老卜讲堂-劳动合同法实施条例解说.doc

劳动合同法实施条例重要条款解读王桦宇（王桦宇 劳动法专家、武汉大学法学硕士、劳动法在线首席顾问本文材料选自王桦宇：劳动合同法及实施条例解读与应对策略，中国法制出版社2008年版，章节及行文略有改动）9月18日，劳动合同法实施条例终于出台了，并于19日由新华社授权全文发布。从最初的原劳动和社会保障部制订实施细则数易其稿，到国务院法制办组织起草并向全社会发布实施条例（征求意见稿），再到提交国务院办公会议的实施条例（草案），直至最后由国务院法制办修改发布劳动合同法实施条例，可以说实施条例“几经风雨，几度春秋”。那么经过82236条反馈意见洗礼、数十个部门反复协调沟通的实施条例，又是以怎样的面目示人的呢？笔者在9月18日当天下午第一时间拿到正准备发布的劳动合同法实施条例（清样），第一感受就是“铅华洗尽”，正式出台的实施条例终究回归到了行政法规应有的清晰、明确和简练的轨道。那么，这样一部实施条例的颁布给企业、给劳动者、给社会带来了哪些影响呢？我们不禁要问，实施条例实施后相关利益，到底花落谁家？为更好地在企业客户中普及实施条例并着实推动实施条例贯彻实施，本文仅对实施条例的相关重要条款做中性的解读和分析，并不作学理探讨上的深入和展开。第一章 总 则一、关于用人单位的界定第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。条款解读：考虑到中国内地目前用工主体较多，劳动合同法第二条所列举的用人单位显然不能涵括所有的用工主体，因此劳动合同法第二条第一款中的“等”字是等外等，不是等内等。实施条例延续了劳动合同法的立法思路，规定了依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会都属于用人单位。会计师事务所、律师事务所是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，基金会是利用捐赠财产，以从事公益事业为目的的非营利性法人。会计师事务所、律师事务所、基金会在性质上既不是企业或者个体经济组织，也是民办非企业单位，但可以解释到“等组织”中来。根据实施条例的规定，会计师事务所、律师事务所、基金会是劳动合同法所规定的用人单位，招用工作人员等劳动者的，建立的是劳动关系，应当签订书面劳动合同。二、关于分支机构是否以取得法定资格得以成为用人单位第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。条款解读：实施条例规定用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同的规定是对劳动合同法关于用人单位规定的补充。这项补充规定主要是为了解决实际问题，也有一定的理论依据。需要指出的是，用人单位与分支机构应当承担民事连带责任。也就是说，一旦分支机构无法承担用人单位责任时，设立分支机构的用人单位应当承担最后连带责任。而没有依法取得营业执照或者登记证书的，分支机构不能作为用人单位与劳动者订立劳动合同，但可以受用人单位委托，以用人单位的名义与劳动者订立劳动合同。第二章 劳动合同的订立三、关于自用工之日起一个月内劳动者拒不订立书面劳动合同的处理第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。条款解读：对于劳动者不愿意订立书面劳动合同的情形劳动合同法没有明确规定，但这种情况下完全由用人单位来承担责任显然有违公平原则和劳动合同法的立法精神。为了避免因已经在岗的劳动者不与用人单位签订劳动合同，致使用人单位劳动合同处于违法状态，实施条例对用人单位处理作出了相应规范：其一，用人单位应当书面通知劳动者订立书面劳动合同。其二，用人单位要求订立书面劳动合同，但劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系。其三，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。其四，依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动报酬是劳动的对价，只要劳动者提供劳动，就应当有取得劳动报酬的权利。四、关于超过一个月不满一年不与劳动者订立及劳动者拒不订立书面合同的处理第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。条款解读：实施条例延续了劳动合同法关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同需支付两倍月工资的基本规定，并针对劳动合同法实施过程中出现的问题，在三个方面作了具体规定：其一，用人单位支付完二倍工资后，劳动关系怎么处理？实施条例规定用人单位支付二倍工资仅是对未在用工之日起一个月后至一年内未订立书面劳动合同的不利经济后果，用人单位与劳动者之间的劳动关系合法有效，用人单位应当及时与劳动者补订书面劳动合同。其二，劳动者不订立书面劳动合同怎么办？考虑到法律的公正性，实施条例规定劳动者不与用人单位订立书面劳动的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿。其三，二倍月工资的起算点是什么？按照劳动合同法的规定，自用工之日起一个月为订立书面劳动合同的过渡期，用人单位可以不立即订立书面劳动合同，也没有相应的惩罚性规定，因此二倍月工资的起算点就是从满一个月的次日开始。五、关于自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的处理第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。条款解读：劳动合同法设计了一套以不利经济后果为核心促使用人单位订立书面劳动合同的制度，包括三个方面：要求自建立劳动关系一个月内签订书面劳动合同；一个月不签的，支付二倍工资；一年不签的，视为已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同法中，该三个方面的规定是分散的，实施条例则将这三个方面集中在一条中规定，方便正确理解和适用。本条完整的规定了用人单位不订立书面劳动合同的所有不利后果，包括二倍工资和无固定期限劳动合同。在劳动合同法实施过程中，有人对自用工之日起满一年不订立书面劳动合同视为订立无固定期限劳动合同后，用人单位是否还要订立书面劳动合同有疑问。实施条例对此作了明确规定，要求用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。当然，这里不应再适用二倍工资和不订立无固定期限劳动合同的规定，而应该通过劳动监察或者劳动仲裁等途径来促使用人单位与劳动者补订书面劳动合同。六、关于职工名册的主要内容第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。条款解读：劳动合同法对职工名册的具体内容没有作规定，为了实践中好操作，也为了规范职工名册的内容，使职工名册能起到证明和备查的作用，实施条例具体规定了职工名册的内容：一是劳动者的基本信息。包括劳动者的姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址。二是用工形式。包括全日制用工、非全日制用工、劳务派遣等几种。三是用工起始时间。用工起始的时间，是劳动关系建立的时间，也就是劳动者实际提供劳动的时间。四是劳动合同期限，包括固定期限、无固定期限或者以完成一定工作任务为期限。除上述内容以外，用人单位职工名册还可以记载与用人单位或者职工有关的其他一些内容。七、关于订立无固定期限劳动合同条件中“连续工作满10年”的起始时间第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。条款解读：实施条例予以了明确规定了“连续工作满十年”的起算点应当是用人单位实际用工之日。实践中关于起算点为2008年1月1日的误解主要源于“法不溯及既往”原则的误解。在立法实践中，不能片面地理解法不溯及既往原则，有些例外情况下需要法溯及既往，有时新法延续老法有关规定时不涉及溯及既往。从另外一个角度看，已存续的劳动合同应当适用劳动合同法的规定。这里的法理是：1994年劳动法所确立的有关劳动合同制度，只要劳动合同法没有加以修改，劳动合同法就自然适用，这是新旧法之间的延续，而不是法律溯及既往的问题，法不溯及既往原则在这里没有适用的基础。劳动法第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”连续工作满十年就应当订立无固定期限劳动合同是劳动法所确立的制度，劳动合同法延续了该制度，并加以了补充完善，因此连续工作满十年的起算点不涉及法不溯及既往原则。八、关于非因劳动者原因被安排到新单位工作产生的工龄计算问题第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。条款解读：劳动合同的订立应当遵循平等自愿原则，不应该是行政分配式或者用人单位指定式的，但在实践中，还存在以行政命令等方式指令就业的情形。在由于行政命令、业务划转等原因，或者是用人单位与所属单位以及关联企业之间的人员流动等原因，劳动者被安排到其它用人单位工作的情况下，多数表现为劳动者与原用人单位协商一致解除原劳动合同，而与新用人单位订立新劳动劳动合同，表面上看，也是协商一致，但这里的协商一致与劳动合同法第三十六条中的协商一致内容是不同的，实际上是原用人单位的单方意志占主导。实施条例对上述规避法律行为进行了规范，即对于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算到为新用人单位的工作年限。如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位将来解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，即劳动者不能得到在原用人单位工作期间双份经济补偿，这与劳动合同法的规定和立法精神是一致的。九、关于订立无固定期限劳动合同的基本原则第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。条款解读：劳动合同法并没有对无固定期限劳动合同内容的确定作出明确规定。在双方协商一致订立无固定期限劳动合同的情形下，合同内容显然是双方协商一致确定的。但在劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同三种情形下，订立无固定期限劳动合同的主动权都在劳动者手里。在劳动合同法第十四条第三款规定的视为订立无固定期限劳动合同的情形下，用人单位也是必须订立无固定期限劳动合同。实践中，有的用人单位想方设法规避订立无固定期限劳动合同义务，有的用人单位虽并不拒绝订立无固定期限劳动合同，但提出对劳动者的工作岗位、劳动报酬等进行调整，这些调整会使劳动者根本无法接受，导致对合同内容双方无法达成一致，从而无法订立无固定期限劳动合同。针对这种情形，实施条例对无固定期限劳动合同内容确定作了规定，要求用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同时，除了劳动合同期限为无固定期限外，其他劳动合同内容按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。协商不一致的，依照劳动合同法第十八条的规定，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。十、关于政府公益性岗位对订立无固定期限合同及支付经济补偿金的排除适用第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。条款解读：公益性就业岗位，是指面向社区居民生活服务、机关企事业单位后勤保障和社区公共管理服务的就业岗位，以及清洁、绿化、社区保安、公共设施养护等就业岗位。公益性就业岗位主要是为了帮助就业困难人员就业的。公益性岗位具有公益性、补助性的特点。公益性岗位从业人员的工资以及社会保险费用，由地方人民政府或者其有关部门给予补贴。公益性岗位从业人员与设立公益性岗位的地方人民政府和有关部门、单位的关系，与一般的用人单位与劳动者之间的关系不同，他们之间签订的劳动合同，也与一般用人单位与劳动者之间签订的劳动合同有区别。劳动合同法中有关无固定期限劳动合同的规定和支付经济补偿金的规定，并不适用于有关公益性岗位的劳动合同。经济补偿金是对用人单位或者劳动者在特定情形下解除或者终止劳动合同时，对劳动者的一种补偿。这些特定情形包括因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬等，劳动者解除合同的等。公益性岗位的设置本身就具有补助性的特点，并且一般不会出现劳动合同法规定的用人单位应当依法支付补偿金的类似情形。因此，有关公益性岗位的劳动合同，不适用劳动合同法有关经济补偿的规定。十一、关于劳动合同终止条款约定的特别禁止第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。条款解读：劳动合同法是对劳动法所确立的劳动合同制度的发展和完善。劳动法第十九条规定了七项劳动合同必备条款，劳动合同法第十七条在劳动法第十九条的基础上进行了发展和完善，保留了其中四项必备条款，且加以了修改，删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任三项必备条款，增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，工作时间和休息休假，社会保险，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等五项必备条款。劳动合同法之所以删去劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任三项必备条款，其立法原意很明确，即这三项内容不宜在劳动合同中约定，其中违反劳动纪律的后果应当在用人单位规章制度中规定，如果允许约定劳动合同终止条件，劳动合同法中关于无固定期限劳动合同等规定都将落空，实践中违反劳动合同的责任约定往往会被用人单位所滥用，成为劳动力合理流动的障碍。十二、关于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时劳工标准的认定第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。条款解读：根据劳动合同法的规定和立法精神，对于用人单位注册地与劳动者工作地点即劳动合同履行地不一致，有关最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项的执行标准，实施条例作出了明确规定，即在用人单位注册地与劳动合同履行地不一致的，执行劳动合同履行地的有关标准。如果用人单位注册地的有关标准低于劳动合同履行地的有关标准，用人单位与劳动者之间有关按照用人单位注册地的有关规定执行的约定无效。如果用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。十三、关于试用期工资下限规定中百分之八十的理解第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。条款解读：实施条例明确规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。该规定与劳动合同法的规定和立法精神是一致的，且更为具体和明确，有助于消除不同理解，有利于劳动合同法贯彻实施。劳动者在试用期的工资要遵循两条标准：一是不得低于用人单位所在地的最低工资标准，如果抵于了，就是违法。二是试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，这两个标准是可以选择的，只要符合一个标准就是合法的。十四、关于培训服务期协议中培训费用的理解第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。条款解读：根据本条规定，培训费用的范围包括：一是为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用。这部分培训费用主要是培训机构收取的培训费。二是培训期间的差旅费。参加培训需要支付一定的差旅费，差旅费是必需的，应当包含在培训费用中。三是因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。这是兜底条款，以便应对实践中的多种情形。对这一规定不能作宽泛理解，要把握住两个要点：一是该费用是用于该劳动者的，二是该费用是直接费用，而不是间接费用。实践中，对培训期间支付给劳动者的工资是否属于培训费用，能否归入其他直接费用中还有不同认识。劳动报酬是劳动的对价，提供劳动就应当支付劳动报酬，因此如果劳动者是非脱产培训，用人单位支付劳动报酬的，可以将该劳动报酬认定为不属于培训费用。如果劳动者参加脱产培训，也应当认为是为用人单位提供劳动，只是这种劳动有一定的特殊性，也即是劳动者在为用人单位学习。所以，此种情形下用人单位支付工资的，该工资视为劳动者提供“学习”劳动的对价，不应当列入因培训产生的其他直接费用。十五、关于劳动合同期满时服务期尚未到期时的处理第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。条款解读：服务期是用人单位提供培训费用，对劳动者进行专业技术培训的对价，对用人单位而言是一种用工权利，对劳动者而言是一种服务义务。当然一旦签订服务期协议，协议对双方都有约束力。如果服务期协议在原劳动合同之后订立的，且没有特别约定的，服务期协议是对原劳动合同有关条款的变更，原劳动合同中除被变更条款之外，其他内容继续有效。因此，对于签订服务期协议的劳动者而言，服务期协议和原劳动合同都载明了劳动合同双方的权利义务，共同构成了完整的劳动合同。实施条例延续了劳动合同法的规定和立法精神，对服务期未到期而劳动合同期满的情形作出了明确规定：首先，劳动合同双方就是否继续履行服务期至期满等事项事先有约定，或者达成一致意见的，从约定。其次，如果没有约定的，劳动合同续延至服务期满，即劳动合同除期限延长至服务期满日以及服务期协议另有约定的内容外，其他内容不变，原劳动合同继续履行至服务期满。第三章 劳动合同的解除和终止十六、关于用人单位可以解除劳动合同的情形归纳第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。条款解读：劳动合同法规定了劳动者可以解除劳动合同的十三种法定情形，但规定的较为分散。为了便于理解和实施，实施条例将这十三种法定解除情形放在一条中规定，需要指出的是，本条所规定的劳动者解除劳动合同的十三种法定情形，与劳动合同法是完全一致的。劳动者必须依照劳动合同法规定的条件、程序依法解除劳动合同。劳动者解除劳动合同大致可以分为以下六类：(一)协商解除劳动合同。即双方通过平等协商，就解除劳动合同达成一致意见，劳动者可以解除劳动合同。（二）劳动者单方解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。试用期期间，劳动者仅需要提前3日通知用人单位，即可解除劳动合同。（三）因用人单位过错解除劳动合同。用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的违法、重大违约等严重过错行为的，劳动者解除劳动合同，这时不受提前30日书面形式告知的程序限制。（四）劳动合同无效。用人单位有劳动合同法第二十六条第一款规定的情形的，劳动者可以解除劳动合同。（五）可立即解除劳动合同的情形。用人单位有劳动合同法第三十八条第二款规定严重的违法行为的，劳动者可以立即解除劳动合同而无需事先告知用人单位。（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。十七、关于劳动者可以解除劳动合同的情形归纳第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。条款解读：劳动合同法规定了用人单位可以解除劳动合同的十四种法定情形，但规定的较为分散。与前条类似，为了便于理解和实施，实施条例将这十四种法定解除情形放在一条中规定，需要指出的是，本条所规定的劳动者解除劳动合同的十四种法定情形，与劳动合同法是完全一致的。用人单位解除劳动合同的十四种情形，大致可以分为以下四类：(一)协商解除劳动合同。经平等协商，就解除劳动合同达成一致意见的，用人单位可以解除劳动合同。（二）用人单位因劳动者有劳动合同法第三十九条规定的过错情形，可以解除劳动合同。（三）劳动者无过错，但有劳动合同法第四十条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同。（四）经济性裁员。用人单位出现劳动合同法第四十一条规定情形的，可以经济性裁员，解除劳动合同。十八、关于用人单位非过失性解除中一个月代通知金的确定标准第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。条款解读：劳动合同法并没有就第四十条额外支付一个月工资的标准作出规定，实施条例对此予以了明确，即额外支付一个月工资是以劳动者本人上一个月的工资为标准。根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位可以提前三十日通知劳动者解除劳动合同，也可以选择立即解决劳动合同，并额外支付劳动者一个月工资。用人单位额外支付一个月工资，可以看作是对提前三十日告知解除劳动合同做法的替代，因此该一个月工资，应是提前通知这个月中劳动者所能获得的工资报酬，因此计算标准以劳动者本人最近一个月工资最为适宜。特别注意此处的标准和劳动合同法通常规定的前12个月平均工资相区别。十九、关于达到法定退休年龄劳动者尚未享受养老保险待遇的处理第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。条款解读：劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法并没有将劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的标准。在劳动合同法实施过程中，有人提出目前中国内地养老保险制度还有待进一步发展，很多年龄偏大的劳动者没有缴费或者缴费年限不够，到了退休年龄也不符合现行领取基本养老保险待遇的条件，这部分劳动者到了退休年龄时，其劳动关系如何处理，是继续履行至符合现行领取基本养老保险待遇条件时，还是即时终止？依据中国内地相关规定，退休年龄即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。考虑到中国内地法定退休年龄是至今仍有效，且短时间内不会改变，如果劳动者达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇而无法终止劳动合同，将会实际改变中国内地的法定退休年龄，与现行法定退休年龄的规定不一致，必将导致退休年龄的混乱。为了解决目前面临的上述问题，实施条例补充规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此条规定了劳动者达到法定退休年龄但不能依法享受基本养老保险待遇情形的处理。员工达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，企业依然可以终止劳动合同。但是，此种情形下，企业应当依法向员工支付经济补偿。二十、关于以完成一定任务为期限劳动合同终止是否需要支付经济补偿金第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。条文解读：此条明确了以完成一定工作任务为期限劳动合同终止时仍需要支付经济补偿金。以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，企业应当依向员工支付经济补偿金。条款解读：劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形。但该些规定仅限于固定劳动合同，并未涉及以完成一定工作任务为期限劳动合同的终止补偿问题。针对实践中以订立以完成一定工作任务为期限劳动合同来规避法定义务的行为，实施条例作了补充性规定，即以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条和本条例规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿，从劳动合同期满终止依法支付经济补偿的角度予以了规范。从立法技术角度讲，劳动合同法确立了固定期限劳动合同期满终止依法支付经济补偿的制度，并没有排除以完成一定工作任务为期限劳动合同期满终止支付经济补偿，实施条例规定以完成一定工作任务为期限劳动合同期满终止支付经济补偿，属于劳动合同法第四十六条规定的法律、行政法规规定的其他情形。二十一、关于用人单位出具解除和终止劳动合同的证明第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。条款解读：劳动合同法第五十条第一款的规定明确了用人单位在劳动合同解除或者终止后，应当出具解除或者终止劳动合同证明的义务。这是用人单位应承担的后劳动合同义务，对劳动者享受有关权益具有重要意义。为保障劳动者顺利享受有关权益，规范用人单位出具解除、终止劳动合同证明的行为，实施条例进一步规定证明应当包括劳动合同期限、解除或者终止的日期和理由、工作岗位、在本单位的工作年限等信息。这些信息不仅可以证明劳动合同解除、终止的事实，而且可以一定程度上表明劳动者的工作经历、经验。不仅便于劳动者享受失业保险待遇，在劳动者寻求新工作时，也便于招聘单位了解该劳动者的情况。一旦发生劳动争议，还可以是维权的证据。二十二、关于用人单位是否需要同时支付赔偿金和经济补偿金第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。条款解读：劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”在劳动合同法实施过程中，有人提出，如果用人单位违法解除或者终止劳动合同，除依法支付赔偿金外，还是否要依法支付经济补偿。对这个问题，劳动合同法没有明确规定，但在制定劳动合同法过程中曾讨论，达成的共识是如果用人单位支付了赔偿金，就不再支付经济补偿了。实施条例延续了劳动合同法的规定和立法精神，规定了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。至于赔偿金的计算年限自用工之日起计算显然是劳动合同法有关赔偿金规定的题中之义，即赔偿金是以经济补偿为计算标准的，经济补偿的计算则是实行自用工之日分段计算的原则，因此赔偿金的计算年限自用工之日起计算。二十三、关于服务期协议中因一方过失而使相对方被动解除时是否需要支付违约金第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。条款解读：服务期主要面向的是中高端劳动者，目的是有利于用人单位留住这些人员，限制这部分劳动者在服务期内不能随意跳槽。但是，这种限制是相对的，而不是绝对的，否则服务期就是“卖身契”，有违法理和常理。如果劳动者依据劳动合同法第三十八条规定的情形，即用人单位有法定严重违约、违法行为的，而解除劳动合同的，由于用人单位存在严重过错，违约违法在先，因此劳动者未履行完服务期不属于违反服务期协议的行为，不承担违约金，用人单位不得要求劳动者支付违约金。实施条例对此予以了明确。另一方面，服务期本质上是在约定期间内对劳动者就业自由的限制，对劳动者而言是一种义务，如果劳动者有严重违约、违法行为的，是否可以视为劳动者违反了服务期协议呢？服务期是对原劳动合同的补充，并依附于原劳动合同，与原劳动合同一起载明了劳动合同双方的权利义务。因此，如果劳动者有严重违约、违法行为的，用人单位依法解除劳动合同的，视为劳动者违反了劳动合同及服务期协议。而尽管用人单位也要履行服务期协议，其解除劳动合同致服务期未履行完毕的行为不视为违反服务期协议，而是劳动者违约在先，劳动者应当依照约定支付违约金。实施条例明确规定了劳动者有劳动合同法第三十九条规定的五类情形的，用人单位可以依法解除劳动合同，劳动者依照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。二十四、关于如何理解经济补偿金标准中劳动合同解除或终止前12个月平均工资第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。条款解读：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金应作如何理解？实施条例对该条中月工资组成、计算标准作了具体规定。其一，经济补偿月工资的组成。在劳动合同法实施过程中，对经济补偿月工资的组成有不同认识，有的认为这里只是指基本工资，有的认为这里的月工资不包括季末或年末的奖金等。实施条例延续了工资支付暂行规定中工资的界定，明确经济补偿月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其二，经济补偿月工资标准的下限。在劳动合同法实施过程中，有人提出还应当规定经济补偿月工资标准的下限，以保护低端劳动者。实施条例补充规定了经济补偿月工资标准的下限为当地最低工资标准。其三，工作不满十二个月，经济补偿月工资标准的计算方法。在劳动合同法实施过程中，有人提出有的用人单位工作未满十二个月，计算经济补偿月工资标准时如何操作。劳动合同法第四十七条第三款的立法精神是：为公平起见，计算经济补偿月工资标准时应当以劳动者最近一段时间的月平均工资为准。按照此立法精神，实施条例对工作未满十二个月，经济补偿月工资标准的计算方法作了明确规定，即按照实际工作的月数计算平均月工资标准。第四章 劳务派遣特别规定二十五、关于用人单位不得通过关联单位向本单位派遣劳动者第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。条款解读：劳动合同法第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”这条规定主要是针对实践中有的用人单位为了降低用工成本，通过自设的劳务派遣单位，向自己派遣劳动者的现象而规定的。在劳动合同法实施过程中，对自设劳务派遣单位有不同理解。有的认为应作狭义理解，即用人单位全资设立的劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的才是属于“自设劳务派遣单位”情形。有的认为应作广义理解，即劳务派遣单位不管是用人单位全资设立或者出资合伙设立的，向本单位或者所属单位派遣劳动者都是属于“自设劳务派遣单位”情形。劳动合同法的立法本意是禁止用人单位自设劳务派遣单位，将一个本来完整的劳动关系人为割裂为两个部分，以此降低成本，侵害劳动者的合法权益，考虑到实践中企业关系的复杂性，应当对用人单位自设劳务派遣单位作广义理解。实施条例延续了劳动合同法的规定和立法精神，明确规定了用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。二十六、关于劳务派遣单位不得以非全日制用工方式招用被派遣按劳动者第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。条款解读：在劳动合同法实施过程中，有人提出，劳务派遣主要适用临时性、辅助性、可替代性的工作岗位，这与非全日制用工灵活性特点相符合，因此劳务派遣单位可以招用以非全日制用工形式招用劳动者。这种观点显然是对劳动合同法关于劳务派遣适用工作岗位规定的误解。这里必须区分两种关系，一是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系，二是用工单位与被派遣劳动者之间的用工关系，这两种关系相互联系，但属于不同的法律关系，适用不同的法律规定。劳动合同法关于劳务派遣主要适用于临时性、辅助性、可替代性工作岗位的规定，针对的是用工单位使用劳务派遣的工作岗位，规范的是用工单位。从这个角度讲，用工单位有关临时性、辅助性、可替代性工作岗位很多情况下可以直接使用非全日制用工。劳务派遣单位将劳动者派遣到用工单位从事临时性、辅助性、可替代性的工作，在某一特定的用工单位中可能是短期的，可能是非全日制的，但对于劳务派遣单位而言却不能短期或者非全日制的使用劳动者，其与劳动者之间形成的是正常的劳动关系。因此，无论是从劳动合同法第五十八条规定的二年以上固定期限劳动合同、无工作期间以当地最低工资标准按月支付报酬等规定，还是从劳务派遣劳动合同与非全日用工劳动合同在劳动关系稳定程度方面截然不同的定位来看，劳务派遣单位不得使用非全日制用工劳务派遣工。为了消除社会上的误解，实施条例延续了劳动合同法的规定和立法精神，明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。二十七、关于劳务派遣单位或被派遣劳动者解除和终止劳动关系的经济补偿第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。条款解读：劳动合同法第五十八条明确规定了劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，履行用人单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者订立劳动合同。劳动合同法第六十五条规定了劳务派遣单位和被派遣劳动者依法解除劳动合同的情形，规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”劳动合同法第四十四条规定了劳动合同终止的六种法定情形。既然劳务派遣单位与被派遣劳动者之间形成的是一般的劳动关系，订立的劳动合同除了期限必须是二年以上、合同内容有增加外，与一般的劳动合同无异，因此劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同时是否支付经济补偿以及如何计算经济补偿都应当执行有关一般劳动合同经济补偿的规定，即依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。二十八、关于劳务派遣单位违法解除或终止被派遣劳动者劳动合同的处理第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。条款解读：在劳动合同法实施过程中，有人认为劳动合同法第九十二条规定了劳务派遣单位违反劳动合同法规定的法律责任，这包括了违法解除或者终止劳动合同的情形，因此不应再适用劳动合同法第四十八条关于违法解除或者终止劳动合同法律后果的规定。这种观点显然是不妥的，暂且不说劳务派遣单位是用人单位，应当执行用人单位所有的法定义务和责任，从劳动合同法第四十八条与第九十二条规定的内容来看，两者规定了不同性质和内容的法律后果，不能得出两者选一的结论。劳动合同法第九十二条主要规定的是劳务派遣单位违法解除或者终止劳动合同时的行政责任，即行政机关课予的行政处理和行政处罚，以及造成损失时的民事赔偿责任。而第四十八条、第八十七条规定的是继续履行劳动合同或者经济补偿标准二倍的赔偿金。这里的赔偿金是对违法解除或者终止行为的惩罚性赔偿，不同于第九十二条中规定的民事损害赔偿，两者可以并存。总之，如果劳务派遣单位违反解除或者终止劳动合同的，除了应当承担第九十二条中规定的法律责任外，还要执行劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定。实施条例对此予以了明确规定。第五章 法律责任二十九、关于用人单位不建立职工名册的严格法律责任第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。条款解读：用人单位与劳动者建立劳动关系，不论用工形式、合同期限和职工身份类别，都必须纳入职工名册，逐一登记。劳动合同法规定建立职工名册，主要出于两个考虑：一是劳动者维权时，起到证明劳动关系是否存在的作用。实践中，有些劳动争议是有关劳动关系是否存在的争议。对此，劳动者自己很难举证，但可以让用人单位提供职工名册等文件加以证明。二是便于劳动行政部门掌握企业实际用工情况，依法监督