政部门去办理登记，车子买来了有人找他们拉货拉就是了，办理登记干吗呀？它没有一个营业场所，不像家家乐餐厅还有一个店面摆在那里，他们不去登记，但甲乙二人的法律关系实质就是合伙。因为赚了钱不能一个人吞，要按协议约定大家平分；如果有一天甲开车，把第三人给撞了，也不能让甲一个人承担赔偿责任，而是甲乙风险与共，承担连带责任。这是契约性合伙，不是我们商合伙的范畴。我们说，商事合伙与非商事合伙最重要的区别是组织性的差异。在商合伙中，联合体成员形成了共同人格，虽然合伙只是根据协议建立的，但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的组织体，合伙人以合伙的名义联合行事，因而他们要对合伙的债务负连带责任。在理解普通合伙企业时，我们要注意以下几个问题：1.合伙企业法第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。根据民法通则的规定，自然人和法人都是可以组成合伙企业的：民法通则在自然人这一章当中规定了个人合伙，而在联营当中又规定了合伙性联营。所谓合伙性联营，就是企业单位、事业单位之间，或者企事业单位之间按照合伙这种模式联合经营。但公司法有规定，禁止有限责任的公司成为无限公司的股东。我们本来没有无限公司的，我们公司法上的公司就是有限责任公司和股份有限公司，而无论有限责任公司还是股份有限公司都是最典型的法人。那么禁止这两种公司成为无限公司的股东是什么意思呢？法律不承认无限公司并不意味着在现实社会不会出现无限公司。比如甲乙二人明明组建了一个合伙企业，但他们运用不正当手段买通工商行政管理部门，将这实质上为合伙的企业登记为公司，这就成了无限公司。如此一来，民法通则允许法人成为合伙人，而公司法又禁止法人成为合伙人。至少从表面上看，这两个法律是冲突的，但实则不然。我们要看公司法禁止的理由是什么？公司法为什么害怕法人彼此之间的合伙？有人说，法人承担的是有限责任，而在合伙中如果法人对外负债，各合伙人要承担无限责任，法人的有限责任与合伙关系中各合伙人的无限责任相冲突了。这种说法是不对的。为什么？因为我们反复的强调，法人要以自身拥有的财产独立的对外承担责任，而且这是极其典型的无限责任。所以以上担心纯属多余，因为法人本来就是承担无限责任的。那公司法这样规定的用意是什么呢？它是害怕法人承担无限责任之后彼此之间的连带责任。例如，甲乙丙三个公司组建合伙企业，内部约定了偿债比例，比如一比一比一，但由于在普通合伙企业中，各合伙人承担无限连带责任，债权人有权要求甲乙丙中的任何一个人来偿还全部债务。甲公司承担三分之一的合伙债务本来不会有任何问题，然而它的烂兄烂弟乙和丙偿债能力有问题，于是乙丙不能承担的部分也由甲来连带承担了。乙不能承担责任，作为一个法人就只有破产，但乙自己破产不要紧它该破，最要紧的是它拖累了甲，使得不该破产的甲由于要超出份额还债，而连带破产。死掉你一两个不要紧，但是死掉一大片确实很吓人的。所以公司法禁止法人成为合伙人就是害怕出现连带破产。那么民法通则又是不是不害怕法人因为要承担连带责任而连带破产的局面呢？其实也害怕。虽然民法通则52条允许法人成为合伙人，但同时又规定，在法人实施合伙的时候，各参与合伙的法人原则上不承担连带责任。实质上与公司法的精神是一致的。公司法害怕公司连带破产采取的办法是根本不允许公司去合伙；民法通则害怕公司连带破产采取的办法是规定，即便法人去合伙，但彼此之间原则上不负连带责任。两者的精神一致，哪一个处理更好一点呢？公司法更好。因为连带责任是合伙的本质特征，是合伙的灵魂所在。你一方面允许法人作为合伙人，一方面又说作为合伙人的法人彼此之间原则上不连带，这个合伙至少是名不副实的，因为它缺少了最本质的属性。当然我们的合伙企业法也采取了公司法的态度，直接规定法人不得成为普通合伙人。不仅如此，还将禁止的范围由法人扩大到了国有企业、公益性的事业单位和社会团体。2. 共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。共同出资,没什么好说的。共同经营大家看是不是必要的？在普通合伙里是必要的。共担风险尤为重要，下面举点例子。甲乙丙三个人签订了一份名为合伙的协议，约定甲用自己的一套房屋出资，无论经营的情况如何，他胃口不大，每年只需要分取利润两万。请问甲在本案中居于何种地位？他是合伙人吗？它不是合伙人，因为它不共担风险。表面上它的胃口很小，实际上他与其他人的约定是一个保底条款。你这个合伙赚了他要分这么多钱，亏了他也要分这么多钱。所以本案甲与其他出资人的关系是名为合伙，实为租赁。在比如，乙与有关人士约定搞一个合伙，乙以自己的劳务和技术出资，他胃口也不大，无论你这个合伙怎么赚钱，他每年只收取固定的收入三万元，此刻是名为合伙实为雇佣。所以要注意区分，区分的标准就是看是否共担风险。3.合伙事务的执行：原则上合伙人有相互代理权。这是什么意思呢？就是每一个合伙人在通常情况下都能当然的代理其他合伙人，以合伙的名义展开活动，也就是说任何一个合伙人以合伙企业的名义对外缔结的合同都当然的归属于其他合伙人负担。此为相互代理规则。但有可能合伙契约中有约定某一个或几个合伙人为合伙业务的执行人，那么没有被确定为合伙业务执行人的合伙人，原则上就不能够以合伙企业的名义代表企业对外进行民事活动，只能监督合伙契约确定的业务执行人的行为。又如果，契约中对业务执行人有权限和行为方式约定，而业务执行人在对外缔结合同的时候又超越了契约约定的权限和行为方式，其越权行为的法律后果是否归属于其他合伙人呢？回答是。只要相对人不知道，此种行为的后果仍然要归属于全体合伙人。因为合伙契约中对业务执行人行为权限和行为方式的限定，只能在合伙人之间发生效力，不能够对抗善意第三人。这是你几个合伙人签订合伙协议的内部约定，外界不知道你这个内部约定，只不过当合伙企业承担责任之后，可以回头找这些超越内部约定的代表人、负责人算账。这与法人中的法定代表人超越内部权限对外行为的法律后果差不多，都是视为法人的行为，法人承担责任后再回头找责任人，这里也是一样。业务执行人无视合伙契约对他的权限限制而为所欲为，虽然合伙企业要为他的行为负担责任，但回头之后可以向他进行内部追偿。4. 损益分配。合伙赚钱了怎么办，亏本了怎么办。有约定的按照约定，没有约定的，最高人民法院的司法解释、修改前的合伙企业法，以及修改后的合伙企业法规定都不一样。最高法院：没有约定，按实际出资比例来确定；老的合伙企业法：没有约定，平均分配；新的合伙企业法第三十三条：没有约定，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。5. 合伙企业与第三人关系。这是最重要的一个问题。合伙企业对外承担责任的核心是无限连带责任。无限责任就是责任人要以现在所有的全部财产以及未来可能取得的全部财产对债务负责，直到人格完全消灭。我国规定的责任都是无限责任，法律认可的有限责任有且只有两个情况：一个是法人的出资者以对法人的出资为限对法人的债务负责；另一个是在继承法中，继承人对被继承人的债务只在其继承的遗产的范围内负责。除此之外都是无限责任。（1）那么为什么要合伙人承担无限责任，而在法人里却让出资者承担有限责任呢？因为首先，法人有健全的财务会计制度，而在合伙企业里财务会计制度通常不健全。因此，各出资人投入法人的财产要随随便便的弄回去是相当困难的；而在合伙企业里尽管合伙企业法禁止清算钱合伙人取回财产，但如果他要取回也易如反掌。正是因为这个原因，当合伙企业的合伙人对外负债时承担责任的强度，就要高于法人的出资者在法人负债时承担责任的强度，也就是说越容易抽回出资的人就要承担越大的责任。其次，法人对于出资的数额、出资的方式法律设定了很多的限制，比如最低注册资本额的限制，对于与法人交易的相对人就获得了最低资金程度的保障。这法人它比较有钱嘛；而在合伙企业中，各合伙人搞一个合伙企业最低要多少钱，法律没有限制，就有可能各合伙人投资很少，而合伙企业对外负债又很大，却说合伙人仅仅以出资为限承担责任，对外部的债权人来说太不公平了。另外，合伙人以什么东西出资法律也没有限制，劳务出资也可以，技术出资也行；而法人，劳务技术作为出资的方式不能得到法律的认可，并且还规定了无形资产的出资数额不能超过注册资本总额的多少多少，我国是百分之七十。你说如何对劳务等进行估价，说它值多少钱？他又不想房子这些至少有那么多东西堆在那里。正是因为合伙对出资的方式没又进行限制，使得合伙企业的财产是很成问题的，最后对债权人债权的担保是微不足道的。如果不进一步追究各合伙人的无限责任的话，债权人就太惨了。最后，法律对合伙企业的赢余分配也几乎没有限制。一个合伙企业赚了钱，赚来的钱怎么分？多少可以拿来分？法律基本上不管，可以全部拿来分不用于再投资，第二年有没有钱开张第二年再说；法人能把赚来的钱都拿来分吗？不行，法人特别强调可持续发展，赚了钱之后要根据公司法的规定提取一定比例的资本公积金、资本公益金。所以合伙企业你在分钱的时候没有什么限制，在承担责任的时候也就没有什么限制了。（2）具体来说，债务的清偿顺序是怎样的呢？比如甲乙丙三人合伙搞了一个家家乐餐厅，这家家乐餐厅对债权人丁已经负债十万，而合伙人甲对债权人戊也负债十万。此刻合伙企业对外负债，合伙人个人也对外负债，就产生了一个问题：两个债权人的债权实现的顺序怎么样？关键要看这两部分债权人主张债权的时候是对哪部分财产提出清偿请求。如果这两个债权人要求以合伙人投入合伙企业的财产，以及合伙经营期间积累起来的财产清偿债务，大家看哪一个债权人优先？当然是合伙企业的债权人丁优先；但如果两个债权人都要某甲来还债，那哪一个债权人优先呢？就戊优先了。看用于清偿的财产是什么，合伙组织的相对独立的财产，包括合伙人投入合伙企业的财产，以及合伙经营期间积累起来的财产先用来清偿合伙企业的债务，如果有剩余再用来清偿合伙人个人的债务；而清偿合伙人个人的债务的时候，显然只能用该合伙人在合伙企业里属于他个人的那部分财产来清偿嘛。相反，合伙人个人兜里装着的与合伙企业没有关系的财产，实现用来清偿他个人的债务，有剩余的再对合伙企业的债务负担无限责任。这叫双重优先原则。讲到这里，我顺便提一下，甲乙丙不是搞了一个家家乐餐厅吗，这餐厅赚了三万块钱，甲乙丙当初投入的资产加起来总共有五万，现在欠丁五万，丁以餐厅为被告要求它承担五万，这五万是不是几个合伙人在承担无限责任？这个不叫，那又叫不叫合伙人之间在负担连带责任？也不叫。合伙组织相对独立的那点财产被债权人全部拿走之后，债权人继续要求合伙人掏腰包，才叫各合伙人的无限责任；而有一些合伙人掏不起，掏的起的人帮助掏不起的人掏，这才叫做连带责任。假设一个合伙企业的财产足以清偿债务，其实无限责任、连带责任的问题根本不会发生，发生是由于合伙企业相对独立的财产不行了。上节课我们讲到了合伙人的连带责任。连带连带，就是一根带子把众多的合伙人都捆绑在一起的意思。合伙分为民事合伙与商事合伙。有的同学下课后对民事合伙还存有疑问，这里再花两分钟时间顺带提一下民事合伙、契约型合伙。有一个案例：甲乙二人协议约定各出资5000元购买一头母牛，甲一直未出资，乙多次催收未果，于是自己掏了一万块钱去买了这头牛喂养。母牛身体很好挤了很多奶卖了一些钱，但乙没有分给甲；一天母牛受了惊，撞伤了丙损失5万，丙要求乙承担责任，但发现即使把牛卖掉把乙家里的钱都来清偿都还不了。当丙得知乙曾经与甲有一份合伙协议，约定各出资5000元买母牛的时候，丙欣喜若狂，找到甲要求承担连带责任。问丙的主张能否成立？不能。说能的人可能是这么考虑的：甲是合伙人，而且甲还是一个不耿直的合伙人，本来该你出资你不出资，你还要去签定合伙合同，你怎么能够以你没有出资为由拒绝承担连带债务？你不出资是不对的，不能够成为向外部的债权人免责的理由啊。你怎么能以你不对的事实作为你承担责任的抗辩？谁叫你不出资了，你不出资是违约呀，是你的不对，你比乙更应该承担责任。然而这样的看法是不对的。因为甲从来没有出资、从来没有经营、从来没有参与盈利分配，最后乙经营负债都要求甲来承担责任，有点问题。为什么？因为这事实上是乙一个人的行为，他一个人出资、一个人经营、一个人独享利益，出了事也应当由他一个人负责。根据风险与利益同在的原则，甲不仅没出资特别是还没参与盈余分配，要求它承担连带责任缺乏事实基础。更何况甲乙内部的协议如何约定也不关外部债权人的事。本案唯一的解决方案是由乙承担全部的损害赔偿责任，乙再找甲承担违约责任。你说好了要跟我搞合伙说好了要出5000，但你半天不出钱，你违反了当初的诺言，是这个违约责任的问题；这与第三人债权人的诉赔请求丝毫不发生关系。还是这个案字，再比如甲乙不是民事合伙了，而是合伙开了一家家家乐餐厅，也签了合伙协议，还去工商行政部门办理了商业登记，登记了甲乙两个人的名字，但甲仍然不出资、不经营、也没参与盈利分配，后乙经营失败欠了很多债还不起，这时候甲是不是应该承担连带责任呢？对于这个问题，学术上争议就很大了，两方都有理由。这毕竟是一个组织体的形式对外营业，根据相互代理原则，每一个人都可以当然的代理其他合伙人以合伙企业的名义对外做生意，法律后果由全体合伙人共同承担；第三人也是根据登记薄上记载的事项与组织体做生意，甲的名字赫然昭示于外，只要是登记在组织体名下的所有人都应该承担连带责任。但是甲仍然没出资、没参与盈利分配，你叫一个没有享受利益的人去承担不属于自己的风险，实在是不公平。所以这在法律上成为了一个僵局，如果以后有时间我们可以开展一场课堂讨论。 适不适用连带责任，大家以后一定要谨慎。因为连带责任的本质是一种加重责任，是让本来不该承担责任的去承担责任，或让本来该承担责任但不该承担那么大责任的去承担那么大的责任，因为他还要去帮助与他同类的那些人去承担责任。第一种情况，比如因建设单位(甲方)拖欠建筑业企业工程款，致使建筑业企业(乙方)不能按时发放工资时，将追究建设单位的责任。建筑业企业拖欠劳务分包企业分包工程款，致使劳务分包企业不能按时发放农民工资的，将追究建筑业企业的责任。这是一种政策性的连带责任。乙方拖欠民工工资应当由乙方来清偿，根据合同相对性原则，乙方才是劳务合同的一方当事人，但民工是弱势群体，让本来不该承担责任的甲方建设单位也来连带清偿，这是出于政策上的考虑。但无论是以上哪一种情况，从本质上它都是对债务人的一种加重责任。因此适用连带责任要慎重，不能够随随便便的追究连带责任，能不能追究就要看法律有没有规定，看当事人有没有特别的约定。如果法律没有规定，当事人也没有约定，你却去套用连带责任，那你就是无原则的去加重人家的责任。在合伙的情况，百分之九十九都不是本来不该承担责任却要承担，而是本来不该承担那么大责任却要承担那么大的责任。下面我们再来看一下，合伙里还有哪些连带责任：（3）超额承担责任的内部追偿问题。当任何一个合伙人负担超越应当分担的分额，那个多承担责任的合伙人再回头向其他合伙人追偿的时候，有没有权利要求其他合伙人承担连带责任？没有。因为在合伙人内部不能产生连带，连带是针对外部的债权人而言的。所谓追偿也只是向其他合伙人按份追偿。再假设，有一个被追索的合伙人实在没有钱了，这个合伙人实在不能承担的那一部分怎么办？由其他的合伙人进行分摊，包括现在正在进行追偿的那一个多承担责任的合伙人在内，大家一起来分摊这个份额。比如甲乙丙丁四个人合伙，对外负债120万，约定各承担30万。其中债权人看甲比较富有，让甲将120万全部承担了，甲承担完120万以后回头向乙丙丁三人追偿。按正常情况甲可以从乙丙丁那里各追回30万，共90万。但是乙身上一分钱都没有，更不要说30万了，那么这30万怎么办？这30万就由甲以及另外的两个人丙和丁来分摊，各摊10万。有同学在计算的时候最容易犯的一个错误是把甲给漏算，让30万只由丙和丁来平摊。再假设，合伙的债权人没找甲全部承担，相反他与甲感情深厚，找到了其他三位合伙人对他们说，我不准备让甲来还这30万了，免除了甲本来应该承担的30万元债务，那么免除部分当然对其他合伙人发生效力，而不发生让其他合伙人替甲承担债务的效果。另外，在司法实践中还经常出现这样的问题：合伙企业的债权人找到了其中的一个合伙人甲，要求甲全部承担债务，这是完全可以的，而且法院也做出了胜诉判决，判决甲承担整个合伙债务。然而遗憾的是，甲又没能力承担全体的合伙债务。债权人不甘心，申请法院强制执行这个生效判决，但是强制执行的结果还是甲确实没那么多钱，债权人眼光不行找了个穷人，于是债权人又以另一个合伙人乙为被告告到法院。法院为难了，不知道究竟该怎么办？这是司法实践中特别困惑法官的一个问题。无论怎么讲你那个判决已经生效了胜诉了，你再去起诉别的合伙人，法院怎么办？法院依据现有的法律基本没法办。第一，债权人拿到胜诉判决之后又起诉，人民法院能不能受理？受理之后是否违反一事不再理的原则？不管怎么讲，你的诉讼请求是一个，诉讼目标也是一个，债权只有一个啊，法院也判决他清偿债务啊。你再起诉不就是一事再理吗？就算你说被告不是同一个人、诉讼对象不是一个，因而不违反一事不再理原则，法院允许你再起诉其他合伙人，就只有把之前的那个判决裁定中止执行，但这也会引发第二个问题：法院要作出两份生效判决，而这两份生效判决都是要求合伙人承担全部责任。接下来又会导致执行的困境。这个债权人拿着这两份生效判决去要求人民法院执行。当法院强制执行完乙的财产满足了原告的全部债权之后，债权人一看，突然甲又有钱了变得富有了，于是债权人又赶忙拿着之前的那个生效判决转过头来再找到甲，请求法院恢复执行已经中止的判决书。暂时中止的意思是等他有钱了再继续执行啊，法官向债权人解释说，你的债权不是刚刚已经全部得到清偿了吗？债权人说，是啊我的债权是已经得到了全部清偿，但你这份不是也生效了吗？那也是要获得执行的呀！这个该怎么办涉及到执行的困惑，任何一个生效判决都是有获得强制执行的效力的。除非通过审判监督程序，说之前的判决是个错判，而裁定撤销原来的判决，但开始的判决是判对了的不能撤销。所以执行也不行，不执行也不行。其实类似的情况不仅仅在合伙当中，不仅仅在因合伙引发的连带责任当中，所有的连带责任都存在着类似的问题。就连不真正连带责任也是一样。还有假的连带吗？比如财产保险中，保险期限内，如果因他人的原因导致了财产的灭失，此刻保险公司是否应当对被保险人支付保险金呢？肯定应该。但问题是这里还有一个责任人，是因为这个人的原因直接导致了保险事故的发生和保险标的物的损失，那受害人可不可以要求这个人承担侵权损害赔偿的责任呢？也可以。那再问，投保人可不可以同时要求保险公司以及引发保险事故的侵权人承担责任呢？回答是不可以。也就是说，投保人只有两个选择，他要么请求保险公司基于保险合同向他支付保险金，要么直接要求第三人承担侵权损害赔偿责任，不能同时要求保险公司与第三人承担责任。就像在交通运输过程中因出现第三人责任，而致这辆车的乘客人身伤害的事例，乘客不能同时向交通运输合同的相对人和侵权的第三人要求承担责任。而连带责任就可以同时要求了，连带责任债权人既可以任意从债务人中挑一个来承担责任，也可以把他们都拉出来承担责任。在不真正连带责任中，一旦投保人选择了向保险公司要保险费，那么侵权损害赔偿请求权就不能够再行使了，不能行使有怎么办呢？侵权损害赔偿请求权就让渡给了保险公司，由保险公司去找第三人追偿。这就是财产保险中的保险代位权。如果受害人不是直接找保险公司，而是直接找第三人承担侵权损害赔偿责任，那么第三人承担完责任之后是不能够找保险公司的，因为他自己就是终局责任人了；保险公司之所以还可以进行追偿，是因为保险公司并不是终局责任人啊。不真正连带责任的具体类型很多，在司法实践中常见的有以下几类：（1）因数个侵权行为的竞合。共同侵权行为除外。如乙不法侵占甲之轿车，丙又将轿车损害，乙和丙对甲负不真正连带责任。（2）数个债务不履行行为的竟合。例如债权人修建房屋，甲负责设计，乙负责材料，丙负责施工，后因甲设计不合格，乙提供材料有瑕疵，丙的施工质量低劣，致使房屋不能使用，甲乙丙三人都各自违反了履行义务，各负全部损害的义务。（3）违约行为与侵权行为的竞合。如甲将物品交乙保管，乙在保管过程中未尽保管义务，保管物被丙盗窃。乙承担的保管合同的违约责任，而丙承担的是侵权责任，乙丙对甲构成不真正连带责任。（4）合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竟合。例如甲将轿车向保险公司投保，乙不慎将轿车损坏。保险公司基于保险合同对甲负赔偿损失的债务，乙因侵权行为也对甲负赔偿损失的债务，二者产生的是不真正连带责任。不真正连带的内容太多了可以讲一学期，这本属民法的内容，所以我们就此打住。那不真正连带债务是怎样导致与我们前述的债务同样的问题？本来投保人既可以找保险公司又可以找侵权人承担责任，但假设投保人就是找的侵权人，不幸的是侵权人是个穷人，投保人虽拿到了胜诉的判决但执行不了；于是债权人赶紧去找保险公司，把他告到法院，法院就面临了我们刚才讲的连带责任同样的问题。所以民法理论与实践存在很大的冲突，或者说实体法与程序法存在着衔接上的问题。现在司法实践一般怎么做的呢？法院往往要求债权人将所有的债务人一起起诉，只要是可能承担债务的所有人都一网打尽。这样其实对法院也好，就避免了刚才那些尴尬；对债权人也没损失，反正债权人选一个来承担责任、让那个人承担完责任以后再找其他人追偿，和选所有人一起来当被告，在最终的结果上来说都是一样的。（法院一般都会找债权人作工作，有的债权人就不理解，他认为找一个是他的权利，其实权利意识太强了也不太好，有的时候还会让自己没有必要吃的吃亏。你就放弃你一点点权利把所有债权人一起告了不就完了吗？但是有的人非要做假人情非只告一个，下来才说原来是因为他与其中一个合伙人关系很好，迈不开面子。我说纯粹是虚情假意，你让其他人先承担责任，承担完责任的那个人还不是会去找债权人当初想优惠的那个人分摊责任，只不过是让那个人稍作喘息而已，结果他又说时间也是很重要的呀。那我说你只有承担风险了，然后把刚才给大家讲的那些可能发生尴尬的情况向他又说了一遍，最后他才番然悔悟，明白法院当初叫他一起起诉的良苦用意。现在很多病人家属也是一样的，权利意识都很强。动手术前家属一定会找到医生探讨问题，农民伯伯也会跟医生探讨，包括经济上的、医学上的、法律上的，甚至还有心理学的，这种求知欲是可嘉的。但是第一，中国没像美国给医生配备助手负责处理手术以外的事物，一个外科医生既要搞临床，又要看书写文章发表，如果在一个教学单位还要负责教学，连住家都不敢选在以单位为圆心三公里为半径的范围之外，因为半夜一个电话要急会诊就得在五分钟之内赶到，以后不行可以转行当消防队员，因此没时间细致深入的讲解；第二，也是最主要的，农民伯伯胆子比较小，一听说还要做手术，而且手术有风险就赶紧跑回家去了。殊不知风险与利益同在嘛，这是商法最基本的原理。医学也是一门科学，是科学就会有不完善的地方就会存在风险，有的人开始求知欲很强，到了最后要作决定的时候又不听劝告了，那只能承担延误病情的后果。）刚才我们说到在不真正连带责任中，承担了责任的终局责任人不得向其他债务人追偿，侵权的第三人赔了钱之后不得要求保险公司来分摊；而连带责任中，任何一个承担了全部债务的债务人可以向其他债务人追偿，因为连带责任百分之九十九的情况是所有的债务人都是终局责任人之一，那百分之一就是我们下面要介绍的新入伙的人的连带责任。（4）入伙、退伙的责任承担。新入伙人对入伙前的债务承担连带责任。尽管他不需要分担责任。前面我们不是讲吗，合伙人连带责任百分之九十九都是个人本来该负担，但是他不该负担那么多，却要求他负担那么多，还有百分之一不是这种情况啊。新入伙的那个合伙人没有必要分担原来那个合伙人在他入伙之前已经产生的债务，但是他却要对他加入的这个合伙组织已经产生的债务负担连带责任。为什么？很多同学想不通。我们说新入伙的那个人为什么要来入伙？还不是觉得这个合伙企业很不错啊，是支潜力股，能帮他赚大钱，所以他才会想加入。但是为什么这个合伙企业有今天的业绩？还不是因为它之前不断的负债，使用了别人的资金进行经营周转。通俗的讲就是“借梯上楼”，再直白一点就是借鸡生蛋，用人家的钱帮自己赚钱。只要负债所产生的收益大于负债的利息，只要负债投入的项目市场前景很好，企业善于负债经营，那么这种商业运作就是成功的。而你想中道加入，搭顺风车，直接享受合伙企业未来的优惠，那么你没有一点付出怎么体现公平呢？所以必须要对入伙前的债务承担连带责任。这是入伙，对于退伙：例如，甲乙丙三个人搞了一个合伙，甲中途要退伙。甲是一个很耿直的人，而且还是一个有江湖义气的人，他知道出来混总是要还的，在走之前一定要将该还的钱还清。于是甲找到合伙企业的债权人，按照他们几个合伙人当初的协议约定，将自己该承担的那部分比例的债务向债权人作了一次性了结，然后坦坦荡荡、潇洒远去，挥一挥衣袖不带走一丝云彩。之后，债权人要求另外几个合伙人还债，但其余的合伙人资金不够偿还不了，债权人无奈又找到甲，对甲说：老兄，回过头来还得找你，第一你道德水准很好，第二你好像很有钱。问题是甲能不能拒绝？甲不能拒绝。因为退伙人对退伙前已经产生的债务要承担连带责任。千万不要以为在退伙前他已经将应当由自己承担的那部分债务清偿完毕就可以了，无论如何那些债务是他参与合伙的时候就产生了，所以他在退伙时不仅仅要对他应当分担的那一部分债务负责，还要对其他合伙人应当分担的部分负责。 （二）有限合伙企业1.有限合伙人有限责任的含义。有限合伙人的有限责任，是指在有限合伙企业中，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（1）承担有限责任的主体。所谓有限责任到底是谁的有限责任？例如甲乙丙三人合伙搞了一个有限合伙企业，约定各出资10万元，甲为有限合伙人，并在合伙企业名称中标明“有限合伙”字样。注意：有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。企业欠丁100万元，丁找上门来要求还钱，但甲乙丙把所有值钱的东西都堆在一起才30万，面对丁这个气势汹汹的债主，甲乙丙亮出了护身符：营业执照，上面的商业名称赫然的写着“有限合伙企业”几个大字，甲指着有限两个字队丁说：看到没？我们这是有限责任的合伙，三十万元你拿去，多的一分钱没有。说法绝对错误，毫无法律常识，他们没有弄懂承担有限责任的主体到底是谁。“有限合伙企业”的“有限”二字，其实是从有限合伙人这个角度来讲的，是有限合伙人甲的有限责任，并不是指合伙企业本身承担有限责任。作为有限合伙企业而言，它依然应承担无限责任，应当以企业的全部财产清偿其债务。合伙企业都可以承担有限责任了，那合伙整个制度的基石就坍塌了，还不如直接叫公司算了。（2）承担有限责任的对象。有限合伙人是向谁承担有限责任？例如甲乙丙三人合伙搞了一个有限合伙企业，约定各出资10万元，甲为有限合伙人，甲因为违反合伙协议的约定，瞒骗交易相对人自己是普通合伙人，而以合伙企业的名义对外签定合同，结果给合伙企业造成了100万元的损失。债务人丁找上门来要求清偿债务，请问甲如何承担责任？要回答这个问题要看清还债的对象是谁。分两步走，首先得把找上门来的这个丁给搞定。由于甲瞒骗丁说自己是普通合伙人，而以合伙企业的名义与丁签定合同，丁是一个不知情的善意第三人，她以为自己就是在跟那个合伙企业做生意，因此这个100万元的债务应当由合伙企业来承担。那么乙丙承担无限连带责任，甲只承担有限责任。对不对？错了，乙丙承担无限责任，甲同样也承担无限责任。这属于有限责任的例外，又被称为有限合伙人的“表见责任”。有限合伙人的表见责任有两个构成要件：客观要件。即在客观方面，存在令第三人误认为有限合伙人是普通合伙人的事由，并因此与合伙企业进行交易。因为大家都知道如果是有限合伙人原则上对内是不得执行合伙事务，对外是不得代表合伙企业的，倘若一个合伙人执行了合伙事务或者对外作为合伙企业的代表，那么第三人就有理由认为该合伙人不是有限合伙人，而是一个普通合伙人。比如甲这个有限合伙人对外代表合伙企业与第三人签订合同；比如甲自己在他的名片上明确注明他就是合伙企业负责人；比如合伙企业登记商号的时候就是以甲的姓名作为商号的，虽然不见得好听但法律是允许的；再比如甲明知被第三人声称是合伙企业的普通合伙人，而不予以否认。这些都足以构成令第三人误认为有限合伙人是普通合伙人的事由。那哪些行为通常不能认为足以令第三人相信其为普通合伙人呢？比如：（1）担任合伙企业的雇员；（2）为合伙企业提供担保；（3）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（4）对企业的经营管理提出建议；(5)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；(6)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；(7)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；(8)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；(9)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。主观要件。在主观方面，第三人应属于善意且无过失的第三人，的得确确实不知晓该合伙人实际上为有限合伙人。一旦具备上述两个构成要件，有限合伙人就失去有限责任的保障，应与普通合伙人一样，对合伙企业债务承担无限连带责任，也即当合伙企业不能清偿到期债务时，有限合伙人应当以自身财产清偿该债务。谁叫他要让第三人误以为他就是一个普通合伙人呢？你如果要装扮成一个普通合伙人，那么你就必须装扮到底，不管是签订合同还是最后承担法律责任，都要像一个普通合伙人一样，承担无限连带责任。这是第一步，对外责任。把丁搞定之后，第二步就是对内责任的追究，在对内关系上，甲乙丙还要进行内部责任的分担，来个秋后大算账，这时有限合伙人承担的就是有限责任了，甲乙丙按照各自的过错比例承担责任，如果有限合伙人超过其出资额承担的清偿责任，有权要求普通合伙人偿还；如果全部都是甲的过错，乙丙一点错都没有，那么乙丙就可以向最终责任人甲进行追偿。如果由此还对合伙企业的声誉造成了影响，或者合伙企业造成了其他损失时，那么甲还得对企业承担赔偿责任。而这个赔偿责任是彻头彻尾的无限责任。所以有限合伙人的责任性质，对外是有限责任，对企业造成的损失是无限赔偿责任；有限责任也有例外，那就是“表见责任”