法律知识理念论传闻规则的设置.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论传闻规则的设置理念谢兆忠张淑宁传闻规则是英美法系证据规则中一个较为突出的规则。之所以说它突出，有两点原因：一是它的排除的内容远远多于它本身的内容;二是它的内容本身在不断地进行变革，引起学者的普遍关注。目前，英美法学界对于传闻规则的存废展开了激烈的讨论，我国的学者则多主张学习西方建立传闻规则，到底是立是废，恐怕不是简单就可以回答的问题。笔者决定从传闻规则的概念入手，深入研究传闻规则的设置理念及其存在的相关社会背景，以此希望能够得出一个符合中国实际的结论。在此，只简单介绍传闻规则的概念和理念等相关问题。一、 传闻规则的概念介绍(一)关于什么是传闻关于传闻，国外学者对它的定义颇多，但是这些定义并没有一个得到普遍认可，仔细分析，它们大致可以分为两类：“主张型定义”和“陈述者型定义”。1.“主张型定义”。主张型定义一般都认为传闻是为了证明其法庭上的主张。如美国证据法学者罗特斯坦因认为，“传闻证据是在法庭之外做出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。”1 摩根教授认为，传闻是指行为人意图使自己的行为表达一项主张，这种行为可以是口头或者非口头的，除非在提出时经过对方当事人的庭上交叉询问，否则不能用于证明该主张的真实或者该主张人相信该主张真实这一事实。2 但是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，普通法意义上的传闻是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。3美国克莱顿大学法学院教授G Michael Fennier 认为：“传闻是：(1)一种庭外陈述，简称OCS，(2)被作为证据提出以证实所主张的事实，简称OTOMA，(3)不属于联邦证据规则801(d)项的内容，简称801(d)。”他还用公式加以表示：OCS+ OTOMA- 801(d)传 闻换句话说，他认为传闻包括除符合801条第四项内容之外的，所有被作为证据提出以证实其所主张的事实存在的庭外陈述。4但是，我们也可以看出，在主张型定义中仍有区别。其划分的关键是行为，尤其是无意地带有某种意思表示的非语言行为到底属不属于传闻的范畴。罗特斯坦因教授并没有提到非语言行为，摩根教授和华尔兹教授将所有的非语言行为作为传闻，Fennier教授则认为传闻不包括非语言行为。2.“陈述者型定义”相比与主张型定义，陈述者型定义更关注的是陈述者的可靠性。如英国证据法学家麦考密克也认为传闻证据是指在法院之外做出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性，而这些陈述的价值取决于庭外陈述者的可靠性。5Giiannelli教授的定义更为简洁，他认为传闻就是一种庭外陈述，而该陈述的证据价值取决于陈述者的可靠性。在大多数案件中，主张型的传闻定义和陈述者型的传闻定义会得出相同的结果，但是如果采取主张型定义，有可能使一些“潜在的主张”得不到排除，比如，陈述者说“你拿了我的枪?”疑问并不是一项主张，所以在主张型定义下，它并不能适用传闻规则加以排除。但是该陈述暗含了“陈述者拥有一把枪”这样的一项潜在的主张。在陈述者型定义下，该潜在的主张会被挖掘出来加以排除。6以上观点，笔者认为Fennier教授的观点是比较可取的。首先，它明确了非语言行为作为陈述的范围，只有行为人意图表达一个主张的行为才是陈述，相反，无意地带有某种意思表示的非语言行为不是陈述，也就不属于传闻。这符合美国联邦证据规则对于“传闻”和“陈述”的官方定义：“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所做出陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来说明所主张的事实的真实性。“陈述”是指某人的(1)口头或书面的主张或者(2)非言词行为，行为人意图以此表达一项主张。其次，它排除了证人的先前陈述和对方当事人的自认这两项内容，使这两项内容与联邦证据规则803和804条中的排除例外有所区别。这个改变虽然细微，但在法律实践中如果注意不到会产生截然不同的后果。首先，案卷的书写上会产生错误。在联邦证据规则中，传闻规则的例外它用的是“exception”，而传闻规则的排除叫“exclusion”，一个强调包含在内的特殊性，一个强调不被包含的独立性。如果将传闻规则的例外和传闻规则的排除在起诉书或者其他文书中错误使用，不仅会影响法律的在以后庭审过程中会产生对证据规则的不同适用。其次，传闻规则的例外和传闻规则的排除在举证责任的负担上也是不同的。二、 传闻规则的设置理念关于设立传闻证据规则的理由,存在着诸多说法。英美传统经验认为,证人陈述证言通常必须遵守三大条件:宣誓、亲自到庭以及接受交叉询问。有人认为,“为保证能遵守这三个理想条件,才设置了传闻证据规则”。7我国学者持此观点的人较多。如宋英辉和吴洪耀在论述传闻规则的理论依据时认为“传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。传闻证据并非在裁判官前之陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明其真伪。”有的学者认为传闻规则的设置理念有两个，一个是发现案件事实，还有一个是程序公正。它认为传闻规则属于证据规则的一种，而根据联邦证据规则的规定，证据法不断成熟和发展的目标，就是发现案件事实，并做到程序公正。该陈述表明，证据规则并不仅仅是发现案件事实的手段，它同时也是确保这些手段得到公正实施的程序保障。因此，程序公正和发现事实是同等重要的，因此，传闻规则也有两个目标。一个是确定事实，另一个是程序公正，后者明确了传闻证据规则中的法定证据的实效作用。8笔者认为，传闻规则的设置理念，是其产生并且存在的法理上的依据。据悉，传闻证据最早形成于17 世纪后期(16751690 年)的英国。但我们并不能否认在17世纪之前，庭外陈述仍有很大可能会被审判者所排斥。只是它并没有形成一种规则。所以，传闻规则的设置理念应该告诉我们为什么传闻规则会被作为一项规则设立，而且为什么它恰恰是在17世纪产生。在这里，有两点是需要注意的，第一，研究一项事物的产生和发展，首要的一条是必须将它作为一个独立的物体看待。要重视其独立性。传闻规则亦是如此。它的确是与英美法系证据法上的三个支柱性制度息息相关，传闻的内容没有经过对方当事人的交叉询问，不能做到对该证据中非合理性的部分质证，该传闻的庭外陈述者没有经过宣誓，也没有在法庭上使其语言形态等受到仔细观察。但是，并不能由此说“为保证能遵守这三个理想条件,才设置了传闻证据规则”。这不仅否定了传闻规则存在的独立性，而且掩盖了传闻规则之所以存在的真正原因。它存在的理念不被理解，在实际运用中，尤其是排除内容的设置上，很容易产生背离倾向。可见，这不仅仅是理论问题，还关系立法司法的实践工作。第二，传闻规则的设置理念必须能够对它的产生发展做出全面的理论说明。这里的“全面”，意义深远，横向上它必须对传闻规则的有无和变迁起到指导作用，纵向上，它不仅能够说明传闻排除的原因，同时，对于日益增多的传闻规则的例外，它也能在法理上给出一个让人信服的回答。所以对于以上两种观点，第一种观点首先否定了传闻的独立性，其次，对于宣誓制度在传闻规则的设立中的作用，稍有夸大之嫌。据的使用逐渐加强。宣誓制度是远古时期神示证据制度中的证明方式之一，在 15、16 世纪的英国，随着陪审团审判和巡回法院的出现，该时期的法律对证据的形式、内容甚至于对证据的证明力亦有不同程度的规定，同时，为保障证人证言的可靠性，法律还规定宣誓是证人证言具有证据能力的法定形式，未经宣誓的证人证言不具有证明价值。而现代宣誓制度只是对古代宣誓制度的一种形式上的继承，并且已有衰败迹象。一个远古时期就盛行，后来日渐形式化的制度，对于一个17世纪才产生的证据规则，其影响力即使有，恐怕也是强弩之末吧。第二种观点是从传闻规则的内在属性出发去研究其设置理念的，并且符合现代司法制度的价值追求既要追求实体公正(发现案件事实)，又要追求形式公正(程序正义)。但是，随着司法实践的不断发展，传闻规则的例外越来越多，从激愤言词、当时存在的精神、感情或身体状况到陈述者不能出庭等种种情况，这些传闻被采用，打破了“传闻证据不能被采用”这样的规定，并且法官在其中有很大的自由裁量权，其形式上并不能做到整齐划一的做法，无法实现形式公正最基本的要求，所以程序正义并不能作为传闻规则设置的理念。综上所述，任何证据规则其根本的目的只有一个发现案件事实。这对于传闻规则也不例外。Fennier 教授曾打过一个很形象的比方，将法院比作一个大工厂，其目标就是生产出最高质量的产品，而只有我们输入高质量的原料才能保证出产的产品质量符合要求。这些原料就是我们的证据，产品就是案件的结果。简单的说，传闻的排除，其原因就在于传闻的“质量不高”，并不能正确的帮助我们发现案件事实。但是，并不是所有的传闻都质量不高，对于死亡临近时的陈述以及医疗诊断陈述等内容，如果也加以排除，反而不利于案件事实的发现。因此，传闻规则的例外也是从另一个侧面来达到发现案件事实的目的。具体地说：1.自由心证制度是传闻规则产生的前提。17世纪，随着资本主义萌芽的不断发展，经济上的变化导致思想上的变化，自由、平等、博爱等人权思想给司法制度带来了重大的影响。在证据制度方面，人们结束了神示证据、法定证据，迎来了自由心证。自由心证的最大理念在于审判者依据的是自己的内心而不是神的指示或者法律的明确规定。对于后者，不管是神的指示还是法律的规定，既定的标准已经存在，对于一事物是否具有证据能力，能否作为定案的根据，这都是勿庸置疑的。但是，自由心证则恰恰相反，它要求给予审判人员自由裁量权，按照自己的内心去做出判决。为了维护法律的权威，必须保证判决的一致性。这就是证据规则产生的普遍原因。当然，也是传闻规则产生的前提基础。2.交叉询问和直接言词原则等证据制度是传闻规则确立的直接原因。传闻证据规则的确立，是与英美法系的诉讼程序相关的。英美法系国家庭审采用对抗式，其主要意图是希望通过双方当事人的询问和反询问，能够最大限度地发现事实真相，并实现对当事人自由处分权的保障。但是，传闻证据如果得到采纳，第一陈述人就不用出庭宣誓并受质询，其感知能力、记忆能力、语言表达能力以及是否诚实都得不到审查，因此证人资格也是不能得到保障的。而这些必然会影响证言的真实性。3.陪审制度对传闻规则的影响深远。英国最早的陪审团是一种“知情陪审团”，其实相当于现在的证人，陪审员了解案情的途径并不重要，无论是他们直接得知还是道听途说，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。如果在判决做出之后，发现陪审员是在酒馆里或其他地方听一个