大学生校外兼职权益保障研究-公共事业管理毕业论文

密级密级公开公开 学号学号132233 毕 业 设 计 论 文 毕 业 设 计 论 文 大学生校外兼职权益保障研究大学生校外兼职权益保障研究 院 系 部 院 系 部 人文社科学院人文社科学院 姓名 姓名 李璐娜李璐娜 年级 年级 公 G132公 G132 专业 专业 公共事业管理公共事业管理 指 导 教 师 指 导 教 师 郭红郭红 教 师 职 称 教 师 职 称 讲师讲师 2015 年 6 月 4 日 北京 北京石油化工学院 学位论文电子版授权使用协议 论文 大学生校外兼职权益保障研究 系本人在北京石油化工学院学习期 间创作完成的作品 并已通过论文答辩 本人系作品的唯一作者 即著作权人 现本人同意将本作品收录于 北京石油 化工学院学位论文全文数据库 本人承诺 已提交的学位论文电子版与印刷版论 文的内容一致 如因不同而引起学术声誉上的损失由本人自负 本人完全同意本作品在校园网上提供论文目录检索 文摘浏览以及全文部分浏 览服务 公开级学位论文全文电子版允许读者在校园网上浏览并下载全文 注 本协议书对于 非公开学位论文 在保密期限过后同样适用 院系名称 人文社科学院 作者签名 李璐娜 学号 5120132233 2015 年6 月24日 北 京 石 油 化 工 学 院北 京 石 油 化 工 学 院 毕 业 设 计 论 文 任 务 书毕 业 设 计 论 文 任 务 书 学院 系 部 人文社科学院专业公共事业管理班级公 G132 学生姓名李璐娜指导教师 职称郭红 讲师 1 毕业设计 论文 题目 大学生校外兼职权益保护研究 2 任务起止日期 2014 年 11 月 20 日 至2015 年 5月 15 日 3 毕业设计 论文 的主要内容与要求 含课题简介 任务与要求 预期培养目标 原始数据及应提交的成果 1 课题简介1 课题简介 大学生从事兼职工作已经成为高校中的普遍现象 大学生兼职本身所具有的 特点不同于勤工助学和实习 由于从事兼职的大学生数量不断攀升 在现实中 兼职 大学生的权益遭受侵害的现象也时有发生 集中表现为超时用工 拖欠或克扣工资 扣取证件及收取押金以及人身权利遭受侵害等 出现这些问题的原因 一方面是因 为大学生本人的法律意识和维权意识不高 另一方面是因为高校并没有将兼职大学 生纳入到自身管理中 但最主要的原因是因为学界和法律实务界对大学生兼职并没 有达成统一的认识 法律法规也无明确的规定 以致造成兼职大学生陷入到维权的 困境之中 为使兼职大学生摆脱维权困境 需要明确界定大学生兼职这一行为 同时 理清从事兼职的大学生与用工者之间构成何种法律关系 通过对劳务关系和劳动关 系的界定 明确表明对大学生兼职行为应该区别对待 而不能一概而论 2 任务与要求 2 任务与要求 通过撰写此毕业论文 提高学生对所学专业基本知识的熟练程度与迁移应用 能力 训练学生结合实际问题 综合运用所学知识进行独立分析问题和解决问题的 能力 提高学生逻辑分析问题与表达问题的水平 论文写作要求主题明确 逻辑清 晰 结构合理 论述充分严密 文句通达 格式规范 能较为充分的反映出自己运 用基础理论 专业知识和基本技能解决实际问题的能力 预期论文成果 预期论文成果 开题报告一份 文献综述及外文文献翻译稿各一份 毕业设计论文一份和毕业 论文日记一份 4 主要参考文献 1 顾明远主编 教育大辞典 增订合编本 上海教育出版社 1998 年版 2 奚博先 鲁宝元主编 新词语词典 人民邮电出版社 1993 年版 3 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 现代汉语词典 商务印书馆 2012 年版 4 蒋月主编 劳动法与社会保障法 浙江大学出版社 2010 年版 5 吕叔湘 丁声树主编 现代汉语词典 商务印书馆 1995 年版 6 黎建飞著 劳动法与社会保障法教程 中国人民大学出版社 2010 年版 7 姜颖著 劳动合同法论 法律出版社 2006 年版 8 喻术红著 劳动合同法专论 武汉大学出版社 2009 年 10 月版 9 董保华著 十大热点事件透视劳动合同法 法律出版社 2007 年版 10 郑尚元著 劳动合同法的制度与理念 中国政法大学出版社 2008 年 3 月版 11 唐其宝 大学生校外兼职芯干问题探微 载 经济 社会发展 2008 年第 7 期 12 明隆 劳动关系与劳务关系的区别 载 百姓生活 下半月 2012 年第 10 期 13 黄好 浅谈大学生兼职适用劳动法 载 法制勾经济 巾句 2012 年第 9 期 14 华 劳动关系与劳务关系界定因素的反思与卒构 载 法制与社会 2010 年笫 34 期 15 李平 浅探在校大学生兼职的社会法律问题及保护 载 黑龙江史志 2009 年第 16 期 16 华 我国人学生兼职权益保护的法律探究 载 法制与礼会 2012 年第 3 期 5 进度计划及指导安排 时间安排时间安排 工作内容工作内容具体要求具体要求 2014 秋季学期 第 11 18 周 毕业设计选题确定与讨论论文题目 第 20 周开题报告答辩及完善 广泛收集文献资料 撰写开题报告及文献综述 清晰论文写作的目的 意义 已有研究基础及 论文研究路线与主要内容 并完成开题报告 依据答辩意见修改开题报告 完善论文研究方 案及时记录论文日记 2015 年春季学期 第 1 8 周毕业设计初稿撰写 英文文献翻译 反复修订毕业设计提纲 形成初稿 初步完成英文文献翻译 及时记录论文日记 第 9 11 周毕业设计修改及定稿 英文文献翻译 毕业设计材料提交 反复修订毕业设计 按规定格式形成终稿 完善英文文献翻译 及时记录论文日记 依据规定提交毕业论文所有资料 第 12 周 毕业设计评阅 指导及评阅教师评阅学生论文 审核学生答辩资格 第 13 16 周毕业设计答辩毕业设计答辩及论文修改 第 17 18 周毕业设计提交成绩按照规定提交毕业设计的总评成绩 任务书审定日期年月日系 教研室 主任 签字 任务书批准日期年月日教学院 系 部 院长 签字 任务书下达日期年月日指导教师 签字 计划完成任务日期年月日学生 签字 北京石油化工学院本科学位论文 I 摘要 从上世纪七十年代我国的改革开放政策实施以来 市场经济体制逐步确立 而 身处在这个特殊时期的大学生面对着经济和就业方面的压力 大学生校外兼职已经 成为一种日益普遍的现象 从中折射出来的一些问题也发人深思 集中表现为被无 故克扣拖欠工资 延长劳动时间 被随意扣押证件押金 工伤事故得不到赔偿 被 不法中介骗取钱财等问题 出现这些问题的原因 一方面是因为大学生本人的法律 意识和维权意识不高 另一方面是因为高校并没有将校外兼职大学生纳入到自身管 理中 但最主要的原因是因为学界和法律实务界对大学生校外兼职并没有达成统一 的认识 法律法规也无明确的规定 以致造成校外兼职大学生陷入到维权的困境之 中 本文的研究思路是 在大学生校外兼职权益受损现状的整理和分析的基础上 探求权益受损现象背后的原因 最后提出建议性的解决对策 因此首先 梳理大学 生校外兼职的特点 其次 认清校外兼职与勤工助学 校外兼职与实习之间区别 了解大学生校外兼职合法权益受损现状和原因 从法律上定性校外兼职的法律属 性 最后针对存在的问题 探索完善大学生校外兼职合法权益保护的建议性对策 关键词关键词 大学生 校外兼职 合法权益 大学生校外兼职权益保障研究 II Abstract Since China s reform and opening up policy in the 1970 s the market economic system gradually established and in the special period of college students facing the economy and employment pressure off campus part time college students has become an increasingly common phenomenon which reflect some of the problems and thought provoking concentrated expression to be without reason to default salary of embezzle part of prolonged labor is randomly seize certificate inductrial injury accident can not get the deposit problem such as compensation are illegal intermediary to defraud College students part time outside itself has the characteristics different from work study and internships The reasons for these problems on the one hand because of college students I legal awareness and legal awareness is not high on the other hand is because does not have off campus part time college into their own management But the main reason is that academic circles and the legal practice off campus part time for college students is not a unified understanding also do not have clear rules laws and regulations as a result causes off campus part time college students in the rights of trouble Research idea of this article is damaged in off campus part time for college students rights on the basis of collection and analysis of the status quo explore the problem of phenomena causes and proposed countermeasures First combing the characteristics of college students off campus part time second identify adjunct and work study student jobs and internships understand off campus part time college students legitimate rights and interests is damaged the present situation and reasons from the law of qualitative off campus part time labor relations labor relations in view of the existing problems and the reasons explore the perfect college students off campus part time proposed countermeasure of the legitimate rights and interests protection from the national legislation society schools and theAngle of the college students themselves to seek security measures Key words college students part time outside the legitimate rights and interests 北京石油化工学院本科学位论文 III 目录 绪论 1 一 选题背景 1 二 研究意义 1 一 大学生校外兼职概述 3 一 大学生校外兼职的概念界定 3 二 大学生校外兼职特点 3 二 大学生校外兼职与相关行为辨析 5 一 大学生校外兼职与勤工助学的区别 5 二 大学生校外兼职与实习的区别 6 三 大学生校外兼职权益受损现状及其原因分析 7 一 受损现状 7 二 原因分析 8 四 大学生校外兼职行为的法律定性 11 一 劳动关系说 12 二 劳务关系说 13 三 大学生校外兼职行为法律属性分析 14 五 完善大学生校外兼职权益保护措施 17 一 提高大学生自我保护能力 17 二 加强高校对大学生校外兼职的指导和保障 17 三 加强相关部门的管理 18 四 完善相关法律法规 19 六 结论及启示 21 一 结论 21 二 启示 21 参 考 文 献 23 致谢 25 声明 26 北京石油化工学院本科学位论文 1 绪论 一 选题背景 在当今的社会中有这样一个重要的群体 他们人数多 有活力 有组织性 新 能力强 他们的名字叫大学生 随着市场经济的建立和发展 高校实行收费和自主 择业 大学生面对着学习 就业 生活等各方面的压力 随着近几年的调查发现 大学生兼职现象已经成为高校中越来越普遍的现象 一方面 兼职有利于促进大学 生的会化进程 分担部分家庭负担 但随之而来的是 在兼职期间 大学生的合法权 益受到各种各样的侵害 侵害大学生合法权益的事件屡有发生 集中表现为超时 用工 拖欠或克扣工资 扣取证件及收取押金以及人身权利遭受侵害等 出现这些 问题的原因 一方面是因为大学生本人的法律意识和维权意识不高 另一方面是因 为高校并没有将兼职大学生纳入到自身管理中 再有大学生的人口比例在总人口比 例中不断增加 然而我国的人才需求和人才培养不匹配 以及社会提供的各种岗位 不满足需求 出现了供大于求的现象 无疑当代社会的就业是十分严峻的 但最主 要的原因是因为学界和法律实务界对大学生兼职并没有达成统一的认识 法律法规 也无明确的规定 以致造成兼职大学生陷入到维权的困境之中 二 研究意义 大学生是社会的宝贵资源 并且也将是社会新生的社会力量 他们的面貌决定 了他们的未来在职场中的发展 也决定着社会的精神面貌和社会的和谐进程 当大 学生的合法权益屡屡受到侵害却得不到合理的解释 保护大学生的合法权益变得十 分重要 大学生权益受到侵害容易形成逆反心里 易出现群体事件 一个方面减少 给群体的创造力 一方面给高校和社会带来不稳定的因素 同时保护大学生校外兼 职的合法权益符合人才强国的战略要求 保护大学生的合法权益有利于培养我们社 会主接班人 义也有利于培养创新型人才 因此保护大学生的合法权益艰巨而又重 要 大学生校外兼职权益保障研究 2 一 大学生校外兼职概述 一 大学生校外兼职的概念界定 本文所要讨论的大学生校外兼职是指 全日制在校大学生通过招聘广告 中介 公司 网络信息 亲友介绍等途径获得校外工作机会 利用周末 节假口 寒暑假 及其他课余时间从事兼职工作 它既不同与 高等学校勤工助学管理办法 中的 勤 工助学 也不同于学校组织的实习 二 大学生校外兼职特点 1 在校大学生校外兼职工作种类比较少 大学生由于学习时间限制 只能从事一些简单的例如家教 服务性行业 大学 生大多数没有能力从事技术含量较高的其他兼职类工作 例如兼职会计师 兼职广 告设计师等 2 在校大学生校外兼职工作收入普遍偏低 除了少数同学从事的翻译 导游等工作 一般从事家教 促销 服务行业 加上学生的工作时间限制 一些公司和单位抓住大学生心里不成熟的特点普遍给出 的工资比较低 大部分的学生每小时的工资不到 20 元 每日的工资不足 50 元 3 校外兼职信息的获取渠道较为狭窄 由于校园环境相对的封闭性 大学生接触外界的机会有限 所以 兼职信息的 获取主要通过校园海报或中介介绍这种比较方便快捷的途径 通过中介兼职是较为 常用的方式 而人力市场上的用人单位提供的兼职机会不多 兼职岗位也较少 很 多大学生很难在人才市场上找到自己满意的兼职工作 另外 也有通过同学或朋友 介绍寻找兼职工作的 总之 兼职大学生获取兼职信息的渠道较窄 安琪 从劳动法视角探究兼职大学生遭遇侵权之原因及解决模式 J 巢湖学院学报 2009 2 32 35 北京石油化工学院本科学位论文 3 4 校外兼职过程欠缺保障 尽管兼职为大学生缓解了部分的经济困难 增加了社会经验和提高了自身能 力 但是 不少的大学生在兼职过程中遇到了一系列的问题 最大的问题就是报酬 得不到及时地支付 用人单位利用大学生自身弱点 拖欠和克扣工资的现象时有发 生 还有就是人身安全得不到保障 因为很多的兼职工作安排在晚上 这就使得返 校途中的安全成了一个重要问题 5 在校大学生兼职工作没有明确的法律法规和规章制度来规范 大学生从事校外兼职工作的随意性很强 高校对勤工助学有相应 高等学校勤 工助学管理办法 对实习有相应的实习协议 可是面对大学生校外兼职来说学 校对于大学生校外兼职管理基本处于空白 大学生校外兼职没有法律等规定的约 束 自然也不能得到相关法律规定的保护 一些不法的公司就会利用法律的空白 钻法律空子 侵犯大学生权益 胡杨 试论在读大学生的劳动权益保护田 法学研究 J 2011 07 127 一 128 大学生校外兼职权益保障研究 4 二 大学生校外兼职与相关行为辨析 一 大学生校外兼职与勤工助学的区别 所谓勤工助学 是指学生在学校的组织下利用课余时间 通过劳动取得合法报 酬 用于改善学习和生活条件的社会实践活动 大学生校外兼职和勤工助学主要区 别有 1 工作岗位来源不同 高等学校勤工助学管理办法 第 5 条明确规定 勤工助学活动必须坚持 立 足校园 服务社会 的宗旨 按照学有余力 自愿申请 信息公开 扶困优先 竞 争上岗 遵纪守法的原则 由学校在不影响教学秩序和学生正常学习的前提下有组 织的开展 也就是说 学校认可的勤工助学的工作岗位应是由学校提供或通过学校 介绍 并由校内专设的学生勤工助学管理服务组织进行统一的组织管理 而校外兼 职的岗位来源相对较广 通常是兼职大学生自己通过校内外各种招聘广告 熟人介 绍 中介公司等方式获得工作岗位的 相比较 勤工助学岗位管理有序 真实可靠 性强 权益更加有保障 2 酬金来源及标准规定不同 根据工作岗位的不同 大学生勤工助学分为校内勤工助学和校外勤工助学 校 内勤工助学的酬金来源于高校按照 高等学校勤工助学管理办法 设立的勤工助学 专项资金 校内固定岗位按月计酬 以每月 40 个工时的酬金原则上不低于当地政 府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准为计酬基准 校内临时 岗位按小时计酬 每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资 标准合理确定 原则上不低于每小时 8 元人民币 校外勤工助学酬金标准则不应低 于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准 而大学生校外兼职的酬金来源于 用人单位 由于现有法律的空白及理论的争议 实践中通常未将校外兼职大学生视 为劳动法意义上的劳动者 也就无法适用最低工资保障标准的规定 3 适用的规范不同 勤工助学适用 高等学校勤工助学管理办法 来保护 而大学生校外兼职则不 受该办法的规范 因为 高等学校勤工助学管理办法 第 6 条明确规定 勤工助 北京石油化工学院本科学位论文 5 学活动由学校统一组织和管理 任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意 不得聘用在校学生打工 学生私自在校外打工的行为 不在本办法规定之列 另 外 由于得不到作为劳动者的认可 在实践中兼职大学生也不能受到 劳动法 和 劳动合同法 等劳动法律法规的保护 大都只能寻求民事法律的保护 二 大学生校外兼职与实习的区别 在新华词典中对 实习 的定义 是指非基础教育学校的学生毕业前 把学到 的理论知识拿到实际工作中去应用和检验 以锻炼工作能力的一个培训阶段 实习 通常包括学校组织的实习和自主实习 大学生校外兼职与实习的主要区别有 1 方式不同 实习是大学学习的一个必经阶段 所有在校大学生都会被要求经历这一将理论 转化为实践 在实际工作中锻炼的过程 是大学学习必不可少的一个环节 而校外 兼职则是兼职大学生能够自己取舍定夺的事 2 时间安排不同 实习通常被安排在大学学习的最后一个学年中 用于检验所学知识的实践力 且实习时间较为集中和固定 高校通常会在教学计划中为实习专门安排出必需的时 间段 而校外兼职则可以出现在大学生涯的任何一个阶段 具有不确定性 既可以 是课余 也可以是周末 节假或是寒暑假 时间较为分散 3 是否获取报酬不同 实习是大学生为培养自身工作能力 为进入职场打下了基础 实习学生更注重 的是能力的锻炼 以及技能的积累 实践中实习单位有的会付给实习生少量报酬 有的会分文不给 有的甚至会收取一定的培训费用 而校外兼职是一种有偿劳动 兼职大学生应该获得与其付出的劳动成正比的劳动报酬 4 后续要求不同 实习通常要求有实习总结或是调研报告 并要求实习单位为实习生开具实习鉴 定 这些都将作为大学生在实习这一学习阶段的成绩评定基础 而校外兼职则是大 学生的自主行为 大学生校外兼职权益保障研究 6 三 大学生校外兼职权益受损现状及其原因分析 一 受损现状 1 超时用工 是指以小时计酬为主兼职工作 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间 不超过四小时 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 但在实践中不 少用工者或用工单位对于兼职大学生却是尽可能的 人尽其用 在调查中发现 校外兼职大学生 特别是周末或假期兼职工 一天工作 8 小时以上并不在少数 一 些利用寒暑假期间在网吧兼职网管的学生每天的工作时间更是达到 12 个小时以上 某些用工单位利用兼职大学生想多赚钱的心理 随意增加学生的工作量和工作时 间 并要求他们自愿签订加班协议 于是不少兼职大学生就这样 被自愿 加班 而相关法律之所以对工作时间予以规定 正是科学地考虑到劳动者的身体承受力 充分维护劳动者的健康 而大学生是利用课余时间兼职 过长的劳动时间势必对身 体健康造成影响 2 上当受骗现象 有些诈骗集团假借兼职中介机构的名义骗取大学生的信息或者钱财 甚至拐骗 一些大学生进行非法活动 有些中介机构收取学生中介费后提供虚假兼职信息或者 杳无音信 还有一些中介公司提供了相应的工作岗位后乱收取服装费 证件费等 或是在大学生的工资里抽钱 甚至有的中介公司故意拿着大学生的工资逃跑 3 工作待遇及工作环境问题 大学生所从事的兼职中有相当一部分是低技能超负荷的工作 用人单位雇佣大 学生做临时工不是因为其学历高 而是利用大学生相对劳动成本低的特点 不少参 与实习或者兼职的大学生反映 他们所完成的工作量甚至比企业的正式员工大 但 是报酬往往和正式员工相差太多 4 克扣工资 不少大学生遭遇过用工者以不同手段和方法拖欠 克扣工资的现象 如以试用 期为借口 不发或少发工资 以未完成任务 在工作中造成损失或未工作到约定期 限为由 扣发工资 甚至要求赔偿 或者找借口把应给的工资一拖再拖 拖到学生 北京石油化工学院本科学位论文 7 自动放弃或主动要求支付少量工资为止 不少兼职大学生与用工方员工以相同的时 5 缺乏安全保障 大学生在校外兼职过程中难免会遇到一些安全问题 主要表现为劳动安全 人 身安全和财产安全 如因工受伤 患职业病 在劳动过程中出现人身伤害或交通意 外等 在实践中由于并未认可兼职大学生与用工方之间建立的是劳动关系 因此几 乎所有用工方都不会为兼职大学生承担任何保险缴纳义务 一旦兼职大学生在劳动 过程中遭受伤害 则很难获得同等情形下用工方承担了为其缴纳保险义务的劳动者 能够得到的赔偿 而依据 民法通则 和 侵权法 对于雇佣关系的相关规定来进 行索赔 又较为耗时耗力 即使胜诉也可能还会承受 执行难 的风险 难以得到 必要的救济 二 原因分析 大学生在校外兼职过程中合法权益遭受侵害的主要原因有 1 大学生维权意识薄弱 校外兼职大学生在与用人单位建立劳务关系时 往往不重视与其签订劳动协议 或者合同 大学生从事兼职活动前与用人单位只有口头协议 还有一些没有任何协 议或者合同 只有少数的学生会签订正式的书面合同 这说明很多大学生缺乏必要 的法律意识 根本不知道或者不敢主动向用人单位提出签订协议来保障自身的权 益 上当受骗以后才会发现无凭无据 无法追讨自己的损失 2 学校帮扶力度不高 学校帮扶力度不高主要表现在 高校勤工助学管理机构作用十分有限 学校对 大学生校外兼职的关注程度不够 多数高校就在校学生的勤工助学制定了相关规 定 但其勤工助学职能的范围主要是针对校内 主要任务是对学校自身开设的勤工 助学岗位加以管理 然而学校提供的勤工助学岗位有限 难以满足同学们对兼职工 作的需求 更多的学生只有转向校外兼职岗位 在这样的情况下 高校针对学生校 外兼职的管理和指导几乎是空白 3 缺乏对不法机构管理 中介机构 不讲信用 信息不真实 与 不正规 的现象也比较普遍 这两个 大学生校外兼职权益保障研究 8 问题是高度相关的 对中介机构缺乏有效的监督和管理 导致了 不正规 不合 法机构的出现 从而增加了 不讲信用 信息不真实 等违 规 现象 有一部分 的大学生反映有 假借中介机构的名义骗取信息或财物 的现象发生 违法分子以 大学生为行为对象原因有二 一方面 大学生缺乏社会经验 容易上当受骗 而且 大学生反抗能力薄弱 维权意识不强 上当受骗以后通常任违法分子逍遥法外 另 一方面 大学生校外兼职市场缺乏有效的管理和法律约束 一定程度上助长了违法 行为 4 现有法律保护缺位 法律规则和法律概念不可避免存在 空缺结构 对于具体情境来说具有欠缺 灵活的抽象性 并存在或多或少的不适时性 一方面立法者是人而不是神 不能预 见一切 另一方面法律概念存在不可避免的 裂缝 随着 2008 年 劳动合同法 的颁布 对劳动者的法律保护可以说是日趋完善 但从现有立法的总体情况看 规范兼职行为方面的立法 特别是保障大学生兼职权益的相关法律法规还存在空 白 首先 从 劳动法 劳动合同法 等一系列保护劳动者权益的劳动法律来 看 虽无明确规定 但也并未明文将在校大学生排除在劳动者的行列外 可是由于 在校大学生的特殊身份 1995 年劳动部 关于贯彻执行 若干问题的意见 第 12 条规定 在校生利用业余时间勤工俭学 不视为就业 未 建立劳动关系 可以不签订劳动合同 这一纸意见无情地将大学生排除在了劳动 者之外 随着社会的不断发展 出现了一些 劳动法 颁布时没有的用工形式 如 非全日制用工 大学生社会兼职工等 但正是由于劳动部 1995 年颁布的政机关 劳动仲裁部门均以此为由不认可兼职大学生为劳动法意义上的劳动者 故也无法受 到相关劳动法律的规制 而用工单位利用这一法律上的漏洞 以低廉的价格享用大 学生的劳动成果 却并不需要为此承担相应的社会责任和法律责任 其次 虽然 2007 年教育部 财政部颁发的 高等学校勤工助学管理办法 便细读之后会发现 该办法保护的是由学校提供岗位或经由学校介绍获得工作岗位的勤工助学学生 而 私自在校外兼职打工的大学生并不在此办法的保护之列 正因为如此 高校对于那 些权益受损的校外兼职大学生往往只能表示心有余而力不足 相关法律法规缺失的 直接后果 就是导致兼职大学生权益屡受损害却因无法可依而得不到有效救济 侯玲玲 土全兴 劳动法上劳动者概念之研究 J 云南大学学报法学版 2006 1 67 74 北京石油化工学院本科学位论文 9 5 依法维权路径不畅 由于相关法律缺位的原因 导致兼职大学生一旦劳动权益受到侵犯 其维权法 律途径十分有限在实践中 劳动者权益受到侵害时 通常可使用协商 调解 仲裁 诉讼等法律方法进行维权 而相比之下 兼职大学生要想维权就只能通过协商 调 解和诉讼的方式 劳动仲裁相对来说是一种快捷有效的法律途径 但依据我国劳动 仲裁的相关规定 劳动仲裁的适用范围限于公司 企业 事业单位等正式用工劳动 合同纠纷 即其只适用于被认可为劳动关系一方当事人的劳动者 因此目前在司法 实践中对于还处于尴尬地位的兼职大学生来讲 是不能适用的 各地劳动仲裁部门 都以主体不适格为由拒绝受理兼职大学生提出的劳动仲裁 协商和调解对于社会经 验相对不足 社会资源相对较少的兼职大学生来说不是件容易的事 其在与用工单 位的对峙中明显处于弱势地位 协商和调解在通常情况下是以兼职大学生的妥协为 结果 诉讼本来是一种最强有力的维权手段 但因为在实践中兼职大学生的劳动行 为不被认可为劳动关系 无法受到 劳动法 或 劳动合同法 的保护 因此一旦 其与用工单位发生纠纷 如果选择诉讼的话 就只能按照相关民事法律 如民法 合同法 侵权法等 来提起民事诉讼 而民事诉讼对于在校大学生来说 显然是比 较耗时 耗财 耗力的 由于法律救济途径的有限性和救济效果的局限性 大多数 学生在兼职过程中权益受侵时最终会选择放弃维权 大学生校外兼职权益保障研究 10 四 大学生校外兼职行为的法律定性 全日制大学生利用课余时间在校外用人单位从事有报酬的劳动 如何定性一法 律关系成为理论界争论的又一焦点 大学生和用人单位发生纠纷时是否能照劳动法 律体系下的劳动关系处理 还是定性为其他法律关系 存在着不同的看法 劳动法 中所称的劳动关系是指 劳动力所有者 劳动者 与劳动力使用者 用人单位 之间 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合 的社会关系 现在 我国学术界倾向于认为 从属关系 和 当事人意思表示合 意 是判定劳动关系是否存在的关键性因素 其中是否具备 从属性 特征为主要 判断标准 当事人意思表示合意 为辅助判断标准 有关 从属性 的特征 德国在此方面的规定比较成熟 全面 可以合理借 鉴 第一 判断雇主与雇员之间是否具有从属性就要看雇员是否在从事劳动时服从 雇主的统一管理 如上班要统一着装 佩戴工牌 规定上下班时间等等 第二 受 雇佣者是否亲自提供劳动力 是否将劳动内容转给他人进行 第三 受雇者在提供 劳动时只付出劳动力 其他一切生产必需品由雇主负责供应 第四 劳动时间的多 少不是衡量是否成立劳动关系的标准 事实上 从属性 也就是支配性 雇主对 雇员的支配 控制能力 即只有雇主一方有权决定工作的时间 地点 内容等 明 确将雇员置于自己的管理之下 关于 当事人意思表示合意 标准的讨论 主要形成了三种学说 默示的劳 动契约说 事实劳动契约说 强化的默示的劳动契约说 其中 默示的劳动 契约说 这一学说较为合理 事实劳动契约说 该说认为 与雇主具有较大 的决定权相比 雇员往往受制于雇主 不具有话语权 因此在判断二者之间是否具 有劳动关系时 只需从劳动从属性这一标准判断 其二是强化的 默示的劳动契 约说 认为要增加 从属关系 的判断要素 在判断劳动关系时要增加一条判断 标准 即雇员向雇主付出劳动力的同时 雇主也应对雇员支付报酬 因为 单单以 从属性劳动 作为判定劳动关系存在与否的唯一标准虽然就理论上来说就有可操 作性 但就劳动关系存在的本质上来说不具有充分的说服力 只有 从属关系 与 当事人合意 这两个要素都具备 只要劳动者与用人单位存在 从属关系 的事 实 并且客观上双方己有订立契约的意思表示 如此才能让理论付诸于实践 对我 许建宇 雇佣关系的定位及其法律调整模式 J 浙江大学学报 人文社科版 2002 2 40 46 北京石油化工学院本科学位论文 11 国司法实践而言 要以 从属性 为主要的判断标准 因为 从属性 不仅有明确 的定义对其加以规定 具有较强的可操作性 而且对其的判断也有较为具体 细致 的依据可遵循 所以判断也更为方便 准确 而支付相应报酬这一标准可以作为辅 助条件予以否定少数劳动者 例如我国农民从事生产劳动 由于其所从事劳动的行 为并非以获得报酬为最终目标 所以不属于劳动法调整范围 合意的意思表示 如 签订劳动合同 所以不成立劳动关系吗 显然不能 二 要认定劳动者与用人单位之 间意思是否表示一致 不能仅看劳动者与用人单位之间签订的合同类型 也不能只 根据单方的意思表示作判断 由于劳动者受雇于雇主 在地位上相对来说处于弱势 雇主有较大的话语权 所以 在进行劳动关系的界定时 应客观的对劳动合同的实 际情况进行判断 这种现象在我国极为普遍 例如大学生在快餐店从事兼职时几乎 与其签订的都是劳务协议 快餐店借口不属于劳动法调整 所以支付给大学生的工 资极为低廉 往往低于当地的最低工资标准 而面对这一局面 大学生甚至没有与 其协商的能力 只有选择做或者不做 非常被动 事实上 属于劳务关系 还是劳 动关系 不是由用人单位和劳动者任何一方说的算 而是以事实为依据 分析在从 事兼职工作中是否具有从属性特征 一 劳动关系说 所谓劳动关系 是指用人单位招用劳动者为其成员 劳动者在用人单位的管 理下 提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系 有的学者认为形成的是劳动关 系 提出在校大学生与用人单位之间形成事实劳动关系 应当受到劳动法的保护 第一 关于贯彻执行劳动法若干问题的意见 第 12 条的规定没有对己经成年的 大学生个人的人格给予重视 不利于大学生的成长 更不利于保护兼职打工的在校 大学生的劳动权益 并且违反了 劳动法 第 46 条 工资分配应当遵循按劳分配 的原则 实行同工同酬 的规定 应当修改 第二 从构成劳动用工的因素的角度 来分析 控制因素 劳动者的工作时间 地点 方式 步骤等受用人单位的控制和 监管 劳动者必须亲自履行工作任务 整体因素 劳动者的工作属于用人单位业务 的一部分 通常使用用人单位的生产资料 表现出人的要素与其他要素的紧密结合 朱青青 浅谈在校大学生能否成为劳动法律关系的主体 J 法制与社会 2009 7 115 116 J 2004 7 145 148 大学生校外兼职权益保障研究 12 并且需要与同事的工作相协调 第三 根据原劳动和社会保障部 2005 年发布的关 于确立劳动关系有关事实劳动关系的构成要素 属于劳动关系的大学生校外兼职行 为是本文主要探讨的校外兼职类型 在实践中有学者根据劳动部 1995 年 关于贯 彻执行若干问题的意见 第 12 条规定 在校生利用业余时间勤工助学 不视为就业 未建立劳动关系 可以不签订劳动合同 认定在校大学生不受劳 动法调整和保护 该观点认为兼职大学生的身份是学生 其主业的学习 所以不能 加入一个用人单位 成为该单位的一员 当然也就不是独立的劳动个体 因此法律 不能把大学生兼职作为劳动关系 对其权利予以保护 但实际我们可以看到 虽然 兼职大学生与其他劳动者相比有着较为特殊的身份 学业为主 但这并不能成为大 学生校外兼职不构成劳动关系的必然因素 因为生活中 在公司 企业等用工单位 从事兼职的在校大学生与用工单位的关系和其工作形式是完全符合劳动关系的特 征的 兼职大学生与用工单位之间是被管理与管理的关系 兼职大学生受制于用工 单位 在工作中受到用工单位的管理和监督 在双方关系上用工单位存在着明显的 固有的优势地位 由此可见 双方建立的是一种不平等主体之间的事实劳动关系 理应受到劳动法律的保护 有的学者认为形成的是劳动关系 提出在校大学生与 用人单位之间形成事实劳动关系 应当受到劳动法的保护 二 劳务关系说 劳务关系 是指劳动者与用工者根据口头或书面约定 由劳动者向用工者提供 一次性的或者是特定的劳动服务 用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服 务的法律关系 有的学者认为大学生校外从事的有报酬的劳动属于劳务关系 即雇 佣意义上的劳动者 学理上 劳务关系是指劳动者与用工者依约定 由劳动者向用 工者提供一次性的或者特定的劳动服务 用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种 有偿服务的法律关系 劳务关系与劳动关系的相似在于二者都源于一种劳动与报酬 的交换关系 但是二者本质的区别就在于以下两点 在性质上 劳动关系是一种不平等的关系 是劳动者要服从用人单位的指挥管 理而用人单位支付相应报酬的稳定关系 劳务关系是平等主体之间灵活的契约关系 提供 劳务的一方只要按照要求完成工作任务即可 另一方无权做出额外要求 在当事人的责任承担上 劳动关系一经建立 用人单位必须依照法律规定为职 工承担社会保险义务 用人单位侵犯劳动者权益时 依照法律规定用人单位要承担 北京石油化工学院本科学位论文 13 民事责任或行政责任 甚至是刑事责任 但对于劳务关系 雇主不承担被雇佣者的 社会保险义务 当雇主侵犯被雇佣者权益时 雇主一般承担民事责任 大学生校外 兼职是利用课余时间的一种勤工俭学行为 雇主在这种较为灵活的用工过程中不便 长期承担较为固定的社会保险义务 除去因严重侵害大学生人身及其它方面权益所 应承担的刑事或行政责任 雇主一般只承担民事责任 所以 大学生校外兼职可算 是一种劳务关系 受民法保护 属于劳务关系的大学生校外兼职行为 如果兼职大 学生是向具有平等民事主体资格的用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务 用 工者依约向兼职大学生支付劳务报酬的 则应当视为劳务关系 在大学生兼职实践 中比较常见的劳务关系主要有一对一的家教 受雇于个人做设计 笔译或者小时工 等 由于这类校外兼职行为 劳务关系 的双方当事人之间是一种平等的民事主体关 系 用工方不存在一种固有的优势地位 而劳动法的目的是为了调整用人 单位和劳动者之间的关系 旨在用公力保护在劳动关系中处于劣势地位的劳动者 因此对于属于劳务关系的大学生校外兼职行为应该由属于私法类的民法 合同 法来调整 而并非具有公法性质的劳动法律规范 三 大学生校外兼职行为法律属性分析 在理论界 许多对兼职大学生劳动者地位持否定态度的人都认为 兼职学生与 用人单位之间属于一种劳务关系 所以并不在劳动法调整的范围内 但是笔者认为 大学生兼职是否属于劳动关系不应该一概而论 而应具体考察法律关系的内容 即 应根据兼职大学生所从事兼职的性质来详细分析判断 属于劳务关系的大学生校外 兼职行为 从上面对劳动关系和劳务关系的辨析可以看出 如果兼职大学生是向具 有平等民事主体资格的用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务 用工者依约向 兼职大学生支付劳务报酬的 则应当视为劳务关系 在大学生兼职实践中比较常见 的劳务关系主要有一对一的家教 受雇于个人做设计 笔译或者小时工等 由于这 类校外兼职行为 劳务关系 的双方当事人之间是一种平等的民事主体关系 用工方 并不存在一种固有的优势地位 而劳动法的目的是为了调整用人单位和劳动者之间 的关系 旨在用公力保护在劳动关系中处于劣势地位的劳动者 因此对于属于劳务 关系的大学生校外兼职行为应该由属于私法类的民法 合同法来调整 而非具有公 法性质的劳动法律规范 属于劳动关系的大学生校外兼职行为 属于劳动关系的大 学生校外兼职行为是本文主要探讨的校外兼职类型 在实践中有学者根据劳动部 大学生校外兼职权益保障研究 14 1995 年 关于贯彻执行若干问题的意见 第 12 条规定 在校生利用业 余时间勤工助学 不视为就业 未律立劳动关系 可以不签订劳动合同 生不 受劳动法调整和保护 该观点认为兼职大学生的身份是学生 其主业的学习 所以 不能加入一个用人单位 成为该单位的一员 当然也就不是独立的劳动个体 因此 法律不能把大学生兼职作为劳动关系 对其权利予以保护 但实际我们可以看到 虽然兼职大学生与其他劳动者相比有着较为特殊的身份 学业为主 但这并不能成 为大学生校外兼职不构成劳动关系的必然因素 因为生活中 在公司 企业等用工 单位从事兼职的在校大学生与用工单位的关系和其工作形式是完全符合劳动关系 的特征的 兼职大学生与用工单位之间是被管理与管理的关系 兼职大学生受制于 用工单位 在工作中受到用工单位的管理和监督 在双方关系上用工单位存在着明 显的固有的优势地位 由此可见 双方建立的是一种不平等主体之间的事实劳动关 系 理应受到劳动法律的保护 北京石油化工学院本科学位论文 15 五 完善大学生校外兼职权益保护措施 一 提高大学生自我保护能力 要提高兼职大学生法律意识 维权水平 最关键的一点就是学校的宣传和教育 一方面 学校可以在现有的 思想道德修养与法律基础 课上安排 劳动法 劳 动合同法 民事诉讼法 等专章教学 教学过程中应避免枯燥的照本宣科 照 搬法律条文 要尽量结合真实的大学生维权案例讲授 充分发挥学生的主观能动作 用 引导学生通过对案例的剖析来掌握必要的法律常识 有条件的还可以让有过兼 职经历的学生以身说法 组织同学共同分析讨论如何维权 这样的教学方式既能激 发学生的学习兴趣 又能在潜移默化中提高学生的法律意识 使学生真正做到知法 守法 还能用法 另一方面 学校可以开设校外兼职辅导讲座 邀请劳动行政部门 司法部门的相关专业人士向学生介绍有关兼职工作的实际情况和安全注意事项 使 学生们初步了解大学生校外兼职的现状和中介市场的状况等 加强学生对社会的认 识 增强学生的自我防范意识和法律维权意识 让学生们明白在兼职过程中权益受 侵时既不能忍气吞声 自认倒霉 也不能意气用事 采取暴力 必须学会运用法律 武器维护自己的合法权益 提高自我保护能力 二 加强高校对大学生校外兼职的指导和保障 目前不少高校都建立有法律事务办公室 但其主要职能是为校方提供法律碱 务 如中南大学法律事务办公室就明确其是学校从事法律事务工作的专门机构主要 致力于学校规章制度建设 重大投资 合同 规范性文件审核管理 法制传 法律 咨询等专项法律服务和管理工作 真正面向学生的校内法律服务机构比较少见 兼 职大学生更好地维权将起到不可小觑的作用 法律咨询室可参照各高校现有的心理 咨询室进行设置和人员配置 日常工作可包括 定期或不定期地对从事学生管理工 作的教师和在校学生进行法律知识培训 邀请相关法律人士到校进行法治讲座 以 案说法 组织学生到法院观摩真实案件的审理 免费为学生提供法律咨询服务 在学 生与校外人员或单位 组织发生纠纷时 为学生提供相关法律服务等 有条件的学 校 如设有法学院系或开设有法学专业的学校 其法律咨询室还可以由具备相关资 格的教师提供专业的法律援助服务 高校法律咨询室在兼职大学生权益保障方面 一是可以起到事前防患于未然的作用 即通过劳动法律知识普及 宣传的方式 使 大学生校外兼职权益保障研究 16 具有兼职意愿的在校大学生了解 掌握一些必要的法律常识 警惕兼职中可能存在 的陷阱 提高安全防范意识 二是可以起到事中指导的作用 即通过宣传栏 校园 网络平台等及时提醒从事校外兼职的大学生签订劳动协议或合同 在权益可能受侵 时注意收集证据 增强维权的前瞻性 三是可以起到事后介入维权的作用 即当兼 职大学生权益受到侵犯时 及时介入为其提供法律咨询援助 鼓励兼职大学生拿起 法律的武器来维护自己的合法权益 必要时还可以召集用工方与兼职大学生进行调 解 加强与劳动保障部门 法律援助机构和地方法院的沟通 做兼职大