周某诉吴某劳动争议案.doc

周某诉吴某劳动争议案代理词尊敬的审判长、审判员：我们接受吴某的委托作为其代理人参与本案诉讼，现结合本案事实和相关法律发表如下代理意见：一、 原告属于未经登记的个体工商户，是非法用工主体。城乡个体工商户管理暂行条例第2条规定：有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。第4条规定：个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。第7条规定：申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。第21条规定：个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同，约定双方的权利和义务，规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护，不得随意违反。按照上述规定和学界通说，个体工商户的用工人数一般在7人以下而且必须和雇员订立书面合同，雇工或学徒8人以上的不得登记为个体工商户。原告本质上属于个体工商户这一经济组织形式毫无争议，这一点在其诉状亦有自认。不过其一直未办理登记而已，属于非法的用工主体。二、 本案属于工伤保险条例规定的非法用工调整范围。原告作为一个营利性组织，以砖瓦厂的名义长期存在，对外营业，长期用工，被告从原告处按工作时间长短领取报酬。如果此种情况下都不能认定双方是劳动关系，那么在哪种情况下才属于劳动关系呢？这只是原告砖瓦厂的用工形式上的特殊而已，并不能改变双方劳动关系的实质。如上所述，既然原告本质上属于个体工商户，那么依照工伤保险条例第2条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”和第61条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”之规定，原告应当为被告缴纳工伤保险。而如果未缴纳的，则应当依照工伤保险条例第60条关于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定承担损害赔偿责任。三、 法律关于非法用工发生赔偿的规定工伤保险条例第六十三条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿”。为此，劳动部还专门颁发了非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，吴某的所有赔偿项目均是按照该规定主张的。四、 本案中工伤认定程序不是劳动能力鉴定的前置程序，被告的十级伤残鉴定报告应予确认虽然工伤保险条例中规定了在进行劳动能力鉴定之前，要先进行工伤认定。但这只是为合法的用工主体而设置的，非法用工无需经过工伤认定而可以直接进入劳动能力鉴定。所以，吴某的工伤认定并不是劳动能力鉴定必须的前置程序。本案中，吴某已依法进行了劳动能力鉴定，原告也未在法定时间内对该鉴定提出再次鉴定申请，吴某十级伤残鉴定的劳动能力鉴定结论程序合法法庭应予以采信。五、 本案原告的诉讼请求不合法。本案，原告不服南昌县劳动争议仲裁委员作出的南劳仲裁字（2009）第022仲裁裁决，正确的诉讼请求是要求撤销此劳动仲裁裁决，而不是原告所列的“确认”，如果这样的诉讼请求能够被法院支持，将会出现法院判决与劳动仲裁裁决相互矛盾局面。因此，