论企业并购的反垄断规制.doc

摘要摘要进入新世纪，我国企业并购数量和规模达到了新的水平，并购已成为企业寻求快速增长的重要方式。企业通过并购活动，一方面可以迅速扩大规模，获得生产和经营的规模经济效益，从而提高整个经济的运行效率；另一方面，企业并购，特别是大型企业间的并购，将直接改变市场竞争态势，可能产生和扩大市场垄断，导致市场的低效率和社会福利的净损失。因此，如何对企业并购进行反垄断规制，在发挥其合理配置社会资源的积极作用的同时，预防和控制其消极影响，成为市场经济国家反垄断法的核心内容。针对当前我国对企业并购反垄断规制的研究多是从法律角度开展，而反垄断经济学方面的研究尚显不足的现状，本文从经济学理论的视角，较为系统和简要地探讨了企业并购对市场的影响，提出了应客观看待企业并购对市场消极影响的观点。文章以经济学分析为指导，选取在企业并购反垄断规制方面比较完善和具备典型意义的三个国家美国、德国和日本，运用比较和归纳的方法，总结和分析了主要发达国家反垄断规制的发展过程，归纳特点，展望趋势，从中获得了重要的启示。在此基础上，通过回顾我国企业并购的发展历程，分析和把握我国企业并购的特点和经济发展现状，借鉴国外先进经验，结合我国最新公布的反垄断法（征求意见稿）的主要内容，作者对我国企业并购的反垄断规制的指导思想、原则、实体标准和程序规范等提出了框架建议。关键字：企业并购 垄断 规制IIIAbstractAbstractIn the new century, the scale and the total number of mergers & acquisitions achieve a higher level, and the mergers & acquisitions have already become the important method for rapid enterprise development. Using the method, on the one hand, enterprises can expand their scales, gain the benefits of the economy of scale, and improve the efficiency of the whole economy; on the other hand, the mergers & acquisitions, particularly those between the large enterprises, will change the competitive situation of the market, and may increase and worsen the monopoly, which, as a result, will lead to the low efficient market and social welfare decrease. In the market economy countries, how to prevent and control the negative effects of mergers & acquisitions without undermining the positive effects has become the key part of anti-monopoly law.In China, the research on the anti-monopoly for mergers & acquisitions has been carried out from the perspective of law, and few discuss the issue from the perspective of economy. The paper makes a brief but systemic study of the effects of the mergers & acquisitions on the market, and brings up the new idea that we should appraise objectively the negative effect. With the economics analysis approach, the paper selects three countries-America, Germany and Japan because their anti-monopoly laws are relatively well made and have their respectively typical character- to analyze and sum up the process of their advancement in order to acquire the important enlightening guidance. On the basis of that, the author reviews the development of corporate mergers in China, analyses the characteristics of corporate merge and the present economic situation with reference to the advanced foreign experience and the latest the Anti-monopoly Law (the draft version). Then, the author makes a suggestion of framework on the guidelines, principles, standards and the standardized procedure ofanti-monopoly control in China.Key words: merger & acquisition, anti-monopoly, regulation目录目录序言 11.企业并购概述 51.1. 企业并购的概念 51.1.1. 企业兼并的概念51.1.2. 企业收购的概念 61.1.3. 企业并购的定义 71.2.企业并购的基本形式 81.2.1. 横向并购 81.2.2. 纵向并购 81.2.3. 混合并购 92. 企业并购对市场的影响及其经济学解释102.1. 企业并购反垄断规制的理论基础102.1.1. 企业并购反垄断规制的哲学基础102.1.2. 企业并购反垄断规制的经济理论基础 102.2. 横向并购的市场影响132.2.1. 追求规模经济是横向合并的基本动因132.2.2 横向并购对市场的消极影响132.2.3. 对并购的市场消极影响的不同观点172.2.4. 客观看待横向合并对市场的消极影响202.3. 纵向并购的市场影响212.3.1. 纵向并购的动因和对效率的增进232.3.2. 纵向合并对市场的消极影响232.3.3. 客观看待纵向并购对市场的消极影响252.4. 混合并购的市场影响252.4.1. 混合并购的动因以及对市场效率的积极作用252.4.2. 混合并购对市场的消极影响272.4.3. 客观评价混合并购对市场的消极影响283. 企业并购反垄断规制的发展 303.1.企业并购的反垄断立法发展历程303.1.1.美国反托拉斯法对企业并购反垄断规制的发展303.1.2.德国反对限制竞争法对企业并购规制的发展343.1.3.日本禁止垄断法对企业并购的控制373.2.企业并购的反垄断规制措施的发展演进383.2.1.各国实体措施的发展383.2.2.各国程序措施的发展423.3.反垄断法对企业并购规制的发展趋势和新问题433.3.1.国外企业并购反垄断规制由严厉走向宽松433.3.2.对跨国并购管制的放松453.3.3.反垄断法的域外运用问题463.4.各国反垄断立法发展的启示473.4.1.企业并购的反垄断规制要与市场的发展相适应473.4.2.判定垄断的标准转向由实质性指标为重点473.4.3.建立以申报审核为核心的企业并购监督制度483.4.4.立法方式兼顾产业政策的要求494.我国企业并购反垄断规制的基本背景504.1.我国企业并购的产生和发展504.2.我国特殊的市场状况534.2.1.行业集中度偏低, 企业规模偏小544.2.2.产业结构不甚合理554.2.3.过度竞争与垄断并存，少数领域的行政垄断色彩浓厚564.2.4.外资对于中国市场的冲击明显575.关于我国企业并购反垄断规制的对策建议595.1.关于企业并购反垄断规制的指导思想、原则595.1.1.树立宽松立法的指导思想595.1.2.确立竞争政策与产业政策相协调的原则605.1.3.建立以预防为主的反垄断实现机制605.1.4.严格限制行政性垄断行为和外资并购的垄断倾向605.1.5.积极扶持现阶段的企业并购615.2.对于企业并购的反垄断规制的框架构建625.2.1.采取实质性和结构性相结合，以实质性标准为主的垄断判定标准625.2.2.建立事先登记与事后登记相结合的并购登记审核制度635.2.3.借鉴反垄断法的适用除外原则635.2.4.采用域外效力原则645.3.减少跨国并购对市场竞争的冲击645.3.1.利用产业政策限制外资进入的领域645.3.2.防止跨国并购的垄断倾向655.3.3.对跨国并购的审查应与外资立法相衔接66结论67致谢73参考文献74攻读学位期间所发表的论文78序言我国企业并购的反垄断规制研究序言发端于1994年的第五次全球企业并购浪潮自1998年发展到新的阶段，跨国并购、强强联合已成为当前各国大企业生存和发展的潮流1。随着我国社会主义市场经济改革体制的逐步建立，进入新世纪，我国企业并购的规模和数量也达到了一个新的水平。企业并购已成为很多企业实现其总体扩张的一种重要方式。通过企业间的并购和重组，一方面，提高了企业实力，实现了企业的超常规发展，可以改善我国某些竞争性行业集中度偏低的状况，促进我国经济结构的调整和提升；但另一方面，随着并购规模的不断扩大，形成了一批具有雄厚竞争实力的企业，刺激了企业规模的膨胀，对市场的竞争态势产生了直接的影响，容易形成市场垄断。特别是随着我国加入WTO，对国内企业的并购将成为外资进入中国的重要手段。由于特有的对规模的扩张天性，跨国大型企业正在并将继续对我国一些产业的市场竞争结构产生巨大的冲击，柯达收购我国感光材料企业，以及达能对饮料业和米其林对轮胎业企业的收购都是这方面的典型例子。 市场经济是竞争的经济。但是，竞争发展到一定程度会引起集中，而过度的集中又会导致一些市场参加者为谋求垄断地位而使用种种限制竞争的手段，从而破坏市场结构进而降低经济运行效率，因此，反对垄断和保护竞争就成为市场经济秩序一个必不可少的组成部分。正是从这个角度，反垄断法在西方被称作市场经济体制下的“经济宪法”2。因此，如何一方面自觉顺应市场经济的规律，利用企业并购这一社会资源的有效配置方式促进我国经济的发展，另一方面，利用政府的经济调控职能，抑制“市场失灵”，控制和消除并购可能带来的消极影响，成为我国经济发展中不可忽视的问题。本文即尝试就我国企业并购的反垄断规制问题做一探讨。 自1984年我国第一例并购诞生，近年来，我国制定了一系列的法律法规，为企业的兼并重组提供了有利的法律保障。但同时，我国并购和反垄断法律体系有待进一步健全、完善。存在的不足有以下几方面：第一，立法相对滞后，尤其是上市公司并购、跨国并购的监管比较欠缺；第二，体系尚不完整，法规的建立有较浓厚的计划体制和部门色彩，缺乏系统性；第三，有关法规相互不协调，权威性不足。特别是反垄断法规的构建，我国至今还没有一部统一的反垄断法典，虽然已有一部反不正当竞争法，但该法所针对的是通过各种侵害竞争对手的办法取得竞争优势的行为，并未对企业并购行为进行法律限制。目前这方面已有的法规比较分散，缺乏系统，同时这些规定一般都是原则性的，在实际工作中缺乏可操作性。面对当前国内企业并购高涨、外资看好中国市场的情况，我国正在加紧企业并购反垄断规制的立法工作。2002年最新发布的我国反垄断法（征求意见稿）对反垄断的主要核心内容企业并购反垄断规制已作了较为完整的规定。但同时，在收集意见的过程中，对于我国规制的原则、指导思想和方法等各方仍有一些争论。 就我国反垄断的研究现状来看，国内理论界关于企业并购规制及反垄断立法的观点1996年以前主要侧重于探讨我国要不要制定反垄断法，而目前争论的焦点则是我国应该制定怎样的一部反垄断法。归纳起来主要有以下几个方面： （一）反垄断法的目标 有学者认为我国反垄断法的目标应该是：第一，坚持公正原则，巩固社会经济稳定；第二，促进改革，推动全国市场一体化；第三，促进产业结构优化，推动经济技术进步，提高国民经济的整体素质和国际竞争力；第四，坚持互利合作，保护我国的国际经济利益。3也有学者认为我国反垄断法应以维护市场秩序、维护消费者利益、确保公平竞争、促进经济稳定、协调发展为其立法宗旨。其核心问题在于，促进经济发展是否在反垄断法的目标中占据核心地位。4 （二）反垄断法的指导思想有学者认为我国社会主义市场经济处于初建阶段，经济发展水平与西方发达国家相比还比较低，市场集中度低、产业结构不合理是该阶段的主要特征，因此，我国对于企业并购的反垄断规制应确立宽松立法的指导思想，以利于企业并购对社会资源合理配置积极作用的发挥。5而有的学者认为，我国当前较为严重的行政性垄断的现状，以及国内并购和外资并购的迅猛发展趋势说明，为能够高起点的构建我国反垄断法体系，维护市场机制对经济的促进作用，防患于未然，我国的反垄断法应采取较为严格的规制方式。6 （三）市场结构的判断的方法 目前国际上反垄断规制制度有两种，即结构主义垄断控制制度和绩效主义垄断控制制度。有的学者认为，鉴于我国市场经济的发展阶段，我国对并购的反垄断管制，应采用结构主义（即“客观标准”）为主，除外情况为辅的控制制度，以市场集中度为主要的判断指标。7有的学者认为，根据西方并购管制发展的过程和趋势看，为促进我国经济产业结构的优化升级，对并购是否构成对市场竞争的破坏应采用实质性标准，看并购的后果是否真的对市场造成了实质性的影响，而不能仅仅以市场集中度或市场份额作为判断的标准。8从上面所述的研究现状我们可以看到，对我国企业并购反垄断规制的现有研究较多的是从法律的角度展开的，而对并购的经济学范畴的探讨尚显欠缺，对于企业并购反垄断规制发展和趋势的研究有待加强。鉴于存在的争论和不足，本文从经济学理论入手，以经济学分析为指导，力求通过对企业并购反垄断经济学较为系统和简要的论述，重新审视企业并购对市场的影响。同时，选取在企业并购反垄断规制方面比较完善和具备典型意义的三个国家美国、德国和日本，运用比较和归纳的方法，总结和分析主要发达国家反垄断规制的发展过程，归纳特点，展望趋势，以便把握总体走向。在此基础上，通过回顾我国企业并购的发展历程，分析和把握我国企业并购的特点和经济发展现状，借鉴国外先进经验，结合我国最新公布的反垄断法（征求意见稿）的主要内容，尝试对我国企业并购的反垄断规制的指导思想、原则、实体标准和程序规范等提出了框架建议。全文共分为五个部分：（一）企业并购概述。该部分主要通过辨析兼并、收购和并购的含义的异同，比较中外在企业并购这一概念的内涵和外延上的差异，提出了在反垄断法范畴下企业并购的概念，即广义的企业并购，为文章确定了讨论的范围。另外，根据国外反垄断法研究的一般做法，为了研究的方便，将企业并购划分为横向并购、纵向并购和混合并购，为文章的后续部分作了必要的铺垫。（二）企业并购对市场的影响及其经济学解释。本章从反垄断经济学的角度，从企业并购反垄断规制的理论基础入手，分析了反垄断规制的哲学基础和经济理论基础市场经济发生垄断的必然性、垄断造成的福利净损失和“马歇尔难题”，说明了反垄断的必要性和复杂性。在此基础上，分别对横向并购、纵向并购和混合并购对市场的积极和消极影响进行了较为系统的论述。通过较为全面的分析和比较，解释了不同的并购形式对市场的不同影响和表现特点，提出了应客观看待企业并购对市场的消极影响的观点，认为企业并购对市场的影响有利有弊，三种并购形式对市场的消极影响的程度也不尽相同，因此，在反垄断规制的过程中要注意扬长避短，有所侧重。（三）企业并购反垄断规制的发展。该部分系统回顾和分析了以美国、德国和日本为代表的西方发达国家企业并购反垄断规制的发展进程，总结了各国反垄断实体措施和程序规范的主要特点和变化过程，以实践为基础，以时间为脉络，总结过去，前瞻未来，指出了国际反垄断规制的发展趋势，并从中发现了重要的启示，即：不但要站在最新经济学发展的基础上客观看待企业并购的反垄断问题，更要结合具体国情，注意反垄断规制与市场的发展阶段相适应。（四）我国企业并购反垄断规制的背景。该部分主要介绍了我国企业并购产生和发展的主要过程，分析总结了我国企业并购今后的变化趋势。同时指出，行业集中度低、企业规模小、产业结构不合理、过度竞争与垄断并存以及外资冲击市场明显等是我国企业并购反垄断规制的现实国情。（五）关于我国企业并购反垄断规制的对策建议。在进行经济理论分析、总结借鉴国外经验的基础上，文章立足我国国情，提出了我国反垄断规制宽松立法的指导思想，竞争政策与产业政策协调于我国社会主义市场经济建设的原则，认为建立“预防为主，制裁为辅”的反垄断实现机制、实质性标准为主的垄断判定标准、事前与事后登记相结合的并购审核制度、合理利用适用除外原则比较符合我国国情。由于外资对市场的影响日渐明显，文章还专门就如何防止因此可能造成的垄断提出了建议。 企业并购概述1. 企业并购概述1.1. 企业并购的概念并购是兼并（merger）与收购（acquisition）的合称，国外文献中也总是把两个词合起来称为“MA”。兼并与收购都是企业之间实现合并的手段，属于企业合并的范畴。并购作为当今企业获得战略性成长的重要方式，与资本的流动和资本手段的运用有密切的关系，同时，由于至今仍在进行着的全球企业并购浪潮对世界经济的深刻影响，使得并购作为一个专门术语已经为大众所接受，具有其特定的含义。1.1.1. 企业兼并的概念从经济的角度，一般认为兼并泛指两家或两家以上公司的合并，原公司的权利与义务由存续（或新设）公司承担，一般是在双方经营者同意并得到股东支持的情况下，按法律程序进行合并。兼并具有两种形式：吸收合并和新设合并。吸收合并是指一家公司和另一家公司合并，其中一家公司从此消失，另一家公司则成为存续公司，这种情况可以用公式“ A十 B A（ B）”来表示。新设合并是指两家或两家以上的公司合并，另外成立一家新公司，成为新的法人实体，原有两家公司都不再继续保留其法人地位，这种情况可以用公式“A十BC”来表示。9对于企业兼并的含义历来存在一些争议，这主要集中在兼并和合并的关系上。我国一些学者认为，兼并是指一个企业吸收另一个企业或多个企业，前者保留自己的法人地位，后者不再存续，即专指前面所述的吸收合并。10在我国现行的唯一的一部调整企业合并行为的专门法规关于企业兼并的暂行办法中也采用了“兼并就是吸收合并”的观点。11但实际上，在国际上，“merger”既可称为兼并，也可称为合并，二者是统一概念，不作区别。在美国的公司法理论中，公司合并（corporate amalgamation）并非仅包括吸收合并（merger）和新设合并（consolidation）两种形式，还包括股权收购（acquisition of stocks）、资产收购（acquisition of assets）等其他各种形式的公司合并。12同时将吸收合并与新设合并归于公司合并的其中一类，即A类；而将股权收购、资产收购等形式分别归于B类与C类。为了区别于其他形式，即B类与C类的公司合并，又将 A类的吸收合并与新设合并合称为“statutory merger”，简称也是“merger”。13对于 B类与 C类的公司合并形式，在公司法理论中也可以被称作“merger”。于是，任何形式的公司合并，不仅包括吸收合并与新设合并还包括股权收购、资产收购、简易合并等形式，都可以用“merger”表示，都可以被称作“兼并”。由此可以看出，美国公司法中有关“兼并”，即“merger”的含义具有广义与狭义两种理解；即狭义的“兼并”仍然是特指吸收合并；而广义的“兼并”则是指所有形式的公司合并。在如今的多数理论研究和实践中所指的“merger”，也就是“兼并”，多采用上述广义的理解。所以，我认为，我国现有的关于企业兼并的暂行办法仅对吸收式兼并作的规定，其定义已不能涵盖多样性的企业兼并的全部内容，不能适应当今有关兼并理论的发展。从反垄断法的角度来看，兼并已不仅仅作为经济学中资本运作的重要内容，在涵盖的范围上，美英德等国家的反垄断法对“Merger”一词有着更加广泛的外延。德国反对限制竞争法第23条第二款规定，企业合并是指使企业直接或间接对另一企业发生支配性影响的所有联合方式。而英国公平交易法第64、65条规定，企业合并是指两个或多个企业同时属于一个共同的所有者或受共同所有者的控制。14美、日等国对企业合并也有不尽相同的认识。但是，尽管存在一定差异，这些国家都不约而同地给“merger”一词赋予了极为广泛的内容，使之不仅包括了企业间的直接合并（包括新设合并和吸收合并）；还包括了股份保有，购买债权，协议组成关系企业，受让或承租其它企业全部或部分的业务，干部兼任，控制其它企业人事任免等多种方式，简言之，这里的企业合并既可以指企业间的吸收，也可以指企业间的完全控制或部分控制；既包括财产型的企业结合，也包括经营型、人事型的企业结合。作为经济学中资本运营的最重要内容和高级形态的“并购”中的所谓“兼并”是作为主体的企业，通过资本市场运用资本工具进行的实现资本流动的行为；其本身未必一定带有限制竞争和谋求垄断的色彩，所以与反垄断法中的“兼并”含义不同。1.1.2. 企业收购的概念 相比之下，关于企业收购的概念，理论界的观点较为统一。所谓收购是指一家企业在购买另一家企业的资产、营业部门或股票，从而居于控制地位的交易行为。15 根据收购对象的不同，收购有两种形式，一种为股权收购（stock acquisition），一种为资产收购（asset acquisition）。资产收购是指买方企业购买卖方企业的部分或全部资产的行为；股份收购是指买方企业直接或间接购买卖方企业的部分或全部股票，并根据持股比例与其他股东共同承担卖方企业的所有权利与义务。按照收购方所获得的股权比例，股份收购又可以分为以下三种情况。参股收购，即买方企业仅购得卖方企业的部分股权。在此情况下，买方企业通常仅以进入卖方企业的董事会为目的。控股收购，即买方企业购得卖方企业达到控股比例的股权。控股股份，一般是指持有投票权的股票（普通股）的51%，但在卖方企业规模相当大，且股权比较分散的情况下，往往控制了30%左右的股权，有时甚至20%就足以有效地控制整个企业，达到控股的目的。全面收购，即买方企业购得卖方企业的全部股份，卖方企业成为买方企业的全资子公司。1.1.3. 企业并购的定义项目方式兼并吸收合并新设合并订立合同（租赁、委托经营等）人事联合收购资产收购股份收购（控股收购、参股收购、全面收购）表1-1 并购的一般方式综合以上的讨论，可以在反垄断法范畴内，给企业并购下一个定义，即企业并购是指产权独立的法人双方，其中一方以现金、股票或其他支付形式，通过市场购买、交换或者其他有偿转让等方式，直接或间接对另一个企业发生支配性影响的行为。其一般的方式如表1-1所示。1.2. 企业并购的基本形式企业并购在现实经济活动中表现出丰富的多样性，根据不同的划分标准可以进行不同的分类，例如：根据出资的方式划分，可分为现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、股票换取资产式并购和股票互换式并购；按照并购企业对目标企业进行并购的态度不同，可分为善意收购和敌意收购；还有一些特殊的并购方式，如委托书收购、杠杆收购等。在本文中，为了便于有关问题的讨论，将企业并购按照参加并购的企业所处地位不同划分为横向并购、纵向并购和混合并购。1.2.1. 横向并购 横向并购（Horizontal Consolidation），又称水平并购，是企业扩张的一种基本形式。是指在同一市场上产品或服务互相竞争的企业之间的并购。 横向并购的主要特点是：并购企业与目标企业生产相同的产品或提供相同的劳务，并且在其他生产经营、销售环节具有相似性或互补性。企业间通过实施横向并购，能够充分利用并购后企业的规模经济效应来扩大市场竞争力，达到在市场竞争中取胜的目的。企业间的横向并购行为实际上是对规模经济原则的利用。1.2.2. 纵向并购 纵向并购（Vertical Consolidation），又称垂直并购，是企业扩张的另一种基本形式。是指从事同一产品、但处于不同生产阶段的企业间的并购。 纵向并购的主要特点是：并购企业与被并购企业处于同一产品的不同生产环节，这些环节之间存在着直接的前后衔接的关系。并购的目的在于控制该行业的生产与销售过程。 企业间通过实施纵向并购，能够充分利用并购后企业的各种资源，尤其是当某种资源很难在市场上获得时，通过实施纵向并购可以在获得被并购企业的同时得到所需的资源。企业也可以通过纵向并购达到进入某一行业的目的，完成企业的产业扩张。1.2.3. 混合并购 混合并购（Conglomorate Consolidation），是指一个企业对那些与自己生产的产品或提供的服务不同性质和种类的企业进行的并购行为，其中目标企业与并购企业既不是同一行业，又不是纵向关系。混合并购的主要特征是企业并购后产品经营多元化。企业间通过实施混合并购，能够扩大企业规模、增加市场份额和降低企业经营风险，使企业获得稳定的利益。企业并购对市场的影响及其经济学解释2. 企业并购对市场的影响及其经济学解释2.1. 企业并购反垄断管制的理论基础2.1.1. 企业并购反垄断管制的哲学基础企业并购作为企业谋求外部发展的重要方式，来自市场竞争，随着市场竞争的发展而发展，反过来，又对市场状况产生深刻的影响。从宏观经济的角度讲，企业并购是市场机制实现社会资源合理配置的内生方式。在企业合并的过程中，生产要素从亏损企业向优质企业转移，优胜劣汰，优化了资源配置，有利于消除过度竞争，使市场结构趋向合理，提高经济的产出效益。从微观经济的角度说，在利润最大化的内在激励下，企业通过并购活动，使企业的资产和规模得以倍数增长，扩展经营范围，改善内部结构，降低成本开支，提高利润收益，从而实现企业的规模经济。同时，消费者福利可以从企业规模经济所带来的产品质量提高、价格降低中得到增加。但任何事物都有两面性。从经济理论上讲，达到经济规模的企业在市场竞争中较中小企业具有更强的竞争力，因而往往能在残酷的市场斗争中获得最后胜利。因此，企业规模扩张的内在冲动，能导致市场的集中。应该说，市场的适度集中，不但不会必然地削弱竞争，相反还可能加剧竞争的程度，活跃市场。但如果市场集中过度，大企业对市场势力的滥用，必将削弱竞争，导致市场失灵，对经济造成严重损害。正如马歇尔1890年在其出版的经济学原理书中所指出的，市场竞争的活力，导致了企业对规模经济的追求，而追求规模经济的结果是垄断的发展，而垄断会扼制自由竞争的经济运作的原动力。16因此，被后人称作的“马歇尔难题”，即规模经济（从而导致垄断）和竞争活力难分难解的这一矛盾，成为各国对企业并购进行管制的哲学基础。它说明了反垄断规制具有必然性的同时，也具有其复杂性。2.1.2. 企业并购反垄断规制的经济理论基础（1）垄断的低效率和额外净损失正如上面所谈到，企业并购将造成市场的集中。在高度集中的市场中，垄断企业能利用市场优势，以个体利润最大化为目标，提高价格、降低产量，从而对市场造成严重的损害。我们可以从图2-1中看到垄断对市场产生的影响。价格福利转移DWLLRMCPmPcD数量QmQc图2-1 垄断和低效率模型如图所示，假如某个企业有能力把所有的其他企业都买下来，从而创造出单方面确定价格的机会。 假定市场的需求与竞争性供给曲线分别由D和LRMC给出。在竞争的条件下，价格为Pc，产量为Qc。现在假定供给者的行为像一个垄断者：它把产量限制到Qm，并根据需求（D）把价格提高到Pm。这就导致：由于获取了某些消费者剩余，利润增加了，其数量等于图中标明福利转移的矩形阴影区域；由于减少了产量和提高了价格，经济福利下降了，其数量等于图中标明纯损失（DWL）的矩形阴影区域。纯损失是两部分损失之和：消费者损失掉的而垄断者又未得到的消费者剩余损失部分；由于在（远远大于供给成本的）价格（Pc）上，垄断者销售的产出比竞争性行业少（Qc和Qm之差）而导致生产者剩余的损失。这样，垄断使整个社会蒙受了净损失，自己却得到了好处，同时，由于纯损失的存在，垄断也无法满足帕累托效率。（2）“X-低效率”根据莱本斯坦提出的“X一非效率”（X一inefficiency）理论，在垄断企业的大组织内部，还存在着资源配置上的非效率性。该理论认为与竞争市场上的企业不同，垄断企业享有垄断利润，对企业的长期存在没有多大外来的威胁，因此企业内各集团的行为就会偏离争取最大限度的利润这一企业的本来目的，而在企业组织内部追求各集团本身的利益，致使企业的效率下降。有的学者认为，“X非效率”产生的原因可能来自三个方面：在企业经理阶层中发生的损失和非效率。据有人所做的统计分析，公司经理们报酬的多少和公司组织机构（人员）的大小以及行业的集中度有正相关关系。因此，经理们的报酬往往不取决于利润，而更重要的影响因素是销售额，取决于企业的规模。这样，对内形成臃肿的组织，对外追求垄断地位，这就会影响企业的效率和整个行业的效率，都会带来经济损失。在享有垄断利润的大企业中，企业的效率高低对企业利润的相关性降低，导致企业的经济效益同个别的工人的工作效率的关系模糊，从而降低企业对效率的追求。企业规模过大会走到规模经济的反面，产生规模不经济，从而降低生产、管理和组织的效率。（3）市场失灵按照完全自由竞争理论，如果市场是可以自由出入的，那么垄断会由于竞争者的加入而瓦解。但后起的不完全竞争理论从市场经济的一些现实出发，认为现实市场中存在着市场失灵，这种市场失灵来源于市场的一个重要特征进入障碍，它使得新的竞争者难以进入垄断的市场，使竞争机制无法自我修复（对不完全竞争理论的看法，后来的可竞争性理论有不同的意见，我们将在以后的章节中加以讨论）。这些潜在的障碍来源于以下几个方面： 包括专利和排它的特许经营权在内的所有的政府授权。 不完全信息的存在，以及消费者对一些著名商标的事先了解和忠诚。它们使现存的生产者比潜在的竞争者更有优势。 规模经济的存在，增加了进入的难度。 在位者的市场战略。它可利用这个优势，树立起阻碍进入的壁垒。从上面的介绍中，我们可以发现，正是垄断导致的低效率和净经济福利损失，构成了对企业并购反垄断规制的理由，而市场失灵的存在为政府实施管制提供了理论依据。下面，我对不同类型的企业并购对市场的影响分别进行讨论。2.2. 横向并购的市场影响2.2.1.追求规模经济是横向合并的基本动因企业进行横向并购的动因，除了谋求财务上的协同利益，以及从目标企业的价值低估中得到直接的经济利益以外，其最直接的目的在于对企业规模效益的追求，这种规模带来的企业长期生产成本的降低，主要来源于以下几个方面：(1) 专业化和自动化的大型设备的使用，带来生产效率的提高；(2) 管理、技术、生产专业化分工带来的效率增进；(3) 企业固定成本不随产量的同比例增长，降低了单位产品成本，有利于社会福利的增加。规模经济在从事标准化、大批量生产的行业表现的最为明显，突出的例子是汽车行业和钢铁行业。2.2.2 横向并购对市场的消极影响横向并购是企业快速追求企业规模经济的明显例子和直接途径，同时，这种方式对市场的影响也是最明显和直接的。因为，企业通过横向合并，直接消灭了同一市场上的竞争对手，减少了市场上的厂商数量，导致了市场结构的变化，从而最有可能削弱市场竞争。（1） 形成寡头垄断随着同一市场上横向合并的不断发生和规模的扩大，少数企业将拥有很高的市场份额，最终出现市场份额集中在几个大企业手中的情形，即市场的寡头垄断。在本世纪30年代，张伯伦在其发表的垄断竞争伦中提出了不完全竞争理论，开始加强了对寡头市场的关注。他认为，寡头可能会以某种方式进行合作来固定价格，从而导致垄断的低效率。17 哈佛学派在张伯伦开创基本理论的基础上，由梅森发展了经济学的另一个新的应用理论产业组织理论。该理论认为，市场结构、市场行为和经济表现三者之间存在着联系，在市场障碍存在的情况下，寡头垄断一旦建立起来，现有的企业将不再面临潜在竞争者的有效竞争，他们可以凭借已有的优势地位和不断实施的战略行为，忍受较高的成本，维持较高的垄断价格，从而获取垄断利润，造成效率的净损失。在此理论假设的基础上，一些学者对它进行了实证研究，最为著名的是美国经济学家贝恩所作的集中盈利实证分析。贝恩选择了42个工业部门，对它们从1936年到1942年的集中程度和利润率进行了比较。其结果是，如果人们依据各部门最大8家企业的市场占有额是否共同达到或者不足70而将这些工业部门分作两类，这两类部门的利润率有着重大的差异。在集中的工业部门，企业的平均利润率是12.1%，而在其他工业部门，企业平均利润率仅为6.9%。自贝恩在1951年公布其调查结果以来，其他学者也陆续发表过许多类似的调查报告，其中，韦斯在其于1974年发表的一篇评论中，公布了他自己关于经济集中与产品价格和成本关系的54个调查。在这些调查中，大约有23的结论是，在市场的集中度与企业的价格与成本间存在着正比关系。 18 以上的调查结果在一定程度上证明了通过企业并购浪潮，竞争性的市场可能化为寡头垄断，同时，寡头垄断行业的高出社会平均利润的现实，部分说明了寡头间的某种合作。（2） 维持寡头垄断地位企业获得市场优势地位后，如上所述，可能产生与有效竞争条件下相悖的经济效果。但如果市场存在着有效的现实竞争和潜在竞争，那么寡头垄断的局面能够得以维持吗？哈佛学派的答案是：能够长时间维持，因为现实中除了存在着造成市场失灵的市场进入障碍以外，还存在着进入寡头市场的人为壁垒，其中最突出的例子就是合谋限定价格和掠夺式定价。在寡头市场上，各个厂商在政策上谋求协调，主要不是为了最大限度地增加短期利润，而是从某种长期的意义上来看待利润。对于寡头市场的现有厂商来说，其长期利润的主要威胁是新厂商可能进入本行业，贝恩等经济学家提出，寡头厂商进行共谋的目的之一是要把价格定得低于实现共同利润极大化的水平，从而阻止新厂商的进入。限定价格的定义是，现有厂商认为在不招致新厂商进入本行业的前提下他们所能收取的最高价格。假设，现有厂商由于具有规模经济优势，具有比欲进入厂商相对较低的平均成本曲线，则现有厂商可以暂时联合把价格降低到比欲进入厂商平均成本更低但高于本身平均成本的水平，虽然牺牲了短期的垄断利润，但另一方面，新进厂商由于不能收成本而蒙受损失，从而阻止他们的进入。当新进厂商退出市场后，现有厂商再提高价格到垄断水平，重新得到预期的超额利润。如果现有厂商与新进产商拥有同样的技术，从而它们的生产成本也相同，那么现有厂商可能采取更具破坏性的人为战略掠夺式定价，来获得和维持其垄断地位。现有厂商可以利用在其他分割市场上获得的垄断高额利润，建立“战斗基金”，把价格降低到亏本销售的水平，最终使得被挤压的竞争者不能够（或不愿意）继续抗争，撤出该市场，掠夺者留下来成了垄断者，可以重新提高价格，补偿损失，并得到净利润。可以看到，价格掠夺的实质在于：现在付出一些代价创造垄断，以便在将来成功之后，可以获得垄断的利润。如果垄断的净现值大于零，即如果贴现后的未来利润超过了创造垄断的当前成本，则对掠夺者来说，这就是一个很有吸引力的战略。191907年以前的美国的三大烟草厂商即美国烟草公司、RJReynolds、Liggett和Myers，就是利用联合掠夺式定价将以Reynolds为首的新进厂商击垮并赶出了市场。（3） 反垄断规制的预防效果斯蒂格勒模型企业的横向并购的不断发展，可能导致寡头的出现，而寡头厂商可能出于自身利益的考虑利用客观和人为的市场障碍实施共谋行为，追求垄断利润，从而对市场的有效竞争造成损害。市场的失灵，向政府提出了一个重要的挑战和课题。乔治斯蒂格勒在寡头理论一文中提出了一个分析严厉规则对固定价格的预防效应的基础。20 该理论认为“惩罚限制贸易的法律”具有足够的威胁，限制了理性的固定价格者在提高固定价格的合谋的效果方面的愿望。这种预防效果的产生基于以下两个前提：第一，如果交换信息会被当作证据并而受到惩罚，则厂商合作将会秘密地进行，这种谨慎行为将导致厂商的信息不完全；第二，信息交换的不完全为单个企业的机会主义行为打开了方便之门，按照有利于自己获得最大利润的方式来行动，扩大产量以获得“欺骗”利润。如图2-2中的左图所示，集团把利润最大化价格Pt和产量Qt作为自己的目标。然而，在信息不完全的情况下，单个企业在右图中所面临两难处境：（l）它可以负起对集团的责任，按照集团的边际收益MRt来确定自己所生产的产量Qt；（2）它也可以按照集团的价格来确定自己的假想需求曲线Dcom假定所有其他的人都遵守该价格，则它可以在价格只上出售它想要出售的所有产品（或者打一点折扣以赢得更多的销售）。在这种情况下，它将供给Qch，由于“欺骗”其他伙伴而多出来的产量可望带来如右图阴影三角形所示意的超额利润（来自欺骗的利润）。价格2SRMC价格3SRMC1DcomPtPtPaMRcomMRtMRtDDWLQchQtQaQt数量数量图2-2 秘密的固定价格模型由于单个产商其自利的动机与集团在固定价格上的利益发生冲突，在集团缺乏贯彻自己的利润最大化价格的能力时，它就达不到自己的目标。左图中的点1表示使集团利润达到最大和把产量限制在Qt的企图。右图中的点2则表明了一个或多个企业的个人主义：它（们）生产Qch（大于其市场的份额Q）。最后，的左图中的点3代表了最终的结果。由此我们可以得出一个结论，严厉的管制导致的不完全的合作（由于反垄断）可以减少垄断带来的福利净损失DWL。（4） 简要的理论总结从以上的介绍，我们可以得出一个哈佛学派的初步结论。第一，企业的横向并购是追求规模经济的行为，这种行为的过度将导致市场的过度集中，容易形成寡头垄断的局面；第二，寡头市场中，企业出于追逐利润最大化的动机，将通过合谋行为，利用客观和构筑人为的市场障碍，造成市场失灵，获得高额利润，从而形成社会福利的净损失；第三，