律师与诉讼考试提纲.doc

律师与诉讼一律师的使命：1、律师受托于忧烦危急之际，效命于是非曲直之间，协助司法机关公正执法，忠实维护法律尊严 2、律师是法治社会的催化剂，公民权利的保护神，是正义之剑，民主之神二、律师的基本条件：（一）律师的形象与气质 当一个人说另一个人“象一名律师”。这里所说的“象”，主要体现在三个方面一是“形”象。“一年四季穿西装的人一定是律师”，“一支意大利的金笔和一块瑞士的金表是律师必不可少的饰物”。二是“神”象。律师的“神”象，主要讲气质。三是“表达”象。发表言论要依据法律，让普通人有一种“不愧是律师”的感觉。（二）扎实系统的理论基础与合理的知识结构（三）严密的逻辑思维 （多角性）（四）审慎的工作态度 坚持事实求实的立场（避免虚假、伪证、单纯为当事人利益而担风险）注意谦虚谨慎，避免过分张扬（低调）保持律师修养，注意客观冷静（不要轻易结仇）；（五）灵活的应变能力律师应变能力的内容 控场能力、对答能力 判断能力、补救能力律师应变能力的体现和要求 基础扎实、果断决策 回答准确、反应迅速、灵活多样（六）精湛的表达水平 文字表达 、口头表达 “铁肩担道义，妙手著文章” “能说会道” “说得清楚” “说得精彩” “说得得体”（七）社会交往能力与律师人品一个杰出的律师必须是一个社会活动家原则 始终坚持诚实信用的做人原则 坚持平等待人的原则 提高社会交往能力的方法 优化个人形象加强人际交流讲究幽默，着意情趣 三、律师办案的误区 事实错误如某律师为被告人作无罪辩护，否认被告人犯了盗窃罪。他从否认构成案件的必要条件“作案时间”入手，认为被告人没有作案时间，并举出一系列所谓证据。但经过法庭调查，律师的证据有很多不实，被告人不但有作案时间，而且有作案动机和现场的作案物证。故导致律师辩护失败。 曲解法律如某律师以当事人具有自首情节为由引用刑法规定说，应当免除刑事处罚。其实，法律规定的十分清楚，即便是“自首”成立，也只是“从轻或减轻处罚”。位置颠倒自相矛盾例如：一律师为被告人作无罪辩护，提出几点辩护意见，有理有据，慷慨陈词，听众和法官无不觉得辩护人的意见入情入理。但律师在结束语中却说：“恳请法庭对被告人从轻处罚。”公诉人立即表示：“同意辩护人的结论意见。”显然，这位律师犯了自相矛盾的错误。 纠缠枝节纠缠只言片语。公诉人指控：“被告人杨某无视国法，竟然在光天化日之下实施盗窃”。辩护人抓住“光天化日”这个词进行反驳：“光天化日之下如何盗窃，如果是光天化日之下，就不是盗窃，应当是抢劫”纠缠无关情节。如刘某强奸案，公诉人指出：“案件事实清楚，证据确实充分，请法庭依法惩处。”辩护人却说“被害人作风不好，平时着装坦胸露乳，勾引被告人，导致被告人。”四、律师诡辩与强辩诡辩与强辩的种类偷换概念扩大或者缩小概念的内涵机械类比转移论题循环论证强词夺理人身攻击 五、律师正确论辩艺术的运用从案件事实上辩事实自己不会说话，需要律师进行雄辩。要通过案件的证据情况弄清案件的真相，在此基础上，依法进行辩论。从案件情节上辩是指律师对于确实构成犯罪的人进行罪轻辩护时，常用的一种辩护方式。从案件程序上辩 从案件情理上辩 六、律师制度的起源（一）西方律师制度的萌芽与发展公元前七世纪雅典城邦国家设立了各种类型的法院，出现了具有民事诉讼性质的诉讼，特殊情况下允许保护人或同居之亲属提起诉讼公元前三世纪罗马皇帝昭令承认了诉讼代理Cogritary“靠里托”希腊出现了二种较低级的法律代理人（代诉人、代书人）以成文方式全面系统规定民事诉讼代理制度的法律，1806年法国民法典。（二）中国律师制度的产生和发展古代中国古代有律师现象，但没有形成律师执业。我国古代将帮助人打官司、写状纸的人称为“讼师”或“刀笔先生”；“律师”一词为佛家用语，指熟悉戒律并能向人解说的人。现代意义的律师，使外来用语“lawer”。中华民国1912年9月16日正式公布实施的律师暂行章程，标志着民国初期律师制度的建立1928年律师章程1930年成立全国律师公会1941年律师法中国律师制度的产生和发展（续） 新中国1980年8月26日中华人民共和国律师暂行条例1986年7月第一次全国律师代表大会，成立全国律协1996年5月中华人民共和国律师法 二、律师制度的概念和特点 （一）概念律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员（二）律师特征任职资格的特定性职业的社会服务性服务的双向性非强制性有偿性服务范围的广泛性合法性（三）律师的性质二、律师的性质：（一） 有关律师行政争论的观点：1、国家法律工作者：认为在社会主义国家律师和法官、检察官一样都是国家的法律工作者，80年律师暂行条例采用这一观点。2、社会法律工作者：认为律师是为社会提供法律服务的法律工作者，由律师法律工作的社会性和有偿性决定的。现行律师法采用这一观点。3、自由职业者：律师的职业属性业务性、平等性、有偿性、自律性四、律师的地位和任务较高的社会地位和诉讼地位严格的资格准入制度良好的信誉高收入律师职业时进入权力部门的重要通道律师的任务维护当事人的合法权益维护法律的正确实施在社会主义法制建设中发挥积极作用一、律师权利指法律赋予或当事人授予律师在依法执业时所具有的依法实施的一系列权利。其来源：法律赋予律师固有的、委托人授权、请求救济。（一）律师人身权受保障的权利 1律师始终处于利益斗争或矛盾对抗的前沿，律师遭受非法迫害、阻扰职业的可能性大大增加，对律师的人身保护具有特殊意义。 2律师法第32条规定：“律师在职业活动中的人生权利不受侵犯”（二）律师的工作权利查阅卷宗权要求：只能所承办的案件、可摘抄或复制并存入事务所档案、法检应提供必要的方便、保密。 调查取证权 同被限制人身自由的人员会见和通信：正式接受委托或制定后才能会见；履行法定手续；不得私带家属会见。 出席法庭参与诉讼的权利 律师的工作权利享有诉讼法规定的其他诉讼权利拒绝辩护和代理权得到开庭通知的权利获得诉讼文书副本的权利为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审、纠正不当强制措施的权利 二、律师的义务对当事人的义务保守秘密不在同一案件中为双方当事人的代理人不私自接受委托和收费不得利用职业便利牟取当事人利益 对司法机关的义务不拒绝指定辩护遵守诉讼秩序和程序忠实于司法机关 对同行的义务尊重同行不互相诋毁 律师的执业原则遵守宪法和法律原则 具体适用：在政治上思想上无条件地坚持四项基本原则资格和执业证书的取得必须符合法律规定业务范围符合法律的规定；以事实为依据以法律为准原则事实为依据要求律师工作应服从于事实真相以证据为基础实事求是的工作作风不能迎合当事人而歪曲事实。法律为准要求忠于法律而不能歪曲法律确定诉讼请求时应认真研究法律接受监督原则接收来自于司法行政机关、其他职能国家机关如税务、公安检察等司法机关、法院的监督依法独立执业原则 如何保证律师执业的独立性?有赖于律师权利的进一步完善和落实！恪守职业道德和职业纪律原则 在实践中如何适用践行律师的职业道德和职业纪律一、律师资格律师资格的取得：考试、考核。考试1986年起二年一次，1993年起每年一次，到2000年由13.5万人取得；2001年，全国统一司法考试；考核，司法部审批二、律师执业执业证书的申请条件：具有律师资格证书、实习满一年、品行良好。不授予的情况：申领执业证书的程序及救济执业证书的注册与管理律师执业的种类：专职律师、兼职律师律师职务制：三档五级三、律师执业机构律师事务所种类国资所：合作所：律师自愿组合、财产共有、并承担有限责任的民办事业法人。合伙所：合伙律师自愿组合、承担无限连带责任的非法人组织。合伙人资格：三年以上律师工作经历个人所：律师事务所设立的条件有自己的名称有自己的住所有自己的章程10万元以上的人民币资产有三名以上的专职律师执五、律师管理律师管理体制经历了三个阶段单一的司法行政管理体制（建国初期-1986年第一届全国律师大会召开）司法行政管理为主律师协会管理为辅的管理体制（实质性权力由司法行政机关形式，律协在思想上和职业道德教育上配合管理，1986-1993）司法行政管理机关监督、指导与律师协会行业管理相结合，1993至今）律师管理体制的内容:司法行政管理机关监督、指导 律师协会行业管理两相结合。律师管理的机关和机构:司法行政机关 律师协会我个人认为应从以下几个方面来完善律师事务所的管理体制:1、 明确律师事务所内部的职务分工。内部人员分工不明确是我国律师事务所发展过程中形成的一大弊端，这是所有律师都有目共睹的。2、 律师事务所业务的专业化分工。三、律师事务所的管理要向规模所的方向发展。有规模才有效益。4、 完善律师事务所人力资源的管理体制。5、 完善律师事务所的律师培训及再学习的管理制度。六、加强律师事务所的外部管理体制。一.律师职业道德 概述律师执业道德是指从事律师执业的人所应奉行的道德准则，以及在执业中所应遵循的道德规范。我国律师职业道德的特征：与其他职业道德相比具有更强烈的阶级性、其遵守具有较大的强制性与当事人的合法利益的实现密切相关与一国法律制度密切联系2、 律师职业道德的内容 忠于社会主义事业、忠于人民利益，首要原则；忠于宪法和法律严格依法执业忠于职守、坚持原则，维护法律和社会正义道德高尚、廉洁自律、克己奉公，珍惜职业声誉诚实信用、严密谨慎、尽职尽责为当事人服务保守国家机密、商业秘密和个人隐私敬业、勤业，努力钻研法律知识和职业技能，陶冶品德和修养；遵守律协章程，履行会员义务4、 律师的法律责任概念律师法律责任是指律师在职业活动中，因故意或过失，违反法律法规和律师职业道德执业纪律，依法应当承担的责任。特征主体只能是律师性质特殊（与律师行业管理具有密切的联系）条件特定（执业活动中）种类刑事责任民事责任行政责任条件主体-律师或律师事务所主观-过错职业过程中损害后果一、律师的刑事责任刑事责任：指律师在执业中违反律师法和刑法的规定，违法执业，情节严重，依照刑法应当承担的刑事法律后果。特点主体-律师个人与职业活动联系紧密主观上有罪过同时违反律师法和刑法与某些行政责任联系紧密律师的刑事责任罪名（范围）：泄露国家机密罪-律45刑398；行贿罪律45.2刑389.1390；介绍贿赂罪刑 392、提供虚假证据隐瞒重要事实或威胁利诱他人提供虚假证据隐瞒重要事实-律45.1.3刑3062、 律师的民事责任含义特征主体-律师事务所过错职业责任范围：程序：申请审查协商申诉、起诉执行3、 律师的行政责任含义依据1992年司法部律师惩戒规则等；96年律师法律师惩戒处罚的机构律师惩戒委员会-设置于司法行政机关内部部、省、市三级设置，分别由9、7、5人组成，省、市二级中应有执业5年以上的专职律师；主任、任期；律师的行政责任惩戒处罚的种类2、律师惩戒处罚的机构：律师惩戒委员会-设置于司法行政机关内部；部、省、市三级设置，分别由9、7、5人组成p147，省、市二级中应有执业5年以上的专职律师；主任、任期；3、惩戒处罚的种类：对律师-警告、停止执业3个月以上1年以下、没收违法所得、吊销律师执业证书；对律师事务所-责令改正、没收违法所得、处以违法所得1-5倍的罚款、停业整顿、吊销执业证书。处罚级别：省市级司法厅局-警告、停止执业3个月以上1年以下、没收违法所得；省级、部级（必要时）-吊销律师执业证书；对律师事务所进行处罚。4、律师惩戒的范围：P150-1515、律师惩戒的程序：受理投诉-调查取证-研究处罚-惩戒决定-复议起诉（或起诉）-执行1、 诉讼的要素刑事诉讼：组织者（司法机关）公：侦查、执行逮捕、拘留、预审 检：检察、提起公诉、批准逮捕、直接受理案件的侦查法：审判诉讼参加人：当事人：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人其他参与人：法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员目的：追究被告人的刑事责任民事诉讼：组织者（司法机关） 法院诉讼参加人：当事人：原告、被告、共同诉讼人、第三人其他参与人：诉讼代理人目的：解决民事案件行政诉讼：组织者（司法机关） 诉讼参加人 当事人：原告、被告、共同诉讼人、第三人 其他参与人：诉讼代理人目的：解决行政争议案件2、 诉讼原则两审终审公开审判合议制（独任制）回避制第2节 民事诉讼法民事诉讼法的概念是国家制度的调整，法院和诉讼参与人在民事诉讼中所进行的各种诉讼活动的法律规范的总称。民事诉讼法特有的基本原则辩论原则处分原则社会支持起诉原则2、 管辖概念：指各级人民法院或同级法院之间受理第一审民事案件的职权分工。管辖的分类级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖。（1） 级别管辖上下级法院在受理第一审民事案件的职权分工基层人民法院：除上级法院管辖以外的民事案件中级人民法院重大涉外案件本辖区内有重大影响的案件最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（专利纠纷案件、海事、海商案件、涉及港、澳、台的重大案件）高级人民法院本辖区内有重大影响的案件最高人民法院全国有重大影响的案件以及它认为应由它审理的案件（2） 地域管辖同级法院之间受理第一审民事案件的分工原则：“原告就被告”原则若被告为公民：户籍所在地法院管辖、户籍所在地与经常居住地不一致的，由经常居住地的法院管辖；经常居住地是公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民生病就医的地方除外若被告为单位：主要营业地或主要办事机构所在地法院管辖）“被告就原告”原则被告在国外的被告正在服役的被告属劳教人员或监禁人员；（3） 特别管辖当事人可以选择管辖法院（诉讼标的所在地、法律事实所在地或被告住所地法院合同纠纷：由合同履行地或被告住所地法院管辖； 侵权行为诉讼：由侵权行为地或被告住所地法院管辖不动产诉讼，由不动产所在地法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖；继承遗产的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖；因登记发生的诉讼，由登记机关所在地法院管辖三、民事诉讼证据和举证责任民事诉讼证据：是指人民法院审理民事案件时，能够证明案件真实情况的一切事实。特点 客观性 关联性 合法性（一）民事诉讼证据： 书证 物证 视听资料 当事人陈述鉴定结论 证人证言 勘验笔录（二）民事诉讼举证责任民事诉讼实行“谁主张谁举证”的举证责任制度凡具有举证责任的一方，如举证不能，将承担不利的后果四、诉讼参加人原告 被告 第三人 有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人 诉讼代理人（法定代理人、指定代理人与委托代理人）五、诉讼程序第一审普通程序起诉和受理、审前准备、开庭审理（开庭法庭调查-法庭辩论-法庭调解）、作出判决、裁定。简单程序可由基层法院和它派出的法庭当即进行审理，也可另定日期审理；实行独任制；不受开庭审判几个阶段的限制，可及时结案；可用口头或其他简便方式传唤当事人、证人；立案之日起3个月内审结。第二审程序（上诉审程序）审判监督程序（再审程序）对象：针对已生效的判决与裁定，发现在认定事实或适用法律上有错误，重新审理的特殊诉讼程序。引起：当事人的申诉；检察院的抗诉；法院依职权主动提起。审理：重新组成合议庭，原来是一审的，按一审程序进行；是二审的，按二审程序进行。督促程序（申请支付令） 公示催告程序（票据遗失）执行程序第三节 刑事诉讼法（一）概念：刑事诉讼：是指公安机关、人民检察院和人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序处理刑事案件的活动。刑事诉讼法：是调整刑事诉讼活动和刑事诉讼关系的法律规范的总称。（二）基本原则侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则。公安机关：侦查、拘留、执行逮捕、预审；检察机关：检察、批准逮捕、提起公诉、直接受理案件的侦查；法院：审判分工负责、互相配合、互相制约原则。被告人有权获得辩护原则。未经法院判决，对任何人都不得确定有罪的原则。二、刑事审判管辖级别管辖 受理的第一审刑事案件最高人民法院 全国性的重大刑事案件高级人民法院 本辖区内的重大刑事案件中级人民法院 危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的案件基层人民法院 上述案件以外的第一审普通刑事案件 立案管辖（职能管辖）职能机关 法院受理的案件 自诉案件：1、告诉才处理的案件（侮辱诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案）； 2、被害人有证据证明的轻微刑事案件（轻伤害案、遗弃案、重婚案、妨害通讯自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案； 3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或检察院不予追究的案件；职能机关 检察院 受理的案件 贪污贿赂犯罪；国家工作人员的渎职犯罪；国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪职能机关 公安机关 受理的案件 上述以外的案件地域管辖原则上由犯罪地法院管辖-犯罪地指犯罪行为地。必要时，可移送主要犯罪地法院管辖；如果由被告居住地的法院审判更为适宜的，可由被告居住地法院管辖三、刑事诉讼程序普通程序 立案 侦察 提起公诉 审判 执行 刑事诉讼程序 立案侦查提起公诉 审判一审 自诉 二审 死刑复核程序 审判监督程序执行 特殊程序 死刑复核程序 审判监督程序第三节 行政诉讼法 一、行政诉讼法的概念和基本原则。行政诉讼和行政诉讼法的概念。基本原则对具体行政行为的合法性进行审查原则。起诉不停止执行原则。不适用调解原则（行政侵权赔偿案件除外） 二、受案范围 受案范围不服行政处罚案件；不服行政强制措施的案件；认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件认为符合法定条件申请颁发许可证和执照，行政机关拒绝履行或不予答复的案件；申请行政机关履行保护人身权财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的案件 认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件；认为行政机关违法要求履行义务的案件；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件；其他法律、法规规定可以由法院受理的其他行政案件。非诉讼行政案件国防、外交等国家行为；抽象行政行为（行政立法行为）；内部行政行为；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。三、管辖（一）级别管辖 级别管辖受理的第一审行政案件最高人民法院全国性的重大行政案件高级人民法院本辖区内的重大行政案件中级人民法院 1、确认发明专利权、海关处理的案件； 2、对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民 政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件； 3、本辖区内有重大影响、较复杂的行政案件。基层人民法院 上述案件以外的第一审普通行政案件 （二）地域管辖 原则：原告就被告（被告行政机关所在地法院管辖-最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖）特殊规定经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，可由复议机关所在地法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地法院管辖；因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。四、行政诉讼参加人原告认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益的公民或组织被告只能是做出具体行政行为的行政主体共同诉讼人诉讼中的第三人与具体行政行为有利害关系的人诉讼代理人第八章 律师的刑事辩护含义：律师接受委托、反驳、说明的诉讼活动。刑事辩护的方式自己辩护 委托人辩护；可以担任辩护人的人有：律师、人民团体或犯罪嫌疑人被告人单位推荐的人、监护人亲友；不能担任辩护人的人有：p182一、辩护权的基本内容被告人有权获得辩护权有权拒绝辩护人为自己辩有权申请回避；侦查中有权知道为什么受到指控及指控的理由，侦查结束后有权了解侦查材料辩护权的基本内容对无关的问题有拒绝回答权有权受到起诉状副本有权申请通知新的证人到庭有权同公诉人辩论上诉权等二、辩护律师的责任和诉讼地位 责任：刑诉法第35条、律师法第28条辩护职能：注意：辩护活动的内容、依据事实和法律、维护被告人犯罪嫌疑人的合法权益、维护形式程序的公正性地位：诉讼参与人，具有独立性和依附性。（三）辩护律师的权利义务权利依法辩护申