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论牵连犯理论与立法比较 姓名： 董海珠 学号：200912206030180039摘要：牵连犯作为刑法罪数形态之一，其广泛应用于司法实践，但是，关于牵连犯理论，却有很多争议。牵连犯的概念最早是有德国法律家费尔巴哈做出的，费尔巴哈还对牵连犯提出了“从一重处断”的原则的规定。对于牵连犯应该如何处罚，理论界也是争议已久，纵观世界各国刑法典，刑事法律，对牵连犯作出明文规定的法典寥寥可数，最近这些年，又有些国家在“牵连犯要数罪并罚的呼声日益高涨”的情况下，取消了“择一重处断”的原则，我国到目前为止还么有牵连犯的完整、统一的定义，对于处罚原则，刑法分则的规定也很混乱，理论界也是争议颇大，本文将从这些个方面对牵连犯理论进行分析。关键词：牵连犯 牵连关系 择一重处断 数罪并罚 牵连犯是一罪与数罪区分中涉及的一个比较重要也比较复杂的犯罪形态，其在司法实践中运用广泛。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态，近年来一直受到刑法理论界一些学者质疑，而在司法实践中的运用也极不统一，认识颇不一致。各国刑事立法和刑法理论，对牵连犯的态度大相径庭。特别是我国新刑法生效实施后，尽管在总则中对牵连犯的概念和处罚原则没有作明文规定，但是分则一些条文规定的内容，却充分体现了对牵连犯的不同处罚原则。理论和实践上对此问题的分歧更大，有人建议在刑法中增设牵连犯之规定；有人则认为不必发展牵连犯理论；有人主张废止牵连犯提法。真可谓众说纷纭，始终不能形成主流意见，达成共识，这在一定程度上给司法机关的实际操作造成混乱。牵连犯理论的发展前景如何呢？一、国内外关于“牵连犯”的立法情况“牵连犯”这个法律术语是从国外传来的。据考证，在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”的原则的是德国的费尔巴哈（17551833）。费尔巴哈在他受命起草的1824年巴伐利亚刑法典（草案）中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑罚法规，或者（2）确以不同行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”1这就是最早见到的有关牵连犯及其处理原则的立法规定。1907年颁布的现在仍在施行的日本刑法是以德国刑法典为蓝本制定出来的，该法总则第54条也把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“同一行为触犯数个罪名，或者作为某一犯罪的手段或结果的行为，触犯其他罪名的，按照其中最重的罪所规定的刑罚处断。”日本刑法直接影响近现代旧中国的刑法。在日本刑法学者冈田朝太郎帮助起草的大清新刑律（1910年颁布）、以后被北洋政府更名为中华民国暂行新刑律的总则第26条规定：“以犯一罪之方法或其结果而生他罪者，从一重处断，但于分则有特别规定者不再此限。”我国现行刑法虽然对牵连犯的概念和处罚原则未作明文规定，但是在刑法分则的规定中体现了对牵连犯的处断原则，如刑法典分则第399条规定的徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪与受贿罪构成的牵连犯依照“ 从一重处断” 原则处罚。刑法典第157 条第2 款规定的妨害公务罪与走私罪构成的牵连犯，对其的处罚原则是数罪并罚。刑法典第253 条第1 款与第2 款规定的私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪构成的牵连犯，对其的处罚原则是“ 从一重从重处断”。刑法典第229 条第1 款及第2 款规定的中介组织人员故意提供虚假证明文件罪与受贿罪构成的牵连犯， 明文立法上规定了单独的较重的法定刑。刑法典第157 条第2 款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的, 以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪, 依照数罪并罚的规定处罚。等等。二、牵连犯的概念及牵连关系的认定大陆法系的刑法理论一般承认牵连犯，除台湾、日本等个别地区外，各国在立法中并未对牵连犯的概念作明文规定，我国也是如此。因此，关于牵连犯的学理概念，刑法学界曾有不同的表述方式。典型的观点有两种，一种观点认为，“犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的，而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的叫牵连犯。”2另一种观点认为，“ 犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪为牵连犯”。3 上述两种定义方式貌似一致，实则有本质区别。前一种表述由于在“方法或结果”之后缺少“行为”二字，实际上是将犯罪手段等同于牵连犯的手段行为，抹煞了牵连犯的数行为特征，有混淆牵连犯与想象数罪之嫌。后一种表述则基本可取，它较确切地说明了牵连犯是数个不同性质的犯罪行为之间的特定关系，为我们认识牵连犯的本质和特征提供了一条可资借鉴的线索。4然而，第二种概念尽管有助于揭示牵连犯的本质和特征，但在文字表述上仍然值得推敲。似乎只要一犯罪，其方法或结果行为触犯了其他罪名，无论是否与犯罪的直接目的有关，均可成立牵连犯，实际情况却不是这样。在牵连犯这一客观法律现象中，本来行为人所实施的目的行为及其方法或结果行为都可独立成罪，只是因两个行为间具有方法与目的，或原因与结果的牵连关系，多数学者才认为它与不具有牵连关系，理应并罚的实质数罪在社会危害性上略有差别，进而将之视为“数行为而在处理时作为一罪的情况”。可见，不对牵连关系做出明确的界定，就不能真正把握牵连犯的内涵。牵连关系是理解牵连犯的关键。所以，对牵连犯的定义加以限制就应当明确牵连关系的实质内容。简单地说，牵连关系就是指“行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系”5 ，牵连关系如何认定？理论界观点主要有三种： (一) 主观说，即以行为人的主观意思为标准，行为人认为有牵连关系或者行为人有统一犯意的，就认定为牵连关系； (二) 客观说，即以客观事实是否有必要的相互牵连为标准，行为间有直接或不可分离的关系的就是牵连关系；(三) 折衷说，认为成立牵连关系除客观上具有通常的目的行为与手段行为或者原因行为与结果行为的关系之外，在主观上还应以行为人有使两者牵连的意思为要件，二者缺一不可。在主观说中，仅仅依行为人对自己内心活动的描述决定牵连关系之有无，就会将偶然的手段与目的、原因与结果的关系纳入牵连关系的范畴，不但使牵连关系缺乏定型性，最终还会导致在一般人看来并无必然联系的两种犯罪以牵连犯论处，实际上是主张因人而异，有主观归罪之嫌。客观说根据客观的经验法则来考察行为之间是否有直接的密切联系，虽然排除了偶然的手段与目的、原因与结果的关系，但完全摒弃行为人的主观意思，也是不科学的。折衷兼采主观说与客观说的观点，试图将两派观点予以调和吸收，排除了那些表面上看似具有手段和目的、原因和结果关系，但并无内在和直接联系的情形，有一定合理性。三、牵连犯的处断原则及其价值取向由牵连犯的定义可知，牵连犯是有数个行为构成的，这数个行为都各自具备犯罪构成，都可以独立构成犯罪，从这点说，牵连犯是实质的数罪；但是，牵连犯不是一般意义上的数罪，由于数个犯罪行为相互依存，具有牵连关系，它们又被看作是统一的整体，在处理时往往被当作一个罪来对待。这就是所谓的牵连犯二重性：实质上的数罪，形式上的一罪6。有人强调牵连犯是实质数罪，所以主张对牵连犯要以数罪并罚原则处理，他们认为只有这样才符合罪责刑相适应原则，不至于放纵犯罪，有利于刑罚目的的彻底贯彻。但是也有学者认为，牵连犯毕竟不是一般意义的数罪，而是数罪的特殊形态，由于数罪作为一个统一的整体，对社会造成的是一次性侵害，其社会危害性要比实施数个完全独立的犯罪所造成的危害的程度轻一些。所以主张牵连犯不实行数罪并罚，而是“从一重处断”的原则，即按重的罪定罪处罚。他们认为这并不违背罪责刑相适应原则，恰恰是具体问题具体分析的结果，也更好的坚持了罪责刑相适应原则，更有效的达到刑罚的目的。还有一部分学者则认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。在世界各国的刑法典中，英美法系的国家并不承认牵连犯的概念，对于有牵连关系的犯罪，采用分别定罪量刑的方法，构成几罪就定几罪，采用数罪并罚的原则予以处罚。在大陆法系国家中，只有1907 年颁布的日本刑法典中有关于牵连犯的规定，明确对牵连犯“从一重处”，但近年来，关于废止“从一重处”的呼声日益高涨，主张对牵连犯实行数罪并罚的观点渐成主流，在1974 年的日本修正刑法草案中便删除了“从一重处”的规定，这说明， 对牵连犯的处罚原则已经发生了变化。世界各国刑事立法中的这一趋势，也应为我国刑事立法所借鉴。7笔者认为，牵连犯应予保留和发展，其处罚原则应从立法、司法及理论上协调一致。对牵连犯采取“从一重处断”原则及“从一重从重处断”原则，都存在一系列难以解决的问题:一是可能导致轻纵罪犯的弊端，从而违背罪刑相适应原则，同时还会导致同罪异罚现象； 二是可能在追诉时效、溯及力、特赦、漏罪、管辖权等方面出现冲突。对牵连犯独立规定法定刑，既不符合犯罪构成理论，也不可能完全解决上述问题。而数罪并罚原则正好克服了上述所有弊端。从上述分析可以看出，对牵连犯实行数罪并罚，乃是刑法发展的一个普遍规律。这一符合世界各国和地区刑法的普遍规律，也理应被我国刑法立法、司法及理论所遵循。8对牵连犯采用数罪并罚原则，有以下主要理由：( 1) 牵连犯是实质的异种数罪，具备了数罪并罚的前提条件。( 2) 对牵连犯实行数罪并罚，是罪刑相适应原则的客观要求。牵连犯既然是异质的数罪，则其行为社会危害程度、行为人主观恶性等方面都比单纯的一罪要重。因此，只有对牵连犯罪采用数罪并罚原则，才符合罪刑相适应原则的要求。( 3) 对牵连犯实行数罪并罚，有利于刑罚目的的实现。( 4) 对牵连犯实行数罪并罚，是刑法内容协调性原则的必然要求。由于牵连犯为数个不同性质的独立的犯罪，并且数罪之间可能存在着时间上的间融， 这样就会在判决效力、追诉时效、溯及力、犯罪地的确定、减刑等诸多问题上产生诸多不便。如要避免上述立法内容上的不协调，对牵连犯必须实行数罪并罚原则。( 5) 已如前述，对牵连犯实行数罪并罚既符合我国现行刑法立法精神，也与世界各国和地区刑法发展趋势相一致。有人认为，对牵连犯实行数罪并罚，实际上等于取消了牵连犯的存在。笔者认为，这种担心是不必要的。虽然，牵连犯无论从形式上还是实质上均属数罪，但其与无牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，还是有区别的。由于牵连犯罪中的数个犯罪行为互相依存，具有牵连关系，所以，它们应当形成统一的整体，而牵连犯的概念正是这种整体的犯罪形态的客观反映牵连犯中的最终目的与派生目的具有从属关系，其中的派生目的服务于最终目的，从这个意义上讲，牵连数罪中的行为人其主观恶性程度较之于普通数罪要轻一些，但并不能以此改变牵连犯的基本属性。牵连犯作为一种具有特定涵义的犯罪形态是客观存在的，因此，不能因为其与普通数罪都存在并罚而抹杀两者间的区别。在我国刑法中，对牵连犯采用数罪并罚原则，既有立法上的依据，又有理论上的依据，同时也有司法实践中的例证。而摒弃传统的对牵连犯采取的不公正的处罚原则，并得以确立数罪并罚原则，是符合世界各国和地区刑法发展趋势的。参考文献：11824年巴伐利亚王国刑法典费尔巴哈草案,（日）关西大学出版部1980年版,附录第28页.2 中华人民共和国刑法讲义(总则部分) M . 北京:群众出版社,1982. 22