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行政程序中行政相对人的程序性权利（权力义务、权利义务） 陈婷行政相对人：指作为行政行为对象的自然人、法人或其他组织，以及其权益受行政行为影响的利害关系人。传统行政法与现代行政法相比存在着显著的差别，即前者以管理为理念，以追求行政效率为目标，属于管理法；后者以控权为理念，以兼顾保障行政相对人合法权益与提高行政效率为目标，属于控权法。现代行政法的控权模式是多元的，不仅包含严格规则主义和事后救济，更突出了事中程序的控权功能。通过程序来控制权力，实现对行政相对人合法权益的保护，是现代法治国家的一个重要特征，而发挥行政程序控制行政权的关键就在于切实保障行政相对人程序性权利，并且通过行政权人程序性权利的行使最终实现对行政相对人实体性权利的保护。我国依法行政纲要首次规定程序正当原则，也表明了加大对行政相对人程序性权利研究是潮流趋势。一、实体权利与程序权利实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能。它反应的是权利的目的或结果要素，它表明的是主体对于社会中资源的合法拥有状态以及与其他主体的相互关系。程序性权利可以从工具价值和过程价值来理解。工具价值的程序性权利是主体为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的做一定行为的能力。这里的程序性权利具有工具主义色彩，即实体性权利是目的，程序权利是手段。过程价值的程序性权利包括参与、个人尊严、理性、程序和平等价值。程序参与者基于法律程序所具有的“过程价值”，并不直接地对某种实体结果拥有权利，但却可以也应该被赋予相应的程序性权利。有学者认为实体性权利与程序性权利的关系为：实体性权利派生出相应的程序性权利；程序性权利服务于一定的实体性权利；程序性权利制约实体性权利；程序性权利的行使可以产生实体性权利。 参见王锡锌：行政程序法理念与制度研究，中国民主法制出版社2007年版，第102111页。因此，事实上，程序性权利和实体性权利的划分是相对的。由于“在实体法与程序之间不可能截然地划出一条线”，因而也不可能对实体性权利与程序性权利作截然地划分。所以，我国行政程序立法应注意程序性权利与实体行权利的关系，妥善规定行政相对人应有的程序性权利。（行政程序立法时应注意不仅要对实现实体性权利的程序性权利的保护，也要注意对过程价值的程序性权利进行规定）根据我国行政诉讼法第54条，法院对行政主体违反法定程序的具体行政行为，应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。第55条规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为；而最高人民法院关于执行若干问题的解释第5条规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受此限制。这样如果行政主体实体上没有违法,行政行为被撤销后行政主体依照合法程序又可作出实体相同的行政行为,得出同样的结果,我认为行政相对人并没有从实体上达到诉讼的目的，也挫伤了行政相对人通过司法途径维护自身程序权利的积极性。当然认为法律、法规规定的执法过程即为法定程序,行政机关必须遵循,违反了即导致执法机关行为无效。从严格法治的角度讲,行政行为违反法定程序即使对相对人的实体权利不发生损害或对相对人的实体权利产生很小影响,也应当撤销。这种状况的改变也有赖于公民权利意识的提高。近年来我国公民的权利意识有所增强，但相对于西方发达国家还很薄弱，这也和中国的历史传统有关系。中国古代权利和权利思想极不发达，两千多年的封建专制政治制度，从根本上排除了民众参与国家政治生活。人们只知道犯罪和刑罚，自身没有、不可能有维护自己的权益的意识；官本位和人治的传统形成民众缺乏法律意识的状况；两千多年小农经济基础上的封建专制和儒家传统文化的影响，塑造了中国人以义务为本位的价值观。只有在改革开放的二十多年来，随着社会主义法制的建设进程，我国全体社会成员才开始形成和逐渐提高法律意识和权利意识。从“屈死不告状”，到为主张权利去打“一分钱、五分钱、一元钱”官司；从“亲吻权”、“男人生育权”的诉讼，到“阳光权”、“环境审美权”的要求，都反映了公民权利意识的觉醒。有些程序性权利确实是行政相对人争取而来的，“乔占祥诉铁道部”就是一个典型的案例。2001年4月9日，河北三和时代律师事务所律师乔占祥状告铁道部，以关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知侵害其合法权益提起行政诉讼。一个主要理由就是程序违法，在作出上浮通知无论是铁道部还是有关的审批机关，都没有举行过听证。一审法院以主持听证会不属于被告铁道的法定职责为由驳回了乔占祥的诉讼请求，二审法院以“国家尚未建立和制定规范的价格听证制度”为由，维持了一审判决。虽然最终败诉，但国家计委对于2002年春节火车客运部分调价举行了公开听证会，乔占祥也被媒体称为“把听证变成现实的人”，笔者认为这一说法不无道理，这也是公民争取程序性权利的胜利。二、行政相对人程序性权利的内容（一）我国学者对行政相对人程序性权利内容的观点关于行政相对人程序性权利的内容到底有哪些及如何归类学者们分歧比较大。应松年、姜明安、马怀德教授分别主持的行政程序法（试拟稿）中规定的当事人在行政程序中享有的权利概括有：得到通知权；委托代理权；了解情况权；陈述意见权；提出证据并进行质证权；受到行政机关的尊重并获得行政机关的帮助权；提出管辖异议权；查阅、复制有关材料权；申请回避权；法律、法规、规章和其他行政规范性文件规定的其他程序性权利。有学者认为获得通知权、卷宗阅览权、陈述抗辩权、申请权、委托代理权、获得帮助权、拒绝权等七项内容构成了行政相对人程序权利的基本内容。参见章志远：行政相对人程序性权利研究，载中共长春市委党校学报2005年第1期有学者认为行政相对人的程序性权利主要为参与权。其内容包括：获得通知权；陈述权；抗辩权，本质上是一种防卫权；申请权。包括听证请求权、回避请求权、卷宗阅览请求权、复议请求权又称诉愿请求权。参见章剑生：行政程序中行政相对人参与权界说，载杭州商学院学报2003年第4期。还有学者从实体权利与程序权利的关系出发，认为行政相对人享有的程序性权利至少应当包括：1、要求中立的裁判者主持程序和作出决定的权利。由该权利派生出来以下权利：(1)申请回避权；(2)抵制职能的混合；(3)反对单方面接触；2、被告知的权利；3、听证权；4、要求受平等对待的权利；5、要求决定者为决定说明理由的权利；6、程序抵抗权；7、申诉权。参见王锡锌：行政程序法理念与制度研究，中国民主法制出版社2007年版，第111119页。（二）国外行政程序法中行政相对人程序权利的不同规定1、美国美国属于普通法系国家，注重“正当法律程序”来控制行政权力，维护公民的权利，它的行政法程序色彩很浓。 在1946年的美国联邦行政程序法中，行政相对人的程序权利主要体现为以下几点：(1)知情权，要求使用档案材料的权利；(2)不利于个人的福利计划改变时，当事人得到事实认定的抗辩机会；(3)听证权，裁决者职能分离，不单方接触；(4)有请求律师代理或陪同；(5)对决定之依据享有及时的反驳机会；(6)提出对初步决定之异议；(7)许可决定应在合理期限内作出；(8)程序平等对待权。2、西班牙西班牙的现行行政程序法是民主制度的产物，比较多地规定了“利害关系人”的程序权利。有学者认为在西班牙行政程序法中相对人的程序权利有：申请无职权宣告；申请回避；申请期限延长；申请程序开始申请诉愿；申请执行紧急程序。在1992年的西班牙公共行政机关及共同的行政程序法中，行政相对人的程序权利主要表现在以下几点：(l)了解程序的审理状况，查阅档案材料并便利使用之等； (2)所有书面材料得到登记；(3)裁决期限明确；(4)申请权；(5)行政行为、裁决之说明理由；(6)所有影响权益的裁决及行政行为得到通知；(7)索要递交申请之回执；(8)尊重利害关系人反驳和程序平等原则；(9)有权撤销请求或放弃权利；(10)尽力维护利害关系人之手续效力；(11)处罚程序保护责任嫌疑者得到通知、引证及辩护的权利。3、日本日本现行的行政程序法直接受美国行政程序法的影响。日本学者盐野宏认为“行政厅一旦违反了从保护申请人的利益的观点规定的法律上的义务，就属于对申请人的程序上权利的侵害。”亦即“行政厅”的程序义务为“申请人”的程序权利，那么“行政厅的程序上的义务”有：审查基准的设定、公布；标准处理期限的设定；审查应答；信息的提供；公开听证会的举行；共管事务的迅速处理等；申请拒绝处分需提示理由。在1993年的日本行政程序法中，行政相对人的程序权利主要有以下几个方面：(l)明确申请的审查基准、期间；(2)驳回申请应明示理由；(3)不利益处分相对人陈述意见；(4)明示不利益处分之理由；(5)听证权；(6)文书等阅览权；(7)赋予不利益处分相对人辩明之机会。4、德国德国作为典型的大陆法系国家，有“重实体，轻程序”的传统，行政程序法的立法运动与其对二战反思、人权保护密切相关。有学者认为行政法中，“当事人的主要程序权利有以下几项：听证权；查阅档案的权利；其他程序权利，例如私生活秘密权、得到行政劝告和信息权、代理委托权等等。”德国学者也自认为“行政程序参加人”在行政程序中享有如下权利：听证权；阅卷权；保密权；咨询权和告知权；代理权。在1997年的联邦德国行政程序法中，行政相对人的程序权利主要有以下规定：(l)参与人可由全权代理人代理；(2)申请回避；(3)提出声明或申请获得受理 (4)做出决定之前的陈述意见之机会 ；(5)查阅案宗 ；(6)要求行政行为之书面形式 ；(7)要求书面说明理由；(8)得到通知(9)申请赔偿；(10)申请行政行为之撤销、变更；(10)对行政合同解释，要求书面说明理由；(11)许可程序的畅通；(12)对行政计划之异议；(13)行政计划的补偿权。5、我国的台湾地区我国台湾的行政程序法受德国影响比较大，但也借鉴了美国联邦行政程序法的内容。有学者认为其行政相对人的程序权利有：申请回避；申请阅览案卷；申请听证；申请补偿；申请不服行政处分审查和提出陈情。台湾有学者也提出行政程序法中“当事人的各种权利”：委托代理人；申请公务员回避；主张事项；提出证据或申请调查证据；查阅卷宗及取得资料；参与听证；申请变更期；发言陈述及洁问到场人员；收受送达或指定代收人；陈述意见；在作为行政契约、行政指导相对人和陈情人所享有程序上的权益。我国的台湾地区在1999年通过的“行政程序法”中，关于行政相对人程序权利的规定主要有：(l)平等对待；(2)申请行政机关的管辖；(3)参与行政程序；(4)委托代理人；(5)向行政机关提出回避；(6)确认提出的申请无误；(7)申请调查权；(8)行政决定事由告知；(9)阅览资料案宗；(10)对行政机关人员单方接触的了解权；(11)处理期间延长的事由告知；(12)听证预先告知；(13)变更听证的事由正当；(14)对听证声明异议； (15)要求行政处分采用书面形式； (16)陈述意见之机会； (17)行政处分送达知悉权； (18)申请确认行政处分无效； (19)补偿请求权； (20)申请撤销、废止、变更行政处分；(21)行政契约的参与竞争者对行政契约决定程序表示意见； (22)行政契约的补偿权； (23)法规命令的动议权； (24)行政指导的拒绝权； (25)陈情权。参见魏建新：行政相对人程序权利研究，苏州大学2002届硕士学位论文。综上所述，世界各国对行政相对人程序权利的规定各有特色，但其中也有共同之处。我们从不同国家和地区的行政程序法规定中发现有以下几个共同的特点：获得通知权、卷宗阅览权、陈述抗辩权、申请权、委托代理权、获得帮助权、拒绝权。下面笔者将详细介绍。（三）行政相对人程序性权利的主要内容1、获得通知权获得通知权是指行政相对人在符合参与行政程序的法定条件下，有要求行政主体通知其何时、以何种方式参与行政程序的权利。获得通知是行政相对人的一项程序权利，相应地，通知便是行政主体应当履行的义务。（1）获得通知的内容。从各国行政程序法的规定看，通知内容可以分为：其一，实体法上的权利和义务。其二，程序法上的权利和义务。我国行政处罚法第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，”我国行政复议法第17条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。” 行政主体将此内容通知给行政相对人的目的是为了行政相对人及时参与行政程序。（2）.获得通知的期限。获得通知的期限是指行政相对人有权在参与行政程序之前何时获得通知。我国行政处罚法第42条第1款第(二)项规定：“行政机关应当在听证的七日内，通知当事人举行听证的时间、地点。”基于行政实践的复杂性，行政主体通知的时间应根据不同的情况分别作出不同的规定，以适应行政实践的需要。（3）获得通知的方式。获得通知的方式是指行政主体借用何种形式将通知内容到达行政相对人。根据行政法的一般原理，通知形式除非有法律明确规定，否则应当一律采用书面形式进行通知。（发生争议后，有利于明确法律责任）与获得通知的方式相关的另一个问题是，行政主体是否应当直接将通知送至行政相对人？原则上行政主体应当采用直接送达的方式，除非直接送达不能达到通知的目的，则可以采用其他通知方式。我国行政处罚法对行政处罚听证程序中的通知采用何种形式没有作出特别规定，而对行政处罚决定的通知方式则规定了依照民事诉讼法的有关规定。从行政处罚实务中反映出的情况看，法律对行政处罚听证程序中的通知没有规定具体形式，导致实践中行政主体履行通知义务的随意性，而行政处罚决定的通知方式采用民事诉讼法规定的司法文书的送达方式，又因程序过于严格而影响行政效力。因此，今后我国的行政程序法对此问题应当作出统一规定。参见章剑生：行政程序中行政相对人参与权界说，载杭州商学院学报2003年第4期。（我国行政处罚法第42条第1款第(二)项规定：“行政机关应当在听证的七日内，通知当事人举行听证的时间、地点。”2、查阅卷宗权查阅卷宗权是指行政相对人在行政程序的过程中，享有查阅行政主体制作的与行政案件有关的卷宗材料的权利。这是一项司法程序在行政程序的体现。卷宗阅览权的法律基础是对手公开原则和平等武器原则以及法治国家原则和民主原则。从各国立法规定看，通过法律确认行政相对人的阅览卷宗权是二次世界大战之后程序法典化的产物。如德国行政程序法第29条第1款规定：“官署应当准许当事人阅览有关程序的卷宗，但以此项阅览对其有法律上利益的主张和维护有必要为限。前段规定在行政程序终结前，对于决定的草案和直接准备的文件不适用。”（1）卷宗阅览权的基本内涵卷宗阅览权的享有主体。只有特定的与行政案件有利害关系的行政相对人才享有这一权利，无利害关系则不具有卷宗阅览权。卷宗阅览权的享有时间。限于正在进行的程序之中，在程序之外行政机关可以根据自由裁量权决定是否允许公民查阅。卷宗阅览权的享有范围。并不是行政主体所有的档案、资料都要对相对人公开，事实上一般情况下阅览卷宗权所要公开的卷宗必须与行政案件有关联,并且对于涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的卷宗，行政主体可以拒绝行政相对人查阅。但是，我国对“国家机密、商业秘密和个人隐私”的概念的模糊性，成为行政机关随意剥夺卷宗阅览权的致命武器。（疑惑，什么是“卷宗”?）（2）卷宗阅览权与相关概念的关系首先，卷宗阅览权与知情权。阅览卷宗权不同于知情权，知情权是公民宪法上的一项基本权利，与阅览卷宗权的不同在于：第一，从广义上来说，阅览卷宗权属于知情权，与知情权之间形成一种从属关系。阅览卷宗权是行政相对人作为一方当事人了解、知悉与行政案件有关的一切材料，从而在行政程序中抗辩来自行政主体的不利指控。而知情权还包括行政相对人作为公民的政治身份了解、知悉一切应当了解、知悉的事项，从而实现其作为国家权力主体的目的。第二，阅览卷宗权是一种主观权利，是行政相对人为了实现个人利益而行使的权利。一个与行政程序中的行政案件没有利害关系的人，不具有阅览卷宗的权利。知情权的客观属性比较突出，更多的是公民基于政治身份而行使的一项权利，他要求国家应当公开政治、经济和文化等各方面的资讯，使其可以通过便利的方法获得这些资讯，从而安排自己的生活。其次，卷宗阅览权与政府信息公开。阅览卷宗权对应于行政过程中行政主体的公开行政的义务，与政府信息公开的义务并不是对应关系，信息公开是指无论国家或者地方公共团体，根据私人的请求，将其行政机关所管理的信息公开宣布。虽然行政过程的行政的公开性和信息公开都存在追求确保行政的公正、透明性的课题，但它们有不同之处：信息公开把自己的基础建立在民主主义之上，谁都可以提出请求，在请求时也没有必要明确表示请求该信息的宗旨，即使是与请求人的主观性利益无直接关系的文书，也能成为请求的对象；而行政程序中的行政公开有权利、利益由于某种具体处分而受到侵害这种意义上的案件性。我国目前也对卷宗阅览权做了规定，如行政复议法第23条第2款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”但作出有关规定的法条并不多，并且若只有“查阅”权，不能复制、摘抄，行政相对人又怎么能在行政程序中有效地利用这些材料进行抗辩呢？行政相对人程序性权利及其控权作用。 参见刘妤：行政相对人程序性权利及其控权作用，华东政法学院2007届硕士学位论文。 行政诉讼法第三十条【诉讼代理人、当事人的权利义务】代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。 3、 陈述抗辩权陈述权是指行政相对人在行政程序的过程中，享有就行政案件所涉及的事实向行政主体进行陈述的权利。抗辩权又称申辩权，是指行政相对人针对行政主体所提出的不利指控，享有依据其掌握的事实和法律进行辩解和反驳的权利。我国1996年的行政处罚法正式确立相对人在行政程序中的申辩权，包括陈述、申辩和听证，这是我国行政程序现代化的重要体现。第三十一条【告知义务】行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。我国行政处罚法第32条规定：“当事人有权进行陈述和辩解。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或证据成立时，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”治安管理处罚法第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和依据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”第六条【被处罚者权利】公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。4、 申请权有学者认为申请权包括申请许可权、申请回避权、申请调查权、申请保密权、申请更正权、申请补正、变更、撤销、废止及宣告无效权、申请重开行政程序权、申请延期权、申请救济权。参见章志远：行政相对人程序性权利研究，载中共长春市委党校学报2005年第1期也有学者认为申请权包括听证请求权、回避请求权、卷宗阅览请求权、复议请求权又称诉愿请求权。参见章剑生：行政程序中行政相对人参与权界说，载杭州商学院学报2003年第4期。这里笔者只讨论申请回避权和申请听证权。（1）申请回避权行政相对人有权要求与行政行为的结果有利害关系的行政行为人回避。行政主体应当保持中立、不偏不倚、公正无私，行政决定的结果不应牵涉行政机关或行政行为人自身的利益。“任何人不得在与自己有关的案件中担任法官”的自然公正原则是申请回避权的理论基础。（第三十七条【调查程序及方式】行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避）我国行政处罚法第37条规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”，第42条规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。”行政许可法的听证制度中也有此规定。但笔者认为相对人申请回避权仍存在以下问题：首先，申请回避的条件模糊。无论是行政处罚法还是行政许可法，仅把回避的条件规定为直接利害关系（参见行政处罚法48条、行政许可法42条）。应当说回避条件是模糊的。法律应在确定利害关系为回避条件的同时进一步列举常见的利害关系的表现，最后用一个类似兜底条款予以补充。我国的行政诉讼法以及民事诉讼法和刑事诉讼法也都对回避条件作了列举式的规定，为什么规定相对人在行政活动中的申请回避权时却采用了这种模糊的条件呢？美国行政程序法在立法时虽对回避制度也采用了模糊的判断法，但美国是判例法国家，有许多判例对利害关系进行解释，其丰富性甚至比列举式更具灵活性与多样性。（例举加兜底的规定）其次，申请回避的程序机制不健全。相对人提出回避申请时首先应明确向哪个机关提出即受理机关，行政处罚法42条1款4项规定，当事人有权提出回避申请，行政许可法48条1款3项规定申请人、利害关系人有权提出回避申请。由此可以看出当事人在听证过程中即使申请回避，也不明确应向何机关申请；申请回避机关应在何时做出决定同样未作规定。如果回避程序机制不健全，相对人的申请回避权等于形同虚设。（没有明确受理机关相互推诿）最后，行政资讯公开程度不高。行政相对人提出行政机关及其工作人员与本案有利害关系，必须提出证据证明存在利害关系的法律事实，而现实中，由于我国行政资讯公开程度很低，行政相对人很难找到这方面的证据，加之行政相对人提出回避申请被行政机关驳回后很可能遭到相关工作人员的刁难、报复，因此在这种情况下，“行政相对人可能宁愿忍气吞声地受行政机关工作人员不公正的处理，也不会对行政机关工作人员执法的公正性公开表示怀疑。”（2）申请听证权行政处罚法第三节听证程序第四十二条【听证范围及其程序】行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。第四十三条【听证决定的作出】听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。行政许可法 第四节听证第四十六条【听证的前提条件】法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。第四十七条【告知听证权制度】行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。第四十八条【听证程序】听证按照下列程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；（二）听证应当公开举行；（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。立法法第三十四条【听取意见与征求意见】列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。价格法第二十三条 制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。中华人民共和国行政处罚法首次规定了听证制度，在随后出台的价格法、立法法、行政许可法中又分别规定了价格听证权、立法听政权以及行政许可听证权，而之所以在立法中频繁规定听证权，主要基于其对于保障公民权利、监督行政机关依法行政的重大意义。但是听证还存在着以下缺陷：首先，行政处罚法中听证的问题行政处罚法中听证权范围的误读。行政处罚法42条规定：对行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，当事人有听证的权利。这里的“等”字说明听证不局限于法条中所列的三种，但是，实践中关于行政处罚举行听证基本仅仅局限于这三种，使听证制度大打折扣。限制人生自由的行政处罚适用听证制度法律规定的缺失。行政处罚法42条2款规定，当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例（现为治安管理处罚法）执行。但是治安管理处罚法中关于限制人身自由的处罚，没有规定听证制度，这就使得限制人生自由的行政处罚没有听证权的规定，这是不符合“最低限度的公正”的要求的。行政相对人听证权中听证笔录的效力。行政处罚法42条7款规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。43条规定，听证结束后，行政机关依照本法38条的规定做出决定。从以上两条规定我们不能得出听证笔录的效力如何，似乎听证笔录与行政机关所作决定没有什么联系，行政决定可以不依照听证笔录做出，此条有避重就轻之嫌。此后的行政许可法对听证笔录的效力有着明确的表述，该法48条2款规定，行政机关应当依据听证笔录，做出行政许可决定，相较行政处罚法有着明显的进步。其次，听证权的其他问题。尽管行政处罚法、价格法以及行政许可法等一系列法律对我国听证制度的建立起到了开创性的作用，但对于听证制度中一些细致的问题并未做出明确的规定，这导致听证程序的操作性大打折扣，如有关告知与通知形式、告知的内容、听证的时间和地点、听证代理人的权限问题等等，都需要加以完善。5、 委托代理权有学者认为委托代理权是指行政相对人在行政程序中，有权委托代理人代为主张权利、参与有关活动的权利。我国行政处罚法第42条在处罚听证程序中，规定当事人可以委托1至2人代理。行政许可法第29条第2款规定，除必须由申请人亲自到行政机关办公场所，提出许可申请的以外，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。姜明安、马怀德、应松年分别主持的行政程序法(试拟稿)对行政相对人及其法定代理人的代理权都做出了规定。中华人民共和国行政复议法第十条申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。6、 获得帮助获得帮助权是指行政相对人在参与行政程序的过程中，享有获得行政主体给予必要帮助的权利。（章）马怀德、应松年分别主持的行政程序法(试拟稿)中队获得帮助权作出了规定。7、 抵抗权有学者认为拒绝权是抵抗权的一部分。行政相对人对行政主体不依法作出行政行为时，在法律允许的情况下，有拒绝履行行政决定的权利。行政处罚法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”该法第34条还规定“：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”行政主体有义务向相对人出示执法身份证件，并依法作出行政行为，否则相对人有权拒绝执行行政决定，并且不被再次处罚。 （1）抵抗权是否有存在必要性。这需要分析抵抗权与公定力理论与无效行政行为理论。学者一般认为抵抗权是从无效行政行为理论中提出的。公定力即行政行为一经成立，不论是否合法，都推定为合法并具有拘束力。但是公定力不是无条件的。根据无效行政行为理论，行政行为具备效力的前提是该行为有效成立。如果该行政行为无效或在法律上根本“不成立”，当然不具备公定力。从理论上讲，行政相对人对无效行政行为享有抵抗权这一命题是自相矛盾的。因为无效行政行为是无法律效力或根本不成立，又何须抵抗权呢？但是在实践中，行政机关对于这种无法律效力或不成立的行政行为仍有可能以事实之强制力对相对人权利义务施加影响。这时抵抗权就显得必要了。（2）抵抗权的困境。无效行政行为理论如果构成对公定力的限制及性对人抵抗权的正当性的依据，那么就碰到一系列实践性很强的问题：行政行为无效的标准是什么？哪些主体有权确认行政行为无效？如果因行政行为是否无效发生争议，谁应当成为裁决者？（我国法律规定也比较混乱，无效，不成立规定很随意）。（3）抵抗权的制度保障。一般来说，无效行政行为的理由可以分为“一般无效”理由（如明显瑕疵）和“绝对无效”理由。法律应当对对此作出例举或概括性的规定。在此基础上确立“宣告无效之诉”与“撤销之诉”、“变更之诉”、“责令履行之诉”、“赔偿之诉”等形式并列，进一步完善我国行政诉讼制度。参见王锡锌：行政程序法理念与制度研究，中国民主法制出版社2007年版，第131139页。三、程序性权利的救济。第四十一条【处罚决定的无效情形】行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。我国行政诉讼法第54条规定，对于违反法定程序的行政行为，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。行政复议法第28条规定,具体行政行为违反法定程序的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。行政处罚法第3条规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。此外草原法第63条规定，无权批准征用、使用草原的单位或者个人非法批准征用、使用草原的，超越批准权限非法批准征用、使用草原的，或者违反法律规定的程序批准征用、使用草原，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分。非法批准征用、使用草原的文件无效。土地管理法、城市规划法、村庄和集镇规划建设管理条例、药品管理法实施条例等亦有行政程序违法导致行政行为无效之规定。参见胡敏洁：论行政相对人程序性权利，河海大学2003届硕士学位论文。问题：1、什么是程序违法或违反反法定程序？2、违反程序是不是都要受到法律制裁？3如果受到制裁，责任形式和内容是什么？事人享有的程序权利可能因不同行为而受到侵害。从法律程序的运作过程看，可能侵害当事人程序权利的行为既可能是其他当事人的行为，也可能是程序操作者的行为。但是，对于权利的救济而言，当事人之间侵犯程序权利的行为可以通过程序操作者采取相应手段而被制止并受到制裁。相比较来看，程序主持者侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到及时的制止，因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的行政机关侵犯其程序权利的必要手段。因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。笔者对程序性权利的救济所展开的讨论，主要以这种情况为背景。当程序主持者违反法定程序时，当事人的程序性权利可能因此而受到侵犯。这时候，从程序与实体结果的相互关系角度看，可能存在以下几种情形:(l)侵犯程序性权利的行为并没有影响实体结果，并且结果是公正的;(2)侵犯程序性权利的行为没有影响结果，而结果是不公正的;(3)侵犯程序性权利的行为影响了结果，但结果是公正的;(4)侵犯程序性权利的行为影响了结果，而且导致了结果的不公正性。对于以上四种情形，我们都可以也应当将其性质理解为“程序违法”。因为在法律对有关的程序原则和规则作了明确规定的情况下，程序主持者对当事人程序性权利的侵犯必然也同时是对法定程序的违反。而既然是违法行为，就应当存在着相应的法律责任。但是，对于以上程序违法的情形，应当如何追究法律责任呢?从程序服务于实体结果的角度看，以上四种情形中只有第(4)种情形是我们必须避免的，因为在这种情形下，侵犯程序性权利的行为导致了结果的不公正性。因此，从程序工具主义角度看，似乎只有第(4)种情形下的程序违法需要承担法律责任。第(1)(2)(3)种情形下的程序违法是否须承担相应的法律后果呢?回答是肯定的。其理由是:第一，虽然在这些情形下程序违法并没有影响实体结果，或即使影响了结果而结果仍然是公正的，但程序违法的法律责任不能仅仅从程序工具主义的角度来考虑。因为侵犯程序权利的行为实质上就是侵犯某种为法律程序所确认的价值，这些价值并不完全依附于实体结果，它们也具有独立性;第二，在实践中，程序违法是否影响了结果的公正性是一个很难判断的问题;第三，不论结果的公正性如何，侵犯程序性权利的违法行为都能产生一种在当事人和社会公众看来“不公平”的主观感觉，因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。(l)行政机关违反法定程序、侵犯当事人程序性权利而作出的决定应当是无效行为，不具有法律效力，因此相对一方有权对通过该程序而产生的结果予以抵抗。(2)行政机关违反法定程序，侵犯当事人程序权利而作出的决定应当是可撤销的。当事人可以通过申诉途径要求撤销该决定。该决定被撤销之后，行政机关应当按照法定程序重新作出决定。(3)行政机关违反法定程序而导致相应的行政决定被撤销之后是否可以重新作出行政决定，需要区别情况予以对待:如果该行政决定是对当事人施加制裁和义务的，行政机关不得重新作出决定予以制裁;如果该决定是针对当事人申请获得某种利益(例如申请许可)事项而作出，决定被撤销之后，行政机关必须按照法定程序重新作出决定。根据我国行政诉讼法第54条，法院对行政主体违反法定程序的具体行政行为，应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。第55条规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为；而最高人民法院关于执行若干问题的解释第5条规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受此限制。这样如果行政主体实体上没有违法,行政行为被撤销后行政主体依照合法程序又可作出实体相同的行政行为,得出同样的结果,我认为行政相对人并没有从实体上达到诉讼的目的，也挫伤了行政相对人通过司法途径维护自身程序权利的积极性。(4)行政机关违反法定程序而作出的行为被撤销之后，行政机关不得再就同一事项重新作出决定;(5)行政机关违反法定程序，其它有权的主体可以责令行政机关对程序进行“补正”，行政机关也可以主动对程序进行“补正”。笔者基本赞同第(2)种观点。在笔者看来，处理程序违法的责任问题应当考虑程序与结果的紧密关系。程序违法必须承担相应的责任，但行政机关承担责任不应当影响实体结果公正性的意义。第(1)种观点存在一个致命的缺陷:在实践中判断行政机关是否违反法定程序是比较复杂的，当事人往往很难作出准确的判断，而且当事人并不具有判断和决定程序是否违法的权力。如果当事人可以以“程序违法”为由而抵抗行政决定，行政过程必然陷人瘫痪。第(3)(4)种观点强调了程序和程序权利的意义，但忽视了实体正义。假设公民A确实存在着违法事实，应当受到制裁，但行政机关在实施制裁的过程中违反法定程序。根据这两种观点，A有权要求有权的主体撤销对他的处罚决定，并且行政机关不得再对其实施处罚。在这种情况下，人们有理由相信，正义仍然没有得到实现。那些受A的违法行为侵害的个人实际上没有得到法律的保护。第(2)种观点较好地处理了程序与结果之间的关系。对行政机关违反法定程序而作出的决定予以撤销，是对程序违法行为的制裁，是程序违法行为所承担的具体的法律责任形式;而行政机关依照法定程序重新作出行政行为，一方面可以使当事人的程序权利得到行使，另一方面也可以使实体正义得到实现。但是笔者认为有两点必须注意:第一，违反法定程序的程序主持者个人必须承担相应的责任;第二，原来主持程序和作出决定的人员不得重新参与作出决定的活动。关于程序违法的“自我补正”问题;笔者认为应当区别情况予以考虑。从法律上看，行政机关对程序违法的自我补正，.是一种对其过错进行补救的行为。这种补救行为能否成为行政机关承担其程序违法责任的方式，需要有制定法明确规定。从一些国家的实践看，2.程序自由裁情况下侵犯程序性权利的情形有时候，法律对行政机关应当采用何种程序作出行政决定并没有作出明确规定。或者法律只规定了程序活动的若干原则，但对具体的步骤、方式、形式以及时限等并没有作出明确规定。在这些情况下，是否存在行政机关侵犯当事人程序性权利的可能?如果可能的话;应当如何追究侵害程序性权利行为的责任?笔者认为，由于行政活动的复杂性和行政效率的需要，行政机关在任何行政活动中都是程序的主导者。在各种程序活动中，作为程序主持者和决定制作者的行政机关应当享有一定的自由裁量权。但是，自由裁量并不等于任意裁量，而意味着行政机关应当理性地行使权力。对于行政机关行使实体的自由裁量权如此，对于其行使程序自由裁量权也同样如此。因此，权力行使的“理性原则”首先为程序自由裁量权的行使施加了限制。其次，旨在保证法律程序具备最低程序公正之要求的程序原则，也为程序中自由裁量权的行使设置了最基本的要求。例如，在英国，“自然正义”原则作为普通法上关于法律程序的一项原则，提出了程序公正的最低要求。只要制定法没有相反的规定，这一原则的要求在程序中必须得到满足。因此在行政机关对程序活动具有自由裁量权的情况下，当事人根据这些原则获得了相应的程序权利。行政机关滥用程序上自由裁量权的行为，违背了程序理性原则，可以构成滥用权力。例如，拒绝给当事人以表达意见的机会、程序上没有理由的差别对待、考虑不相关因素或不考虑相关因素，等等。如果我们将法律的基本原则以及法律应当体现的某些不证自明的价值视为法律的组成部分，那么滥用自由裁量权的行为实际上构成违法行为，应当承担与违法行为相同的法律责任。(二)程序权利的法律保障途径在我看来，对当事人程序性权利的保障可以从当事人自身对其权利的维护、外部主体对当事人权利的保护以及行政机关的自律这三个方面进行考虑。从权利人自身对其权利进行维护这个角度看，为了有效维护当事人的程序权利，法律应当赋予当事人一定的程序抵抗权。我们已经对抵抗权作了简要分析。实际上抵抗权作为一种程序权利的目的，主要就在于对程序的主持者和决定制作者违反法定程序要求事人履行某项程序义务的行为进行抵制。在笔者看来，程序抵抗权的行使必须符合以下要件:(l)程序主持者或决定制作者违反了“法定程序”;(2)程序主持者或决定制作者违反法定程序要求当事人从事的活动是程序活动;(3)抵抵权有明确的制定法依据。对于通过程序产生的决定，即使当事人认为程序侵犯了其程序权利，当事人也不应当进行“抵抗”，而只能通过法律提供的申诉途径要求有权的主体给予救济。从程序活动的外部主体对当事人程序性权利的保障角度看，法律应当为认为其程序权利受到侵犯的当事人提供充分而有效的救济途径。就行政活动构成看，这些救济途径包括行政系统内部的救济以及司法审查。其中司法审查对于程序权利的保障具有更为重要的意义。在现代行政法中，行政行为“违反法定程序”是当事人请求法院对行政行为进行司法审查的最为重要的理由之一。特别是对程序和当事人程序权利给予高度关怀的英美法系国家，基于“程序合法性”和程序权利保障而进行的司法审查更为普遍。例如在美国，法院对行政机关行为进行司法审查的活动，有相当大的部分是基于“正当法律程序”条款而进行的。法院经审查确认行政机关有侵犯当事人程序权利的行为，不论属于违反法定程序还是滥用自由裁量权，都应当撤销通过该程序而作出的行政决定。对于作为程序主持者和决定制作者的行政机关而言，当事人对侵权行为的抵抗以及法院对存在程序违法或滥用自由裁量权行为的否定，可以促使行政机关在程序活动中的自律。在现代行政法中，行政机关在程序活动中自律的一个主要方面就是促使自由裁量的结构合理化。如同我们所讨论的那样，在行政活动过程中，行政机关在操作程序作出决定方面的自由裁量空间可以说是无所不在的。对于这些自由裁量权的行使，虽然法律不可能作出具体、详尽的规定，但行政机关可以根据职业经验和合理的行政目的而制定相关的指导性规则，例如有关的说明、内部手册、命令、甚至意见，等等。英国著名的行政法学者DenisGalligan将这一方