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赫兴旺副教授教学案例第一章 刑法的效力范围 1刑法属地原则的优先适用 一、案情 1控辩主张检察机关认为：被告人赵某(韩)于1995年5月14日晚以谈话为名，将刚到大韩酒楼上班的女服务员李某(16岁)叫到自己的办公室，对李进行猥亵，后又将其拽至办公室附近的一间空房间内，强行扒下李的衣服。李竭力反抗，赵对李殴打，并将其强奸。检察机关认为，被告人赵某无视中国法律，在中国领域内，以暴力手段强奸少女，其行为已触犯了中华人民共和国刑法，构成强奸罪。被告方面辩称：被告方面承认赵某与李某发生了性关系，并认为赵某的行为属于嫖娼，从而否认犯强奸罪。2法院认定一审人民法院认为：被告人赵某(韩)在中国经商期间，于1995年5月14日晚10时许，将在其酒楼工作的少女李某(1978年11月27日出生)叫至二楼办公室。被告人赵某借与李某谈话之机，对李某进行猥亵，李某为摆脱赵某的无理纠缠，借机走出办公室。被告人赵某尾随其后，强行将李拽进二楼另一空房内。李奋力反抗，被告人赵某连续殴打李某，强行将李某的衣服、裤子扒光，使用暴力手段将李奸淫。被告人赵某作案后，为掩盖其罪行，往李某裤子口袋塞入人民币950元。其行为已触犯了中华人民共和国刑法，构成强奸罪。根据我国刑法“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”的规定，一审法院根据1979年刑法第3条、第139条第1款、第60条，判处赵某强奸罪有期徒刑7年；赃款人民币950元依法没收。一审法院判决后，被告人赵某不服，以其属于嫖娼的违法行为、而非强奸罪为由提出上诉。二审法院认为，一审法院对赵某定罪准确、量刑适当，审判程序合法。赵某否认犯强奸罪，认为自己的行为属于嫖娼，经查毫无根据，故驳回上诉，维持原判。二、问题 1什么是属地原则？如何理解属地原则的优先性？2属地原则适用的范围包括哪些？三、研讨 属地原则(或称领土原则)，是指以本国领域为适用刑法的范围，不论犯罪人是本国人，还是外国人，凡是在本国领域内犯罪者，一律适用本国刑法的管辖原则。属地原则的基础是国家主权原则。根据国际法的一般原则，国家享有属地优越权(或称领土最高权)，因此，在一国境内，不论是本国人还是外国人犯了罪，该国均有刑事管辖权，并对罪行适用本国刑法进行追诉。属地性是行使管辖权的首要根据。即使另一个国家同时具有行使管辖权的根据，如果它行使管辖权的权力是与具有属地管辖权的国家的权力相冲突的，那么，该国行使管辖的权力亦应受到限制。当然我国属地原则的适用也有例外的规定。例如，一个国家对其居于国外的国民有属人管辖权，只要他们是在另一个国家的领土内犯罪的，该国行使属人管辖权的能力就受到限制。正如国际常设法院1927年在“荷花号案”中所说的，“一个国家不得以任何方式在另一个国家的领土上行使它的权力；”管辖权“不能由一个国家在它的领土外行使，除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。” 1刑法的属地原则也只有在一定的“领域” 2内才能发挥其效能。如俄罗斯联邦刑法典第11条规定，在俄罗斯联邦境内实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任；在俄罗斯联邦领水或领空内实施的犯罪，是在俄罗斯联邦境内实施的犯罪。本法典亦适用于在俄罗斯联邦大陆架和专属经济区内实施的犯罪；当在俄罗斯联邦港口注册的船舶、飞机处在公海或俄罗斯境外的空中时，在该船舶或飞机上实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任，但俄罗斯联邦签订的国际条约有不同规定的除外。在俄罗斯联邦的军舰和军用航空器上实施犯罪的人，不论军舰或军用航空器处在何处，均应按照本法典承担刑事责任。1968年修订的意大利刑法典第3-6条关于属地原则适用的有关规定为，意大利刑法，除本国法或国际法另有规定外，适用于本国领土内的本国公民及外国公民；凡本国领土，或其他隶属于本国统治的地方，关于本法的适用，均视为意大利的领域。意大利船舶及航空机，除依国际法，应遵守所在国法律者外，不论其所在地为何，均视为本国之领域。在本国领域内犯罪者，依意大利法处罚之；犯罪行为的作为或不作为，其一部或全部在本国领域内实施，或其结果在本国领域内发生者，视为在本国领域内犯罪。澳门刑法典第4条规定，只要行为发生于澳门或在澳门注册的船舶或航空器内，澳门刑法均适用之。台湾刑法第3条规定，在台湾领域内犯罪，及在台湾领域外的台湾船舰或航空器内犯罪的，适用台湾刑法。根据我国刑法第6条第1款的规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。这一规定正是被告人赵某应承担我国刑法所规定的刑事责任的主要依据，一是其所实施的犯罪行为发生在我国领域内；二是其不符合刑法例外条款的规定。虽然从各国刑法的规定上可见，刑法空间效力的基本原则都不是单一规定和孤立适用的，基本上都规定了属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则，且在它们之间体现了以属地原则为基础、以其他原则为补充的相辅相成关系。通俗地讲，当某一犯罪行为发生时，在属地原则可适用的情况下，决不谈及其他的原则，这便是属地原则排他性的表现。关于一国排他适用属地管辖原则的具体范围，在法律上没有明确规定，通常是指一国具有管辖权的领陆、领水和领空，即理论界所称的“实质领域”。刑法理论界关于实质领域具体范围的解释，除了表述上有所不同以外，并无实质上的差别。如我国学者一致认为，实质领域包括：领陆，即国境线以内的全部陆地，包括地下的地层。领水，即内水和领海。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，这一部分通常以河流的中心线为界；如果为可通航的河道，则以主航道中心线为界；领海为中华人民共和国政府于1958年9月4日声明宣布的领海宽度为12海里的海域及其以下的地层。领空，即领陆和领水之上的空间。依照国际惯例，陆地领土的界限由边界线表示。边界线表示各国行使领土管辖权的范围。领海，是在国家主权管辖之下的国内水域(内水)以外一定范围的海域。沿海国在该水域内行使相当于领土管辖权的排他管辖权。海洋法公约第3条明确规定，领海的宽度为不超过12海里的领海。但与领陆不同的是，在领海中，外国商船和用于商业目的之外国政府船舶享有无害通过权。当这些船舶无害通过领海时，在这些船舶上发生的犯罪案件，只在一定的条件下，沿海国才能对其行使刑事管辖权，否则只受船旗国法律的管辖。依据联合国国际法委员会1958年日内瓦联合国海洋会议的有关规定，只有在领海无害通过的外国船舶上发生的犯罪行为的后果及于沿海国，或者犯罪行为扰乱了当地的安宁或领海的良好秩序，或者是外国船舶的船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助者，或者为取缔非法贩运麻醉品或精神药物所必要者，沿海国才能对其行使刑事管辖权。 3根据1919年巴黎公约第1条的规定，国家对其领土上空具有排他的主权。1944年的芝加哥公约也规定，领空包括国家领海的上空。由于对大气层或空气空间承认其地面国家的专属管辖权，因此，为不使各国相互侵害对方的管辖权，有必要明确划定大气层的界限，即地面国家领空的界限。1919年的巴黎公约和1944年的芝加哥公约对此没有任何规定，个别国家则适用领土或领海的界限，特别是由于飞机速度很快，因此，侵犯领空界限的事例频频发生，飞机为此被强制降落或出于军事理由被击落的事例也时有发生。1983年9月1日韩国航空公司的民用客机偏离航线，侵犯了前苏联领空而被前苏联战斗机击落就是一例。此外，对领空的高度，即领空与外层空间(即不属于任何国家管辖的空域)界限的划分，及领空有无类似领海的“无害通过权”问题，各国为了国家安全的需要，考虑应通过国际社会的立法尽快予以解决。总之，一国在其“实质领域”，即一国陆地领土界限、主权管辖下的一定海域以及领陆领海上空的领空范围内，具有排他刑事管辖权。关于属地原则适用的例外条款，即对刑法第6条第1款所指的“法律有特别规定”的理解。我国刑法理论解释为，“法律有特别规定”，是指优先适用特别法和刑事豁免。 4具体应指：(1)我国刑法第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓“外交特权和豁免权”，是根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别的权利和待遇。1961年在联合国主持下订立的维也纳外交关系公约，就是关于外交特权和豁免权的基本法律文件。我国于1975年加入该公约，并于1986年9月5日通过了中华人民共和国外交特权与豁免条例，其中规定了外交代表的刑事豁免权问题。“享有外交特权和豁免权的外国人”的范围，主要是指外交代表、使馆行政技术人员以及与他们共同生活的配偶、未成年子女；来访的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他同等身份的官员等。对于参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构的代表和工作人员，按中国加入的有关国际公约和签订的有关协议，事实上也享有外交特权和豁免权。(2)刑法第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准后施行。” (3)新刑法施行后，国家立法机关仍有可能制定的特别刑法规定。如果特别刑法与新刑法的规定发生法规竞合，应按“特别法优先于普通法”的原则处理。(4)我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。香港特别行政区基本法第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权。”澳门特别行政区基本法中亦有同样的规定。上述“法律特别规定”中，第(2)(3)(4)种情况，是根据“特别法优于普通法”的原则，确定优先适用我国哪个具体的法律文件问题，并不影响属地管辖原则的适用；而第(1)种情形则是对我国属地管辖原则适用的阻却。通过上述分析，本案中赵某既不存在属地管辖原则的例外(其国籍国法律对本案不产生任何影响)，且其行为又发生在我国领域之内，故应毫无例外地、排他地适用我国刑法的属地原则对其追究刑事责任。（王秀梅）2“浮动领土”刑事管辖权的适用 一、案情 1控辩主张检察机关认为：被告人甲某(非中国籍)，某外国航运公司工作人员。该外国航运公司租用我国某远洋运输公司一远洋货轮及部分船员，甲某随货轮工作。当货轮行至公海区时，与我国某远洋运输公司乙某产生矛盾，由于双方语言障碍，致使沟通中误解加深，甲某为泄愤，顺手拿起甲板上的斧子砍向乙某，致使乙某身受重伤。我国检察机关以甲某的行为构成故意伤害罪向人民法院提起公诉。2法院认定人民法院认为：被告人甲某，在执行远洋运输任务过程中，不能冷静处理与乙某之间的矛盾，当矛盾激化后，使用暴力伤害乙某，经查乙某的受伤程度为重伤，某甲的行为已构成故意伤害罪。虽然甲某非我国公民，犯罪地亦未在我国领域内，但根据我国刑法第6条第2款“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”的规定，以及刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定，甲某的行为可视为在我国领域内实施，且不具有我国行使管辖权的例外条件。故根据我国刑法第6条和第234条的规定，判处甲某故意伤害罪有期徒刑6年。二、问题 1何为“浮动领土”？2旗船国能否对发生在该船舶上的犯罪行为行使管辖权？三、研讨 依照国际惯例，具有一国国籍的船舶或航空器，以及一国驻外使领馆在意识中均视同并确为国家主权所能管辖的领域，即国际习惯上所称的“浮动领土”。关于船舶上和航空器内犯罪均被认为是国家领域内犯罪，从而具有刑事管辖权的问题，我国及其他一些国家或地区刑法的规定对此亦有所体现。如我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”台湾地区“刑法”规定，在台湾领域外的台湾船舰或者航空机内犯罪者，以在台湾领域内犯罪论。德国刑法典第4条规定：“在悬挂德国国旗或国徽的船舰、航空器内发生的犯罪行为，无论犯罪地法律如何规定，均适用德国刑法。”法国刑法典第113-3条及第113-4条规定：“在悬挂法国国旗的船只上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船只实行的犯罪，适用法国刑法；在法国海军军舰上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船舰实行的犯罪，惟一适用法国刑法；在法国注册的航空器上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种航空器实行的犯罪，适用法国刑法；在法国军用航空器上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种航空器实行的犯罪，惟一适用法国刑法。” 1968年修订的意大利刑法典第4条第2款规定：“意大利船舶及航空机，除依国际法应遵守所在国法律者外，不论其所在地为何，均视为本国之领域。”上述有关国家和地区的法律规定明显可见，对于在挂有一国国旗或国徽的该国船舶或飞机上实施的犯罪，一国具有刑事管辖权的法律规定基本是相同的。但是这种挂有国旗或国徽的该国船舶或飞机是否既包括军用的，也包括民用的，各国和地区则具有不同的表现方式。从上述国家和地区的法律规定本身看，对于军用的挂有一国国旗、国徽的船舶或飞机上，一国根据国际法的有关规定享有绝对刑事管辖权是无可非议的。对是否包括民用的以及私人的，上述国家的立法和司法是不同的。根据我国法律规定及刑法学界的普遍认同，凡挂有中华人民共和国国旗、国徽或者军徽标志的船舶或飞机，即使航行或停泊在本国领域以外，皆属大陆领土的延伸，因而在船舶上和航空器内犯罪，不论是国有的、军用的、民用的或私人的，都应适用我国刑法。这一点与德国刑法典的规定较为相似，即不在刑法典中作明确的区分。台湾地区“刑法”规定的想象领域为，在台湾领域外之台湾船舰或航空机，这些船舰或航空机分为国有和私有两种。对于军舰及军用飞机，台湾学者普遍认为，按国际惯例，它们享有治外法权，可以认为系其领土之延长。至于是否包括私有或私用的商船和民用飞机，台湾学界则有不同见解。肯定说认为，台湾之船舰或航空机，无论为国有或私有，仍以其之领域论。 5限制说认为，属于民用之船舰和航空机，在外国领水、领空内犯罪，只有在符合台湾刑法第5条至第8条规定之情形时适用，否则应适用所在地国之法律。但如行驶在公海或公空时，亦即本国领土之延长。也就是说，在特定情况下，不排除外国法之适用。 6意大利虽然在其刑法典中也未做明确的区分，但在司法实践中却对在外国主权范围内的民用船舶或航空器有所区别，即如果犯罪行为纯属没有干扰所在国安宁的“内部”事务，无疑应适用旗籍国法；如果是可能干扰所在国安宁的“内部”事务或“外部”事务(即犯罪行为直接影响了船舶或航空器所在国的社会生活)，则应适用有利于所在国的属地原则。 7法国则在其刑法典中明确规定，船只或航空器涉及法国国家“海军军舰”或者“法国军用航空器”的管辖原则，是“惟一适用法国刑法”。由此可见，法国对于私人的船只或航空器的刑事管辖与意大利刑法一样，不是一种绝对排他的管辖权。我们认为，无论是军用或民用的船舶、航空器，当其航行于公海或公空时，其上所发生的犯罪行为可视为在该国的想象领域或称“拟制领土”上发生的，因而适用刑事管辖权，这是毫无疑义的。然而，当其行驶于他国的领空或领海时，军用的船舶或航空器依照国际惯例享受排他的刑事管辖权；而在民用的船舶或航空器上刑事管辖权的行使则应受到一定的限制，特别是当与他国管辖权产生冲突时，应依照国际公约、条约或外交途径解决。目前，我国刑法理论界认为，“凡国家对于与本国有确定的法律联系(即具有本国国籍)的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权。” 8此观点不仅强调了行为人的国籍关系，同时还强调了物的国籍关系，即国籍管辖原则既包括属人管辖，也包括机籍国和船旗国的管辖。关于机籍国和船旗国管辖的根据，中外法学家们进行了长期的激烈争论，主要有三种意见：(1)传统观点认为，这些临时空间应视为本国的“浮动领土”或“虚拟领土”，因此，其管辖根据应为属地管辖原则。(2)有的学者认为，机籍国和船旗国对机、船上发生的刑事案件享有管辖权，是因为该机、船具有本国国籍，因此，其管辖的根据应是国籍管辖原则。 9 (3)还有的观点认为，机籍国管辖和船旗国管辖不属于任何其他管辖原则，而单纯形成一种机籍国和船旗国管辖原则。分析上述三种观点，我们认为，首先，将机籍国管辖和船旗国管辖单独列为一项刑事管辖原则不足取，因为这两种管辖措施都是为了解决近代交通运输中出现的特殊情况而设立的，其适用的对象和范围都有较大的局限性，将其上升为一般的刑事管辖原则是不必要的，否则，刑事管辖原则将层出不穷。其次，第二种观点以理论上和实践上无可争议的事实，即机籍国和船籍国均具有本国国籍，以物之国籍属性，符合理论上称为国旗国主义的国籍主义，从而推定国家对本国境外的船舶、航空器内的犯罪享有刑事管辖权的根据是国籍管辖，这种观点虽有一定道理，但也不十分全面。我们认为，传统的将机籍国和船旗国的管辖原则理论，归属于“浮动领土理论”与“虚拟领土理论”虽有其局限性，但仅强调国旗国主义而忽视挂有本国国旗的船舶与航空器属本国领土，更有损于自身之主权。因此，对在船舶与航空器内的犯罪，适用国旗国刑法，则弥补了属地原则的不足之处。这一主张是得到国际法承认的，且许多国家对此作了明文规定。如德国刑法典第3条规定：在有权悬挂德国国旗或国徽的船舰、航空器内发生的犯罪，无论犯罪地法律如何规定，德国刑法均适用之。奥地利刑法典第63条规定：奥地利刑罚法规，亦适用于在奥地利船舶或者航空机内所为之犯罪行为。船舶和航空器所在地点如何，在所不问。日本刑法典第1条规定：本法对于在日本国内犯罪的，不论是什么人都适用。凡在日本国外的船舶或航空器内犯罪的，亦同。从现有的关于在航空器内犯罪的国际公约来看，诸如东京公约、海牙公约和蒙特利尔公约均规定：“本公约不排斥按照本国行使任何刑事管辖权。”针对船舶的制止危及海上航行安全非法行为公约中亦有同样规定。这说明确定航空器与船舶内的犯罪问题，应以国内法确定的管辖权为主，至于是否由机籍国或船旗国来管辖也应以国内法为准则。因此，对于该案，甲某国籍所属国依照属人管辖对该案进行管辖的观点是不正确的。首先从理论上看，不否认甲某国籍国依照属人管辖权原则具有刑事管辖权；其次，根据国际惯例和各国关于刑法四个管辖基本原则之间的关系，各国大都承认属地原则的优先适用。而根据属地原则，我国对甲某具有刑事管辖权，因为我国刑法第6条第2款规定的刑法属地原则适用于特殊领域，而对于该领域国际社会亦承认为一国领土的有效延伸。因此，依照属地管辖原则，我国对该案行使管辖权是正确的。至于所谓的被害人国籍管辖的依据，由于我国刑法中没有关于被害人国籍管辖原则的规定，如果适用该原则进行管辖将对实际操作带来困难。而在我国有关被害人国籍管辖的内容通常认为已经被刑法的保护原则所吸收，故对于该案行使管辖权的依据只能是“拟制领土”所归属的刑法属地管辖。（王秀梅）3我国惩治跨国犯罪适用的管辖权 一、案情 1控辩主张检察机关认为：1993年10月，被告人封某伙同缅甸人腊某(在逃)，在缅甸购得鸦片8500克。封某和腊某将鸦片背入我国云南境内广蚌寨农民徐某(另案处理)家中，由徐某带路，3人将鸦片运往缅甸洋人街贩卖。同年12月，封某将10000克鸦片从缅甸运入我国境内广蚌寨，藏放在徐某家中，2人准备将鸦片运往缅甸洋人街时，被我公安机关抓获。检察机关以封某运输毒品罪提起公诉。被告方面辩称：封某系外国人，且其行为对我们国家和社会没有造成危害，只是将在国外购买的鸦片，途经我国，再运到外国去贩卖，由于没有对我国公民的身体和健康造成实际的危害后果，故不应以犯罪论处。2.法院认定一审法院认为：被告人封某于1993年10月，伙同缅甸人腊某(在逃)，在缅甸购得鸦片8500克。封某和腊某将鸦片背入我国云南境内广蚌寨农民徐某(另案处理)家中，由徐某带路，3人将鸦片运往缅甸洋人街贩卖。同年12月，封某将10000克鸦片从缅甸运入我国境内广蚌寨，藏放在徐某家中，2人准备将鸦片运往缅甸洋人街时，被查获。根据我国刑法关于“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”的规定，被告人封某虽系外国人，在外国购买鸦片，只是途经我国，再运到国外去贩卖，不会对我国公民的身体和健康造成实际的危害后果，但其假道我国运输毒品的行为妨害了我国的社会管理秩序，构成了运输毒品罪。依照行为时刑法第3条和全国人大常委会关于禁毒的决定第2条的规定，以运输毒品罪对封某判处了刑罚。被告人封某对一审判决不服，提出上诉。二审法院认为：一审判决认定的事实清楚，但定性不准确。被告人封某携带毒品进我国(边)境，其行为应以走私毒品罪论处，故以走私毒品罪对一审进行改判。二、问题 1什么是跨国犯罪？2跨国犯罪适用何种管辖原则？3如何确定犯罪地？三、研讨 所谓跨国犯罪，是指“这样一种反社会行为，即犯罪行为的准备、实施或结果跨越了至少两个以上国家的国(边)境线，使得至少两个以上的国家可以对其进行刑事处罚。” 10由于跨国犯罪在客观方面所具有的跨越性，必然引起跨国犯罪行为所跨越的地区刑事管辖权的适用问题，即当某种行为的一部分发生在一个国家或地区内时，该国或地区是否具有刑事管辖权，而不考虑犯罪行为人国籍国刑事管辖权的有无。无论是以行为时的1979年刑法，还是以1997年刑法分析此案，都会引出同样的问题，即对我国刑法第6条第3款规定内容（犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪）的理解与适用问题。对于本案，只要能证明封某走私毒品的行为或结果有一项发生在我国领域内，根据属地原则的排他性，就可忽视封某国籍国的管辖权，而适用我国刑法予以管辖。按照属地原则，一国实施其刑事管辖权，就必须严格确定犯罪地。所谓确定犯罪地，并不是指确定犯罪发生之地本身，而是确定犯罪发生之地是不是在本国的领域内。换言之，一个犯罪行为的发生并不总是一蹴而就的，依照事物发展的客观规律，犯罪行为的最终实现通常也有发展的过程。直观地说，就是具有阶段性，即预备阶段、实施阶段(中止形态、未遂形态)和结果发生阶段(既遂形态)。如果上述行为发展的各阶段均为一地，则不存在对犯罪发生之地本身予以确认的问题。倘若各个阶段的行为地是异地，或共同犯罪人的行为地是异地的，将如何确定犯罪发生之地呢?有些国家在其刑法典中明确规定了何为犯罪地，如德国刑法典第9条第(1)项规定，正犯行为地，在不作为犯罪情况下，犯罪人应当有所作为地、犯罪结果发生地、或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地。在确定犯罪地的方法中最有代表性的，是主观领土说和客观领土说。 11主观领土说，也称“行为地主义”或“主体的领土管辖”，认为刑事追诉的权利针对始于其领土而终于别国领土的犯罪。主观领土说不考虑犯罪的后一阶段，忽视了危害后果在判断该行为社会危害性方面的意义及其在犯罪构成中的作用。如法国1975年刑事程序法典第693条被认为是典型的主观领土说，该条规定，当具有犯罪要素性质的行为在法国完成就认为是在法国领土内犯罪。与法国相同，美国也采用主观领土说，将其管辖扩大到一个犯罪构成要素发生在美国而完成在美国国外的犯罪。美国认为严格坚持犯罪必须完成在美国国内的领土原则给联邦体制的管辖带来了很多困难，而主观领土原则可以缓解由这种体制带来的问题。美国的一些州就按照主观领土论去适用管辖权，对在其他州以及在外国完成的行为按照本州的法律进行管辖。 12 “客观领土说”，也称“结果地主义”或“客体的领土管辖”，认为刑事追诉的权利是对那些始于别国领土而完成或呈现于本国领土的犯罪，或对本国秩序造成有害后果的犯罪。 13客观领土说强调行为的后果，即使构成犯罪的行为或不作为全部发生在一国领土外，但只要上述作为或不作为的后果或效果发生于一国领土内，就对该犯罪进行管辖。上述主观领土说和客观领土说都从各自的角度，孤立地看待犯罪发生的现象，导致主观领土说对结果加重犯、过失犯(以结果是否发生作为构成犯罪的要件之一)等犯罪现象适用刑事管辖权时出现疏漏；以及由于客观领土说仅考虑犯罪的结果是否发生在本国或影响及于本国，从而使预备犯、未遂犯等没有结果发生或犯罪结果的发生是不完整的犯罪行为缺乏运用刑事管辖权的依据。此外，理论界还从与“主观领土说”和“客观领土说”不尽相同的理论上，对犯罪地的确定提出如下几种理论：第一，行为地说。认为行为人实际实施犯罪行为的地点或场所，就是犯罪地，不作为犯罪则以义务的来源地或发生地为犯罪地。第二，结果地说。认为行为人实施犯罪行为所导致的结果发生地为犯罪地。如日本学者町野朔提出：“刑法以保护法益为目的，法益侵害(威胁)的结果是犯罪的实质，犯罪地就是这种结果发生地，这样来认识才是正确的。”第三，中间地说。认为犯罪行为与结果之间的场所为犯罪地。例如，行为人从甲国邮寄毒品，途经乙国，在丙国发生结果，则乙为犯罪发生地。第四，遍在说，即折衷主义。这种观点认为行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或者结果有一项发生在本国内，就适用本国刑法。 14分析上述四种学说，“行为地说”只单纯将行为作为一个整体来考虑，既没有考虑犯罪行为阶段“地”的不一致性，也没有考虑有些犯罪依照结果地行使管辖更有利于保护本国利益和维护国家之主权。而根据“结果地说”，只有当结果在该国发生的情况下，该国才能具有管辖权；如果犯罪的主要行为在该国实施，或发生了犯罪的不完整形态，如未遂形态时，对该国的管辖权将如何体现产生了不同的主张，有的主张以结果应发生之地为犯罪地，有的主张以法益侵害的危险地为犯罪地。由于这种认识上的不统一，使得各国对具有管辖权争议的犯罪行为在追究刑事责任时将无所适从。“中间地说”更不可取，从刑法的基本理论上看，存在着行为犯和危险犯等特殊的犯罪现象，在这些特殊的犯罪现象中，很难找到行为的哪一段为“中间”，对于这些犯罪行为缺乏中间地的，或虽然有中间地，但中间地遭受的危害比行为地与结果地遭受的危害小，那么以中间地作为犯罪地来主张管辖权，则不利于维护由于犯罪行为而遭受侵害较大的行为地或结果地的国家利益。“遍在说”(折衷说)对属地原则所确定的范围进行了一定的扩大，虽有扩大主权与刑罚权倾向之嫌，且易与其他实施此说的国家在管辖方面发生争议，但仍未能阻止世界上一些国家实施此主张。1929年禁止伪造货币公约、1936年的禁止非法买卖麻醉品公约、1961年的麻醉品单一公约以及1971年的精神药物公约等都规定，关于伪造货币罪及麻醉品犯罪，如果案件在本国领土内开始，而在外国完成，或者在外国开始，而在本国完成，或者效果及于本国时，本国都能行使刑事管辖权。考察其他一些国家和地区的有关规定，大多是采取“遍在说”，也即“行为与结果择一说”。法国刑法典规定，构成犯罪之事实有一项发生在共和国领域内，就视为在共和国领域内犯罪。法国法律既认定以“作为”、“实行的犯罪”，也认定以“不作为”、“实行的犯罪”；与此同时，“参与某一行为”以及与此行为相关联的事实，从惩处的角度看，被视为“实行行为的正犯”活动。法国法律同时认为，任何全部是在法国既遂或实现的犯罪，不论是实行的犯罪、不作为犯罪、继续犯罪(有一部分犯罪时间是在法国)，还是构成犯罪的行为之一全部是在法国既遂的惯犯，均适用法国刑法。 15我国及我国台湾地区刑法学界普遍认为，在通常情况下，犯罪行为与结果发生在同一地方；但在某些条件下，犯罪行为实施地与结果地也会脱离，出现跨国跨地区犯罪现象，这主要有三种情况：一是犯罪行为与结果都发生在一国领域内；二是犯罪行为在一国领域内实施，而结果则发生在该国领域以外；三是犯罪行为在一国领域外实施而结果发生在该国领域内。对于上述三种情形，都应适用我国和我国台湾地区的刑法。为避免刑事管辖权适用的疏漏，我国刑法在属地原则的规定上兼采主观领土说和客观领土说，并将二者有机结合的综合管辖原则，即“折衷主义”或称“行为与结果择一说”，规定行为或结果只要有一项发生在我国领域内，即视为在我国领域内犯罪。通过对上述犯罪地确认原则和方法的分析，如果分割封某走私毒品的整体犯罪行为，可以看出，我国仅仅是其实施犯罪行为的一个中间站，属于部分行为在我国发生、而结果则在我国领域外发生的情形。但是根据我国刑法的规定，无论是行为对这种行为的理解尚可扩展为涵盖了犯罪的预备行为。，还是结果，只要有一项发生在我国领域内，我国都有权对其进行处罚。（王秀梅）4运用我国刑法惩治域外公民犯罪适用的条件一、案情 1控辩主张检察机关指控，康某在其为我国驻某国大使馆任汽车司机期间，利用驾车去机场接送外交人员、代表团成员的机会，在驻在国首都机场行李处多次盗窃，陆续窃得大量外币现钞，以及手表、照相机、录音机、首饰、衣服等饰物，共折合人民币2万余元。其行为已触犯了中华人民共和国刑法，故将康某押回国内，接受审判。2法院认定人民法院认为，康某以非法占有为目的，在国外多次秘密窃取他人财物的行为已经构成盗窃罪。人民法院根据1979年刑法第5条和第152条的规定，以盗窃罪判处康某有期徒刑10年。该案如果发生在1997年刑法典以及1998年3月17日公布施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）以后，根据该解释的精神，康某的盗窃数额已经属于“数额巨大”，且因其在国外实施盗窃犯罪，造成了不良的国际影响。故依照1997年刑法典第7条和第264条，以及解释的精神，对康某应处3年以上10年以下酌定的刑罚。二、问题 1什么是刑法的属人原则？2属人原则的适用应符合那些条件？三、研讨 我国公民在域外犯罪适用我国刑法的基础是刑法的属人原则，又称国籍管辖，该原则是基于国家主权所具有的属人优越权而产生的。根据属人优越权，国家对其国民具有管辖的权力，而不论其国民在国内还是国外，它是国家根据与本国有确定的法律联系、即对具有本国国籍之人的犯罪享有法律上的管辖权。这种管辖权的行使通常体现在本国领域以外，在本国领域内不存在属人管辖的问题。属人管辖原则适用的条件之一，是作为属人管辖权根据的国籍。国籍是国家和其对象之间的法律联系，它一方面是国家属人管辖权的根据，另一方面也是对国家行使管辖权的限制。国籍的取得是一国对具有本国国籍的公民行使管辖权的前提，是一个人成为某个国家的国民或公民的资格。该种资格的授予纯属该国的国内事务，国际法对此没有一般的规则。纵观各国的国籍立法，国籍的取得通常有两种方式：一是因出生而取得国籍，即原始国籍或出生国籍，是由于出生的事实而取得国籍，这是世界上绝大多数国家所采取的原则；另一种是因加入而取得一国的国籍，即根据本人的意志或某种事实，并在具备入籍国立法所规定的某些条件之后取得国籍，其主要方式是申请入籍、婚姻以及收养。在本国领域内的具有本国国籍的人，应从属于其所在国的属地管辖权，因为属地管辖权的行使具有排他性。不过，由于国际社会复杂多样，有许多不相容的因素无法依同一标准和规律统一处理，对这种现象，原则上适用具有排他性的属地原则，但在特殊情况下，对外国人也可适用其国籍国的属人管辖权。在现实国际法中，对优于属地原则的属人原则，仅承认外交上的豁免权，享有豁免权的外交官员优先适用其国籍国的国内法。例如，外交官违反驻在国的刑法时，适用豁免权不受驻在国的刑事追究，但被本国召回后，要被本国追究刑事责任。同时，属人管辖权与属地管辖权又相互制约。由于国际法承认国籍国的属人管辖权，因而对外国人适用其所在国属地管辖权受到制约；相反，国家对在外国的本国国民行使属人管辖权时，自然也要受到所在国的领土管辖权的制约。属人管辖原则适用的条件之二，是属人管辖原则适用中的附加限制条件。根据属人原则，凡是本国人犯罪的，不问其犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。但单纯采用这一原则对于外国人在本国领域内的犯罪就难以适用本国刑法。因此，各国刑法在采用属人原则时多加以限制。有的国家刑法典规定，对于本国公民在国外的一切触犯本国法的犯罪行为都适用本国刑法。如法国刑法典第113-6条规定：“法国人在法国领域外犯任何重罪，适用法国刑法；法国人在法国领域外犯轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处，适用法国刑法；即使被告人后于其受到追究之行为取得法国国籍，亦适用本章之规定。” 韩国刑法典第3条规定：“本法适用于在大韩民国领域外犯罪的本国公民。”有的国家和地区则规定仅对本国公民在国外的严重犯罪行为或公务员犯某种罪行的行使刑事管辖权。如日本刑法典规定，日本国民在国外犯有诸如放火罪、杀人罪、盗窃罪等罪时，适用日本刑法；日本国民犯内乱罪、外患罪、伪造货币罪等罪时，也适用日本刑法(对外国人犯此类罪亦适用)；日本公务员在国外犯有渎职罪、伪造文书罪等罪时，应适用日本刑法。而台湾地区“刑法”不仅规定了罪名的限制，还在法定刑方面作了限制性适用属人原则的规定。该法第5条和第6条规定，台湾公民在台湾领域外犯有内乱罪、外患罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪、伪造文书印文罪、鸦片罪、妨害自由罪和海盗罪者适用之；台湾公务员在台湾领域外犯渎职罪、脱逃罪、伪造文书罪和侵占罪者，适用之。我国1979年刑法采取的是列举罪名、双重管辖和法定刑限制三个标准相结合的方式，突出刑法对属人原则在适用上的限制。然而，1979年刑法经过17年的实际运用后，对于我国公民在国外犯罪适用范围的规定，尤其是所列举的罪名，已显得过于狭窄而不能适应当前的实际情况，不利于保护国家利益和国民的合法权益。为此，1997年刑法改变了1979年刑法列举罪名的方式，而采取笼统式的规定，作为刑法追究域外公民犯罪的限制，即我国刑法第7条分两款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。” “中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”此外，我国还曾通过特别法的方式规定属人管辖原则，如全国人大常委会1990年关于禁毒的决定第13条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，适用我国刑法。管辖权适用的根据是1997年刑法第13条所规定的犯罪的概念，国家之所以把某种行为宣布为犯罪，最本质的原因，是该行为具有社会危害性，相当程度的社会危害性则是进行刑事追诉和处罚的实质依据。1997年刑法补充对国家工作人员和军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，适用本法，从而扩大了我国刑法对具有特殊身份的我国公民在国外犯罪的适用范围。其一，关于法定刑方面的限制。我国对一般公民在我国领域外犯罪适用刑法规定了法定刑之限制，即“按本法规定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这一规定，扩大了刑法对我国公民在大陆领域外犯罪的刑事管辖权。台湾关于法定刑的限制，是最轻本刑为3年以上有期徒刑之罪，应属重罪，如营利略诱罪(第241条第2项)，最轻本刑即为3年，然此尚系重罪中之最轻者。最轻本刑超过3年有期徒刑者，如杀人罪，重伤罪。又有最轻本刑为无期徒刑者，如强盗而放火罪。甚至有惟一死刑者，如强奸而故意杀害被害人罪。台湾地区“刑法”第7条未就最轻本刑更重于有期徒刑之情形的规定，疑有缺漏。然而在解释上乃当然包括本刑更重于有期徒刑之情形在内，不容争议。 16台湾地区“刑法”还规定，台湾公民或公务员犯上述以外罪行，而其最轻本刑3年以上有期徒刑的适用台湾刑法，但依照犯罪地的法律不受处罚的不在此限。台湾地区“刑法”第6条规定，公务员在其领域下犯下列各罪者，适用之：(1)第121条至第123条、第125条、第126条、第129条、第131条、第132条及第134条之渎职罪；(2)第163条之脱逃罪；(3)第213条之伪造文书罪；(4)第336条第1项之侵占罪。第7条规定，台湾公民在其领域外犯前二条(即第5条和第6条)以外之罪，而其最轻本刑为3年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限。我国1997年刑法对法定刑限制的修改，使适用我国刑法的犯罪范围比1979年刑法规定的“最低刑为三年以上有期徒刑”的犯罪范围要宽，这种规定方式已为许多国家刑法所采用。如1968年意大利刑法典第9条规定：本国人除了前两项规定的情形外，在本国领域外犯罪，依意大利法律规定，应处以无期徒刑或3年以上有期徒刑者，当其在本国领域内滞留时，依意大利法律处断。土耳其刑法典第5条规定：凡土耳其人在外国犯第4条所列述的罪外，按土耳其法应处3年以上限制人身自由的重罪者，如在土耳其，应依土耳其法惩处。其二，关于身份方面的限制。一些国家和地区刑法在属人原则适用的规定中，不仅体现了对具有该国国籍的公民行使管辖权，还专门规定了在具有该国国籍的同时，那些的具有公务员或军人身份的人，在国外实施的某种犯罪，适用该国或该地区刑法的规定。如日本刑法典和台湾地区“刑法”中关于公务人员犯某些罪行应适用该国或该地区刑法的规定；俄罗斯刑法典也规定，驻扎在俄罗斯境外的俄罗斯联邦军人，对在外国境内实施的犯罪，应依照本法典承担刑事责任，但俄罗斯联邦签订的国际条约有不同规定的除外。我国刑法规定，我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法所规定之罪的，适用我国刑法。由于国家工作人员和军人的特殊身份，如果他们在域外实施犯罪行为，则对国家的危害及对国际的影响都将是比较大的，因此我国刑法对国家工作人员和军人在域外犯罪适用我国刑法未规定最高法定刑为3年以下有期徒刑的限制，这也体现了我国刑法对具有特殊身份者某些行为的禁止性规定，以及社会与广大公民对具有这种身份者实施违法犯罪行为的不可接受。其三，关于双重管辖的限制。对双重刑事管辖权问题的处理，各国刑法的规定可分为两种类型。一种是规定它们的刑法全部适用于在本国领域外的本国公民的犯罪行为，如前苏联和印度刑法就是如此。苏维埃俄罗斯联邦共和国刑法典第2条规定，该法典适用于在苏联境外实施危害社会的行为而在苏俄领土上被捕获的一切苏俄公民。印度刑法典第4条规定，该法典适用于在印度国境以外任何地方的任何印度公民实施的任何犯罪。另一类是规定其刑法部分地适用于其在国外公民的犯罪行为，如英国只对它的公民在国外犯重罪、特别是这些罪行在英国国内有严重后果者，如叛逆罪、谋杀罪、泄密罪、重婚罪等行使刑事管辖权。台湾地区“刑法”对于双重管辖的问题即属此类，除了罪名上限于较重之罪以外，还强调按犯罪地的法律也应受刑事追究的行为才适用台湾刑法，如果依犯罪地的法律不罚者，不在此限。双重管辖在客观上的限制主要表现在，由于罪犯大多在国外，国籍国不能到国外去把他抓回来审判，因为罪犯所在国对罪犯进行管辖享有“事实上的优先权” 。虽然一个国家在国外的公民在相当范围内仍然在该国的权力之下，但是，这种权力的行使是受尊重这些公民所在国属地最高权的义务之限制的。一方面，国籍国要对在国外的本国罪犯进行审判，需要通过外交途径引渡罪犯。在有的情况下，所在国已对罪犯进行了管辖，便给引渡造成困难；有时由于各国法律规定不同、对犯罪的认定不同以及其他政治、外交的原因，所在国不同意引渡，则国籍国的刑事管辖权因此而难以实现。另一方面，即使国籍国能够管辖，由于案件发生在国外，诉讼中调查、取证也会有不少困难。因此，我国学者认为，根据属人原则，对在国外的具有我国国籍的罪犯行使刑事管辖权，虽在客观上有一定的困难，受一定的限制，但这并不等于这种管辖权就无法行使。 17台湾学者同样认为，本国人民在国外具有双重国籍，其犯罪之处罚，依国际法之原则，固需先受所在国法权的支配，然同时既具有本国国籍，亦应受国法之支配，释以应适用本法。 18这种观点主要在于强调适用属人原则，即重点乃在使刑法之效力，及于台湾之所有人民也。 19但具有双重国籍者，应先受所在国法权之支配，目的在于不能使本国人民受到双重之处罚。根据中华人民共和国国籍法的规定，我国不允许双重国籍的情况存在，如果我国公民取得其他国家之国籍，则自动丧失原有的我国国籍，如此则不存在适用属人原则之问题。即使如此，属人原则在适用时，同样不可避免客观上的限制。从各国实践来看，对待属人原则中的客观上的限制，主要是通过罪犯自己返回国内、引渡或缺席判决等途径来实现的。也有的外国立法规定，属人管辖仅限于罪犯已经回到本国，才行使刑事管辖权； 20如被告在国外，就不予追诉。目前各国在实践中解决这一客观限制的具体途径有三：第一，重新适用主权国之刑法。即行使刑事管辖权只适用本国刑法，而不适用外国刑法。对于在外国犯罪的本国人，不管是否受到外国法院的审判和处罚，均重新审判和处罚，即从维护本国刑事管辖主权出发，不承认外国的法院既判力。第二，不再适用主权国之刑法。对于在国外犯罪的本国公民，如果已经受到外国法院的审判和处罚，则不再适用本国之刑法予以处罚。这一点是根据“一事不再理”的原则，认为外国法院的刑事判决可以作为阻止重新起诉的“充分理由”，因此不得不承认外国法院的既判力。第三，有限制地适用主权国之刑法，即对已被外国法院审判和处罚的本国罪犯再次审判时，将外国法院的判决和处罚作为减轻和免除处罚的一个因素来考虑，也就是在法律上否认外国法院的既判力，而在事实上加以承认。我国刑法采用了上述第三种做法。我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一内容改变了1979年刑法“按照犯罪地的法律不受处罚”这一限制性条件，强调了我国公民在外国生活，除须遵守我国法律之外，还要遵守所在国的法律；但是，如果犯罪地国的法律不认为是犯罪的，我国刑法对之主张刑事管辖权也有所不妥。同时，该条的规定还体现了我国刑法对外国既判例的消极承认。通过上述研讨，分析康某盗窃一案，如果康某的盗窃行为仅仅发生在我国驻外大使馆内，则无一例外地适用我国刑法的属地原则予以管辖。事实是康某的盗窃行为主要是在某国的机场，通过接送我国外交代表等机会实施的，其犯罪地已经超出了“我国的领域”。根据其所具有的我国国籍，应由我国行使管辖权。当然，康某的盗窃行为及其数额，根据犯罪地国的法律亦构成犯罪，如果康某所在国亦提出对此案的管辖，根据刑法的属地原则，该国的主张也是有一定理论基础的。如果该国确实对该案进行了管辖，并根据其刑法对康某进行起诉和审判，那么就存在我国刑法第10条所规定的情形，即康某的行为虽经外国审判，我国仍可以予以追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。由于康某所在国未对其进行管辖，康某的盗窃行为又不具备上述各种管辖权适用限制的条件，故对康某的盗窃犯罪行为应依照我国刑法的属人管辖原则予以管辖。（王秀梅）5我国刑法保护原则的具体适用 一、案情 1控辩主张检察机关认为，甲某(外国人)用自己手中的外币与我国在其国内旅游观光者兑换成人民币，并购置伪造货币所需的印模、药水、纸张及器械。而后以其兑换的人民币作为母币，大量伪造人民币。当其在我国旅游期间使用伪造的人民币时，被我国有关部门识破，司法机关对其进行审查，甲某交代了大量伪