强势劳动者单方预告解除劳动合同的法律问题研究.doc

学校代码： 10589 学号： 06403037 分 类 号： 密级： 海南大学硕 士 学 位 论 文题目： 强势劳动者单方预告解除劳动合同的法律问题研究 作者： 杨 静 指导老师： 梁 亚 荣 教 授 专业： 经济法学 时间： 二00九年五月 The strong trend worker folk remedy gave advance notice that terminates the labor contract the legal matter researchA ThesisSubmitted in Partial Fulfillment of the RequirementFor the Masters Degree in Economic LawByYangjingPostgraduate ProgramLaw FacultyHainan UniversitySupervisor: Liang yarong Academic Title: Professor Signature _ Approved May. 2009海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权说明本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。保密论文在解密后遵守此规定。论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本人已经认真阅读“CALIS高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交“CALIS高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：半年；一年；二年发布。论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日摘 要传统劳动关系建立在工业社会基础之上，劳动者对用人单位在人身和经济上都具有很强的依附性，由此造成了劳动者与用人单位在地位上的不平等。从最早的工厂立法开始，劳动法律的立法目的就在于保护劳动者的合法权益，以实现劳动者和用人单位之间的平等。但是随着社会经济的发展，现代劳动关系与传统劳动关系相比已经发生了很大的变化，呈现出多样性，劳动者分化出多个不同等级的阶层。而我国的劳动法律却没有对劳动者分层这一现象进行分析，区别立法，还是采用传统劳动法律对劳动者倾斜保护的模式，对劳动者统一给予保护，在实践中造成了许多不良后果。现代劳动法律对劳动者采取不加区分的保护，实现的只是形式上的平等，不可能实现实质上的平等。为此，笔者在其他学者研究的基础上，对我国劳动者单方预告解除劳动合同制度进行较为深入的研究，试图为完善我国强势劳动者单方预告解除劳动合同制度提出一些建议。文章主要分为四个部分：第一部分通过对飞行员跳槽案例的分析，引发大家对强势劳动者解除劳动合同法律问题的思考，展开文章所要讨论的问题。第二部分通过对传统劳动关系中劳动者界定的介绍，明确现代劳动关系与传统劳动关系存在很大差别；通过对我国劳动者分层现状进行分析，比较劳动者分层认定的三个标准，明确以综合标准作为认定劳动者分层的标准。对我国劳动分层立法的两种学说进行比较分析后，得出“劳动者分层保护说”更有利于对劳动者进行保护；最后根据前文的论证明确强势劳动者认定的标准。第三部分对规定我国劳动者预告解除制度的劳动合同法第37条进行评价，并分析其存在的缺陷与不足以及在实践中导致的不良后果，推出强势劳动者应该区别适用劳动合同法第37条，为第四部分制度的完善作铺垫。第四部分提出完善强势劳动者预告解除劳动合同制度的基本思路：运用合同法的原理来理顺强势劳动者的劳动关系，并对具体制度的完善进行设计。文章采用对历史和现实进行考察的方法及对外国法比较分析的方法进行研究，以期更全面的了解劳动合同解除制度的历史发展、现状及国外的研究成果，经过分析提炼，得出自己的研究成果。关键词：强势劳动者 劳动者分层 单方预告解除 劳动合同AbstractFrom the first factory legislation, labor law intents to protect the legitimate rights of laborers, workers and employers in order to achieve equality. However, with the socio-economic development of modern labor relations in comparison with the traditional labor relations have changed a lot.Traditional labor relations built on the basis of industrial society, working for employers in both personal and economic dependence is strong. There is no stratified analysis of this phenomenon in China labor law, no differences between legislations, or the use of traditional labor law. In practice Chinas laber law favors the model of uniform protection for the workers, which causes a number of adverse consequences. Modern labor law does not distinguish between workers to achieve the only formal equality, it is impossible to achieve substantive equality. The author other scholars in the study based on the absolution of one side of Chinas workers in the labor contract system more in depth research, attempting to improve the strength of Chinas unilateral notice of workers labor contract system to provide some suggestions.This paper is divided into four parts. The first part studies the cast that the pilot switched into another company in order to lead to the consideration of all workers on the strength of the labor contract law in China, and discusses discuss the issue in this paper.The second part makes clear there are significant differences between modern labor relations explicitly and traditional labor relations there are significant differences through the introduciton of the definition of laborers in traditional labor relationships. Stratified labor legislation of our theory to compare the two types of analysis, produce the “layered protection workers said that” more conducive to the protection of workers; the final text of the former clearly a strong argument that the standards of workers. The third part comments on “Labor Contract Law” Article 37 which provides the lifting of Chinas labor system, and analyzes its flaws and shortcomings, as well as adverse consequences in practice and puts forward the suggestion that the introduction of a strong difference between the worker should be applicable to “labor contract Law” Article 37.The fourth part introduces the basic idea of the worker notice of the dissolution of the labor contract system, and makes use of the principles of contract law to rationalize the strong labor relations workers, and improve the specific system design. In this paper, the history and reality of the inspection methods and comparative analysis of foreign laws are employed in order to get a better understanding of the lifting of the historical development of the status quo and foreign research results, after analysis of uranium, reached its own research results.Key Word: Strong trend worker，Worker lamination，Nilaterally terminating Labor contract 目 录内容提要iAbstract ii一、由飞行员跳槽案引出的法律问题 1 （一）一起由飞行员跳槽所引起的巨额赔偿案1（二）巨额赔偿案所引出的法律问题2二、劳动者分层立法与强势劳动者界定3（一） 传统劳动关系中劳动者的界定31、英美法系国家的“控制说” 32、大陆法系国家的“从属说” 43、对两大法系劳动者界定理论的简要评析 54、我国对劳动者的界定 55、对传统劳动关系中劳动者界定的简要评析 5 （二） 劳动者分层立法理论的提出61、劳动者分层的现实情况 62、对劳动者分层立法的理论基础 73、劳动者分层的认定标准 8（三） 强势劳动者的界定101、高度稀缺性102、难以替代性103、与用人单位联系紧密10三、我国劳动者单方预告解除劳动合同制度的现状分析11 （一）我国劳动者单方预告解除劳动合同的法律依据 对劳动合同法第37条的评价111、劳动合同法第37条的立法意义 112、 评析劳动者的辞职权12（二）劳动合同法第37条存在的缺陷与不足131、 授权不均而导致的利益失衡142、 劳动者的预告解除权过于泛化143、 预告期过于单一、僵化144、 立法表述显得混乱155、 解除条件和解除程序不加以区分166、 法律责任的性质不明确16（三） 劳动合同法第37条缺陷在实践中导致的不良后果171、 为劳动者一方滥用单方解除权提供了法律空间172、 劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成现实的或潜在损害173、 劳动者滥用单方解除劳动合同权也会损及劳动者自身的利益174、 立法上的矛盾、冲突、缺陷给劳动争议的处理造成困难18（四）强势劳动者应区别适用劳动合同法第37条 181、 微观层次：劳动法律关系182、 中观层次：集体劳动关系193、 宏观层次：劳动基准19四、强势劳动者单方预告解除劳动合同制度的完善 19（一） 完善强势劳动者单方预告解除劳动合同制度的基本思路 201、 明确自由辞职是强势劳动者不可剥夺的法定权利202、 运用合同法原理来理顺强势劳动者的劳动关系203、 强势劳动者单方预告解除劳动合同立法模式选择23（二） 强势劳动者单方预告解除劳动合同具体制度的设计 241、 强势劳动者单方预告解除劳动合同的条件242、 强势劳动者单方预告解除劳动合同的程序253、 强势劳动者单方预告解除劳动合同的法律后果25结论28参考文献 29后记33vi强势劳动者单方预告解除劳动合同的法律问题研究一、由飞行员辞职案引出的法律问题（一）一起由飞行员跳槽所引起的巨额赔偿案海南航空公司原飞行教员姚金虎于1997年5月27日入职海南航空公司，当日即作为乙方与甲方海航公司签订无固定期限的劳动合同，该合同就解除劳动合同条件及违反该条件解除劳动合同一方需承担违约金等内容作了约定。2006年9月28日，姚金虎以工作遭遇到不公正待遇为由向海航公司提出辞职申请。同年9月30日，姚金虎向海航公司申请休假，海航公司同意休假7天。休假期满，姚金虎不再到海航公司上班。双方因此发生劳动争议，均诉至法院。本案争议焦点为：1、本案劳动合同是否应当解除；2、姚金虎应否支付培养费；3姚金虎应否支付违约金及其数额多少。针对以上焦点法院给出以下意见：第一，关于本案劳动合同是否应当解除问题。依据中华人民共和国劳动法第三十一条的规定，姚金虎作为劳动者享有提前30日以书面形式通知海航公司解除劳动合同的权利。国家劳动部关于若干条文的说明第三十一条第二款对此说明为：本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。劳动合同的标的是劳动者的劳动行为，而劳动行为是依附于劳动者人身的劳动权利，任何人不能非法强迫。依据中华人民共和国劳动法第三十一条规定，应当自9月29日继续工作三十日至10月28日期满，次日即10月29日合同解除。第二，关于姚金虎应否支付培养费的问题。姚金虎作为军转民飞行员并在辞职前成为D328飞行教员的事实，能够证明姚金虎确实在海航公司接受过飞行培养。依照经国务院同意并由最高人民法院转发的“五部委”104号文件及民航总局民航发【2006】109号文件的规定精神，原航空公司为培养飞行员所发生的费用，应由日后招用飞行员的航空公司与原航空公司主动协商支付，否则，各地区管理局不得办理该飞行员在新公司的注签手续，亦不准其参加新公司的运行飞行。因此培训费支付问题应由海航公司与日后招用姚金虎的航空公司另行解决。第三，关于姚金虎应支付违约金及其数额问题。姚金虎与海航公司签订的劳动合同中明确约定了姚金虎的违约责任且明确约定了计算违约金参照的年限及工资标准。根据经国务院批准、国家统计局公布的关于工资总额组成的规定第三条，工资总额的计算应以用人单位应直接支付给劳动者的全部劳动报酬为根据。本案劳动合同约定的劳动报酬及约定的正常工资月工资标准，应当是月应发工资报酬，而不是用人单位为劳动者代扣应缴所得税、社会保险费、住房公积金等之后的劳动者的实得收入。最后法院终审判决姚金虎与海航公司的劳动合同于2006年10月29日解除；姚金虎应于判决发生效力之日起十日内向海南航空股份有限公司支付违约金389517.48元。（二）巨额赔偿案所引出的法律问题这起飞行员跳槽案件发生的背景是2003年左右民航总局打破了航空领域国有航空公司垄断的局面，允许民营资本进入机场领域。同时，民航总局颁发新的全国通用的飞行执照，取消了对飞行员地域流动的政策限制。由于我国航空领域劳动力的稀缺性使得各航空公司之间出现非常激烈的人才竞争。民营航空公司的蓬勃发展急需大量熟练的飞行员，而这些飞行员的培养需要巨额的资金和近10年的培养时间，这都是民营航空公司根本无力负担的，因此，其不得不向国有航空公司“挖取”现有的飞行员。国有航空公司则向跳槽的飞行员索取巨额赔偿来限制飞行员流动。一系列由飞行员跳槽所引起的巨额赔偿案件倍受社会各界广泛关注，各方都发表了自己的看法，普遍存在着支持和反对飞行员跳槽的两种对立的观点。支持的人认为飞行员作为劳动者享有劳动权，同时也享有辞职权，他们可以根据劳动法的规定，平等的就业和择业。只要飞行员按照劳动法和劳动合同法的规定提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的，就可以依法解除劳动合同。其中一部分飞行员本是空军的飞行员，是军队培养的，而不是航空公司，这些飞行员已为航空公司效力近10年，已履行了劳动合同中应当履行的义务。因此，航空公司的巨额索赔是不合理的。反对的人则认为，飞行员群体是掌握特殊技能的强势主体，他们与处于相对弱势地位的普通劳动者存在很大差别。像飞行员这样掌握特殊技能的劳动者在劳动力市场中不具有很大的可替代性，飞行员一旦辞职，航空公司不可能在短时间内物色到接替的人员，这样必定会给航空公司带来很大损失，因此，不能将飞行员当作普通劳动者来看待。即使是空军转业的飞行员，他们到民用航空公司后，航空公司仍然要花费巨额的费用对飞行员进行重新培训以帮助其适应新机型。这样的培训花费的时间和经济成本都很高，航空公司提出的违约金是依据实际损失和违约程度确定的，是合理的。权衡双方的看法之后，我们发现双方的意见都存在合理之处。飞行员当然是劳动者，劳动者自然有自由解除劳动合同的权利。然而飞行员确实与普通的劳动者存在区别，他们掌握特殊的技能，在劳动力市场中具有低替代性，如果让他们无需正当理由任意解除劳动合同，必将会给航空公司造成难以弥补的损失。但是我国劳动法和劳动合同法并没有对这类特殊群体进行特殊规定，对飞行员辞职依然按照普通劳动者的标准进行调整，这又显然是不合理的。由于我国劳动法和劳动合同法都未对像飞行员这样的强势劳动者进行区别立法，造成了司法实践的尴尬局面。这些司法实践的尴尬反过来也给立法者留下了许多难题：1、劳动者之间是否存在差别？2、如何界定强势劳动者？3、强势劳动者是否可以自由辞职？4、如何认定强势劳动者辞职的损害赔偿问题？二、劳动者分层立法与强势劳动者界定许多人对劳动者的认识都是从工业革命后出现的工厂工人开始的，这些工人往往受到其雇主的压迫和剥削，对雇主的依附性很强，很少有法律权利对其加以保护。经过长期斗争，劳动者的处境已经有很大改善，享有的法律权利越来越多，但是劳动者对雇主的依附性仍然很强，劳动者被解雇对劳动者来说具有很大影响，而对雇主而言几乎没有影响，因此，飞行员跳槽遭航空公司高价索赔的情况在普通劳动者辞职案件中是根本见不到的。许多人对劳动者的定义、飞行员是否是劳动者产生迷惑，使得他们开始重新审视“劳动者” 的定义。飞行员是否是普通劳动者首先要从传统劳动关系中对劳动者的界定说起。（一）传统劳动关系中劳动者的界定传统劳动法律认为劳动者是一种法律主体，是由法律赋予其劳动权利义务的自然人。劳动法将劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者；后者指劳动关系中的劳动者。传统劳动关系中关于劳动者界定的学说主要集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”。1、英美法系国家的“控制说”英美法系关于劳动者的界定，以美国和英国为代表，他们称劳动者为雇员(employee)，又可翻译为受雇者、雇工。主要以源自主人与仆人(master and servant)旧法理的“控制说”(controltest)作为判定的依据。传统上，英美法所谓的主人与仆人的法理，不仅指主人有权控制仆人做什么，亦包括主人有权控制仆人如何执行职务的方式。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版，2006年第1期，第68页。英美法系另外有两个概念独立承包人( inde-pendent contractor)和自雇劳动者(self employed work-ers)，与雇员不同，他们不享有雇员所享有的相关劳动权利，不适用劳动争议处理程序。由于社会经济条件的改变，主人和仆人的“控制说”难以维持。首先，现代产业越来越需要高技巧或高技术的劳动者，在此情况下雇主不容易控制劳动者，尤其是专业人员，如轮船船长、飞行员、火车驾驶员，雇主只有最后的命令权利，但不能控制他；其次，劳动契约有免于控制之自由因素，否则，若雇主时常加以管制，则不易获得成果，尤其越专业的劳动者越须有较大的自由空间。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版，2006年第1期，第68页。由于“控制权”标准无法适应社会经济发展的需要，故现在英美国家已不再采用单一的“控制说”作为认定劳动者身份的唯一标准。英美两国具体认定劳动者身份的标准不尽相同，但综合两国对劳动者身份认定的标准，有以下共同之处：（1）控制。此为最重要的因素，即工作执行方式的控制程度，是否在他人的指导下工作，指导者控制雇员的工作内容和工作时间；（2）整体性。即是否受雇为雇主经营活动的一部分，且这部分工作是该经营活动的不可分割的组成部分，并须与企业其他人的工作相协调；（3）工作供给。即是否自己提供完成工作所需要的工具和材料；（4）损益。即是否承担损失风险和享有利益。2、大陆法系国家的“从属说”大陆法系对于劳动者的认定向来是依人格从属性及由此导出的具体标准。大多数学者和从事实务工作的人士认为：劳动者，系指一个人基于私法契约，在他人指示下提供具有人格从属性劳务的自然人。所谓的人格从属性，指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务，劳动者被纳入雇主生产组织之内，雇主对其拥有广泛的指示权、并可单方确定工作时间、地点、业务，而劳动者丧失其对于劳务处分的可能性，其提供劳务具有纯粹利他的特性。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版，2006年第1期，第69页。也有学者在人格从属说的基础上，提出了“经济从属说”、“组织从属说”等学说，来界定劳动者。(1)经济从属说。有人认为，经济从属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层，必须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言；或者虽然本身拥有相当的资产，已可不必受雇于人从事工作以维持生计，但是只要劳动者决意以其职业技能提供于雇主谋求更多的收入，以累积更多的财富，乃不足以认定劳动关系经济从属性概念的存在。有人认为，经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关。经济上的从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动，而是从属于他人，为他人的目的而劳动，因此与经济上不独立性有同一意义。其表现为：第一、生产组织系属雇主所有； 第二、生产工具或器械属于雇主所有； 第三、原料由雇主供给；第四、雇主承担责任和风险。 黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第95至96页。日本法上通说则认为，经济从属性内涵包括劳工的经济上、社会上地位，即劳工为维持现实生活，必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的雇主。有的学者认为，经济从属性虽与人格从属性不同，但不能取代人格从属性，即其不足以作为认定劳动者的标准。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版，2006年第1期，第69页。(2)组织从属性。通说认为，组织从属性是指在现代企业组织形态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。个别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力。劳动者也将依据企业组织的编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其他同为从业人员的劳动者共同组成有机的组织。有学者认为，组织从属性实质上被人格从属性所包含，应纳入人格从属性之中，不能作为一个独立的认定标准。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版，2006年第1期，第69页。3、对两大法系劳动者界定理论的简要评析虽然英美法系与大陆法系关于劳动者界定从立法实践和理论学说上存在差异，但总体趋势是趋向融合。英美法系的“控制说”受到大陆法系从属性和内部组织说的影响，英美两国界定劳动者的共同标准控制、整体性、供给、损益，与大陆法系上人格从属性、经济从属性、组织从属性等标准实质是一致的。大陆法系由于概念的抽象性导致法官在判案时对于非传统的用工方式中劳动力提供者的身份难以确定，因此，理论界与实务界也开始采用判例法的方式对劳动者的界定设置具体标准。且两大法系对劳动者的认定已由形式意义上的劳动者扩展到实质意义上的劳动者，两大法系都开始采用目的论来明确劳动者身份，重视从劳动法保护劳动者的目的来界定劳动者的身份。4、我国对劳动者的界定我国关于劳动者的界定主要依据是劳动法第2条，即与企业、个体经济组织有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动合同关系的劳动者。从劳动法第2条我们可以看出我国劳动法并没有明确解释劳动者的概念，劳动合同法也没有对劳动者加以界定。但在2005年5月25日，劳动和社会保障部公布关于确定劳动关系有关事项的通知中，关于劳动关系的认定有所提及。从该通知规定可以看出，我国实际采用的是从属说，且主要是以人格从属性作为基本标准。将其具体划分为若干细项标准，主要包括：（1）广泛的指示权，即用人单位是否能够单方确定工作的时间、地点、业务；（2）整体性，即提供的工作是否为企业日常经营不可缺的部分；（3）关系的持续性，即是否长期地为某一雇主工作。如果以人格从属性作为界定劳动者的唯一标准，就可能将某些特殊情形中的劳动者排除在劳动法的保护范围之外，而这些劳动者同具有人格从属性的劳动者一样处于弱者地位，需要给予偏重保护。导致这种弱者地位的主要原因在于经济从属性，即劳动者对其相对人存在经济上的依赖关系，主要表现在：（1）利他性，即为他人,而非为自己提供劳动；（2）工作供给，即利用他人提供原料、工具设备或其他条件从事劳动；（3）收入依附性，即以他人给付的劳动报酬作为其主要生活来源。如果将具有经济从属性的劳动者纳入民法的调整范围，由于民法以对双方当事人平等保护为原则，就只能用偏重保护弱者的民事特别法进行调整，即使这样，也难以实现对这种劳动者的充分保护。如果将这种劳动者纳入劳动法的调整范围，由于劳动法以偏重保护弱者为原则，并有一套偏重保护弱者的完整制度体系，就有利于实现对这种劳动者的充分保护。因此，劳动立法中有必要以经济从属性为辅助标准，将某些特殊情形中的劳动者纳入劳动法调整范围。 侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报法学版，2006年第1期，第73页。5、对传统劳动关系中劳动者界定的简要评析传统劳动关系是建立在工业社会基础上的劳动关系，其呈现出的局面往往是强资本弱劳工，劳动者对用人单位始终具有很强的人身依附性，在劳动关系中总是处于弱势地位，无法与用人单位平等抗衡。然而劳动关系并没有随着国家、阶级的出现而出现，其纯粹是社会与经济发展到一定阶段后的一个新的产物，带有很强的阶段性。现在社会经济发展日新月异，我们所处的社会已不是工业社会，而是信息社会，对于具有高技术、高管理能力等一些与用人单位地位相对平等的劳动者已经与传统劳动关系中的劳动者有很大区别。以飞行员为例，首先他们符合普通劳动者从属性上的特征，如第一、飞行员按照航空公司的指示进行工作，航空公司能够单方确定其什么时候执行飞行任务及飞往何地；第二、飞行员提供的工作是企业日常经营不可缺的部分，没有飞行员驾驶航班，则航空公司不能正常运作；第三、飞行员是长期为航空公司服务的，接受航空公司的管理，向航空公司领取劳动报酬。但是飞行员并非普通劳动者，他们掌握先进技术，拥有高额工作，与用人单位相比并非处于弱势地位。目前，随着社会经济的发展，劳动者已经分成了不同的阶层。飞行员属于处于较上层的劳动者，而普通劳动者则处于较下层。在劳动者分层中，处于最上层次的董事、经理等高级管理人员是否属于劳动者，目前在学界存在很大争议。笔者认为高级管理人员是界于雇主与雇员之间的特殊群体，其具有企业主的代理人和员工的双重身份。作为向雇主负责的管理方，他们成为相对于劳动者的劳动关系的另一方与劳动者签订劳动合同，并对劳动者进行管理。尽管其被赋予巨大的权力，被视为企业的领导者，但其始终是公司的雇员，这一身份没有改变。像飞行员和董事、经理这样具有强势地位的劳动者的界定，笔者将通过下文关于劳动者分层的论述进一步分析。（二）劳动者分层立法理论的提出“分层”原为地质学家分析地质结构时使用的名词，是指地质构造的不同层面，本文借用地质学的概念，将劳动者之间存在的不平等和若干层次等级的现象称为“劳动者分层。”自改革开放以来，我国经济快速发展，与世界经济联系日益紧密，多样化经济地渗透使我国劳动关系也呈现出多样性。不同的行业、不同的岗位、不同的工资、不同的机会使劳动者不再属于同一个层次，而是分化成不同等级的多个阶层，不同阶层在劳动关系中呈现出不同的地位。以下，笔者将通过对劳动者分层的现实情况和对劳动者分层立法的理论基础进行分析，并在比较借鉴国外对劳动者分层的认定标准的基础上，试图推导出较为合理的劳动者分层的认定标准。1、劳动者分层的现实情况改革开放三十年来，随着经济的发展，劳动关系情况发生了很大变化，企业已不限于国有企业、外资企业和少量民营企业等较为正式的企业，劳动者也不限于这些企业的正式员工。企业对劳动者也有了不同层次的要求，农民进城务工、国有企业员工下岗，更使得劳动者分层现象趋于明显。社会学研究表明，当今社会阶层结构呈现出向多元化、现代化发展的趋势，已经不是原来的“两个阶级一个阶层”的结构，而是出现了10个阶层。这10个阶层主要是由原来的“工人阶级”分化而来的，其中国家与社会管理者阶层、经理人员阶层、专业技术人员阶层、办事人员阶层、商业服务人员阶层、产业工人阶层等反映了我国劳动者群体的主要构成，我们不宜将劳动者简单地视为一个阶层。 董保华：和谐劳动关系的思辨，上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007年第2期，第23页。华东政法大学的董保华教授将其中4个阶层抽出来加以分析，这四个层次是：第一层次是最高层次，如总经理、董事长等；第二层次是普通白领及专业技术人员；第三层次是制造工人；第四层次是无业、失业或半失业人员等。董保华教授认为第一层次职业经理人应当视为雇主的范畴，不应纳入劳动合同法保护范围，可纳入公司法，通过委任合同进行保护；第二层次的专业技术人员，具有一定的谈判能力，至少有很强的用脚投票的能力，可以强调契约保护，体现劳动法中的私法因素，飞行员属于这样的专业人员，因此其应划为第二层次；第三层次的产业工人由于自身谈判能力较弱，在一定范围内以基准法的方式进行保护，并采用劳动监察的行政介入手段；第四层次的无业、失业、半失业以及其他没有纳入劳动者保护范围的劳动者，应当通过扩大劳动法适用范围，保护灵活就业、促进就业等多种手段予以重点保护。笔者基本认同董保华教授的分析，只是对于第一层次的总经理和董事长应作更详细的划分，不能简单的将其划入雇主的范畴，而应该依据其是否为公司股东进行区分。如果其为公司股东，其工作除了为公司利益，还为了股东自身的利益，适用公司法的规定无可厚非。如果其并非公司股东，纯粹是股东雇请他对公司事务进行管理，虽然他表面上具有雇主性质，实质上他仍然是劳动者，将其纳入劳动法范畴比较合理。因此，在对总经理、董事长等具有双重身份的人进行划分时，应具体分析其本身的性质来划分其是属于第一层次还是第二层次。目前我国劳动合同法采取传统劳动法对劳动者倾斜保护的原则，赋予了劳动者许多直接对抗用人单位的权利，倾斜保护的本意是对弱势劳动者实施保护，以促使在弱势劳动者和用人单位之间实现平衡。但在现实生活中，越是处在劳动者分层中上层的劳动者越是具有信息优势、地位优势、越可能行使这些权利对抗用人单位，越是下层的劳动者越可能以弃权的方式行使自己的权利。依照这样的制度安排存在着“贵族化”的倾向，事实上受益的是上层劳动者，长此以往，只会造成弱者更弱、强者更强的局面。从现实情况来看，要求在立法上对劳动者进行分层调整的愿望已经越来越紧迫。2、对劳动者分层立法的理论基础面对劳动法和劳动合同法用同一标准对待不同层次劳动者的立法缺陷而导致的司法难题使得劳动法学者们不断思考应采取怎样的措施去对待劳动者和用人单位之间的关系，以平衡劳动者与用人单位利益。许多学者找出应对之策，总结起来主要代表了两种不同的学说，一种可以概况为“劳资冲突说”，另一种可以概括为“劳动者分层保护说”。“劳资冲突说”认为资方劳方之间存在阶级冲突，作为整体的有产者和劳动者在经济上的权利和地位处在此消彼长、尖锐对立的状态。“劳动者分层保护说”则认为，不宜将劳动者简单的视为一个阶层，而应分为不同阶层来看待，各个阶层的利益有同有异，应根据各自特点采用不同的保护策略。 董保华：和谐劳动关系的思辨，上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007年第2期，第22页。“劳资冲突说”代表的是一种传统观点，这种观点认为劳动者处于弱势地位，所以法律应当对其进入倾斜保护。自从英国1802年学徒健康和道德法颁布以后，调整劳动关系领域的法律和法规都是以保护劳动者，限制资本家的剥削为宗旨。各国大量制定劳动标准、社会保障、就业保障、反对歧视等方面的法律，其目的就在于更有效地保护和保障劳动者的权益。然而我们应该清楚的看到，劳动立法体现出对劳动者倾斜保护，其基本价值取向是对实质平等的追求。作为专门负责国际劳动与社会政策事务的专门组织，国际劳工组织的宗旨就在于：在社会正义的基础上实现持久和平，从而使全人类不分种族、信仰和性别，都有权在自由、尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求物质福利和精神发展。 陈翔：论劳动法对劳动者分层保护模式的确立及其应用以强势劳动者为主要研究对象，/showArticle.asp?id=4657。而劳动法从产生之日起所追求的宗旨是平等有效地保护劳动者的权益，如果劳动者之间不具有平等的权利，不但违背劳动法的宗旨，也严重损害了宪法精神。而法律不加区别的对劳动者进行调整，只是实现了形式上的平等，却没有在劳动者内部给与公平、平等对待，导致劳动者之间的相互利益失衡，势必不能有效的保护劳动者的合法权益，这与劳动法追求实质平等的初衷是相背离的。因此笔者认为“劳资冲突说”在处理劳动者和用人单位之间关系问题上是片面的、不足的。“劳动者分层保护说”承认任何国家的劳动关系都具有强资本、弱劳工的特点，劳动法倾斜保护弱势劳动者也是正当的，但是劳动关系双方当事人从总体上看并不存在此消彼长的趋势，更不是一种有产者与劳动者的阶级对抗或阶层对抗的结果。董保华：和谐劳动关系的思辨，上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007年第2期，第22页。目前我国劳动者已不再是一个简单的阶层，而是呈现出多元复杂的层次，如果再用相同的制度和规定对劳动者进行保护和调整极可能造成对弱者保护不全面、对强者调整不到位的现象，甚至造成弱者更弱、强者更强，劳动者的合法权益将得不到平等对待。马克思主义哲学也告诉我们遇事应该具体问题具体分析，不能一刀切。将劳动者进行分层保护，根据劳动者的地位特点的不同制定不同的法律进行调整是符合哲学要求的。两种学说的争论让我们更深刻的认识到劳动立法的宗旨是平等有效的保护劳动者的权益，只有从实质上维护了平等的立法才是合理的并等到支持的。在这场争论中，我们很明显可以看到“劳动者分层保护说”代表的是劳动法今后的发展趋势，只有将劳动者进行分层立法保护才能更全面、更彻底地实现实质的平等。3、劳动者分层的认定标准从劳动者分层的现实状况和理论基础来看，对我国劳动者进行分层立法是具有现实性和可行性的。但是，如何将劳动者进行分层目前还处于理论探讨阶段，各国学者发表了自己的观点，笔者将学者的观点总结出来，对劳动者进行分层认定主要存在以下三个标准，一是收入标准，二是职位标准，三是综合标准。收入标准是将收入多少作为划分劳动者层级的标准，可以具体到以工资收入和工资外的其他收入为标准。职位标准则是以职位高低为划分标准，具体地说：（1）收入标准。职工个人收入指的是职工在一定时期内从单位内外得到的全部现金和实物。它由两部分构成：一是工资总额，二是职工在工资总额之外得到的各种其他收入。职工工资外收入具体包括保险福利费用、劳动保护方面的费用、按规定未列入工资总额的各种劳动报酬、实物折款、财产性收入、转移性收入以及其他收入。 陈翔：论劳动法对劳动者分层保护模式的确立及其应用以强势劳动者为主要研究对象，/showArticle.asp?id=4657。在不同行业，或者在同一行业，每位劳动者的工资收入会有差距，甚至有时会有很大的差距。但一些不同的行业，或者同行业不同岗位，有些劳动者工资相差不大，差距悬殊的是工资外的收入，包括各种福利、转移性收入等。收入标准认为在判断不同层级的劳动者时，必须考虑收入标准，具体地说，就是要考虑到工资收入，更重要的是要考虑到工资外的收入。收入标准是劳动者分层的最重要标准之一，收入越高越可以减少劳动者对用人单位的经济从属，使劳动者在经济上与用人单位地位相对平等。但是只以收入作为劳动者分层的标准过于单一，存在不合理性。（2）职位标准。职位标准指的是以职位高低为判断劳动者分层的标准。职位标准并不是专指职位高低。随着职位的高低所带来的相应得到其他待遇的机会也是造成劳动者分层的重要原因。这是客观存在并无以回避的。处在较高职位上，还可以得到由这个职位所带来的好处：如工资、医疗福利、住房、退休金、被提升的机会、更高的社会地位、更好的择偶机会和条件以及由此所带来的更好的成长和