刑法理论发展史.doc

刑法的任务：一法益保护说：法益保护说认为 ，刑法的任务，目的在于保护人们在社会中的共同生活，具体而言，既保护个人的生民，身体，自由，名誉和财产等法益。此说认为，犯罪必须是侵害法益的行为，没有法益侵害就没有犯罪。法益是指“个人、国家、社会认为有必要原样保持并应通过法律加以保护的一定的利益。”根据主体的不同，法益又通常可以分为个人法益、社会法益和国家法益三类。生命、身体、自由、名誉和财产属于个人法益。公众的生命、身体和对文书的信赖等属于社会的法益。国家的存在、国家的作用、刑事司法的作用等属于国家法益。基于现代国家尊重国民主权和基本人权的原则，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益应当是刑法优先保护的对象。公共安全、公共信誉等社会法益不应被认为是超越个人的统一的社会利益，而应该认识始终是个人利益的集合体。此外，国家也不应视为是超越个人的有自我目的的存在，而应认为是保护个人法益的机构。二、社会伦理秩序维护说： 社会伦理秩序维护说认为国家本身具有实现某种伦理价值的目的，因此，刑法的任务在于增强社会道德，通过处罚违反道德的行为来实现和促进社会伦理秩序。社会伦理秩序维持说将国家视为国民道德的保护者，即以家长主义的国家观作为基础。三、区别： 法益保护说与社会伦理秩序维护说的主要对立在于如何理解刑法与道德的关系。法益保护说认为，“立法者为了保护一定的利益而制定法律，维持社会伦理秩序只是附带的效果。而持社会伦理秩序维持说的学者一般并不否认刑法对法益的保护，但认为刑法的任务在于维持社会伦理秩序，保护法益只是派生效果，即只要有必要，就可以仅以行为的不道德性为理由而将其规定为犯罪并进行处罚，从而肯定刑法的道德形成机能。启蒙时期的刑法思想一、 所谓启蒙，是指用理性对从前的思想与制度进行在检讨的批判的时代精神。二、 旧制度下的刑法思想具有浓厚的神学的赎罪、伦理的报应色彩，刑法的目的在于一般威吓。其特色可列举为：（1）刑法与道德、宗教相结合（干涉性）；（2）因身份不平等的而受到不同的处理（不平等性）；（3）罪行擅断主义（恣意性）；（4）苛酷的刑罚（苛酷性）；（5）刑事程序中允许拷问（程序的不公正性） 三、 启蒙思想家以社会契约论为理论基础强烈抨击这种身份的，专断的，威吓的，非合理的，神学的封建刑罚制度及其思想，大胆的鼓吹合理主义、理性至上主义、个人平等主义、功利主义、世俗主义，提出了一系列进步的刑法思想。 （一） 自由主义的启蒙刑法思想 启蒙的刑法思想，其出发点在于追求刑法的这一国家制度的合理的基础。其认为：（1）刑法必须与宗教相分离。刑法并非来自与神的意思，而是由社会契约所产生的国家所具有的合理的制度。（2）刑法的意义，不是报应，而是预防。格老秀斯认为惩罚有三个目的：一是对罪犯的改造或矫治；而是对他人的警戒；三是对被害人的补偿。他同意柏拉图的观点，即正义施加惩罚并不是为了已经实施且无法挽回的邪恶行为，相反，它是要阻止类似的事情将来再次发生。（3）国家刑罚权应受到限制。洛克认为，既然刑罚权来自于全体公民的让渡给国家的立法权，那么只有立法机关正式制定出来的、固定的、为人们所普遍了解和同意的法律“才是是非善恶的尺度”。（二） 德国启蒙绝对主义的刑法思想在启蒙思想家内部，因所处时代不同、国情不同，在德国等后进国家还存在主张由上而下的所谓启蒙绝对主义的刑法思想。其主要作用在于欧洲后进国家的“西欧华”和“近代化”。它有两个标志：一是吧赋予权力的合法性的基础理论从君主神权论转向启蒙主义；二是重新调整君主和国家的关系。通过这一理论，君主的社会作用非人格化，是绝对主义“朕即国家”这一个人专制向“制度化”的绝对主义转化。体现由上而下德国启蒙绝对主义刑法思想的法典是由克莱因等起草的普鲁士国家普通邦法。此法典一方面清除中世纪刑法的内容，另一方面为排除恣意性，防止法官任何造法活动，规制一切违法行为，因而条文多达1577条。当时，国家的任务被认为是保护国民的安全，因此性发生不是报应主义，而应当是一般预防。 古典学派的刑法理论一、 古典学派概述意大利新派刑法学家将从龙勃罗梭开始，与自己同类的观点称为新派，实证学派，而将自己反对的，从贝卡利亚直至龙勃罗梭之前的见解称为旧派、古典学派。山中敬一将贝卡利亚、费尔巴哈作为前期古典学派加以论述，康德、黑格尔则被称为后期古典学派刑法思想的哲学基础来源来加以论述。二、前期古典学派（一）代表人物1、贝卡利亚（17381794）意大利刑法学家，古典刑事学派的创始人贝卡利亚对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，提出了自己适应时代要求的进步的刑法理论。（1） 反干涉性刑罚权的根据在于社会契约论（2） 反恣意性罪行法定主义（3） 反身份性刑法平等原则（4） 反残酷性刑罚人道主义（5） 反报应性双重预防的刑罚思想（6） 反重刑主义罪行均衡2、费尔巴哈（17751833）刑事古典学派的重要代表，近代刑法思想的奠基人，被西方刑法学者誉为“近代刑法学之父”。（1）时代背景：费尔巴哈之前，受启蒙绝对主义的影响，以克莱因、思修贝尔、格罗鲁们为代表的警察国家的刑法理论迎来了全盛期。这种理论认为，国家的任务是谋求国民的福祉以及对国民进行道德上的教育，因此国家的任务，也在于对犯罪者道德的改善及社会的保全。（2）费尔巴哈的刑法思想他从自由主义刑法的观点（社会契约论）出发，以个人的合理行动为基础（功利主义），坚守人格的尊严（康德哲学），展开一般预防论：A. 心理强制说：追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人们犯罪。为了防止犯罪，就需要防止和抑制人的这种感性冲动，即科处作为害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。B. 罪行法定主义C. 权力侵害说：费尔巴哈指出，犯罪是对权利的侵害，权利侵害是费尔巴哈犯罪概念的核心。D. 区分刑罚与惩戒：费尔巴哈主张限制警察的惩戒权。E. 主张确定的刑罚概念（3）时代意义费尔巴哈通过对至高无上的刑罚法规以及对法律的绝对服从，批评了当时占主导地位的实质合理性思想以及将刑罚法规作为附条件的法官恣意性的工具的思想，提出了形式的合理性思想、不确定刑罚思想及包括道德的报应原理、预防原理在内的刑法思想等一切的家长制的实质合理主义的刑法思想。3、边沁（17481832），边沁反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义。功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。其以功利主义为指导、系统阐述了他的刑法观点:A. 强调界定犯罪概念的重要性。B. 刑法谦抑。边沁认为不能无限制地适用刑罚。他将不应使用刑罚的案件归纳为四类：滥用之刑、无效之刑、过分之刑和昂贵之刑。C. 罪行相称D. 预防主义E. 死刑反对论（二）前期古典学派刑法理论的特色和概念（1）特色：A. 确定罪行法定主义B. 区分刑法与宗教道德C. 一般预防的目的刑论D. 以犯罪和刑罚相均衡的相对报应刑论E. 客观主义犯罪论这种刑法卢纶强调个人的权利和自由，明确划分国家权力的界限，在这个意义上是以个人主义与自由主义为基本思想的。（2）意义：产生于与绝对权力作斗争过程中所产生的近代刑法理论，反映了处在上升期的资本主义社会的构造，具有极其重要的作用。此外，认为刑法具有保护个人权利和自由的人权保障机能，具有跨时代的意义。三、后古典学派（一）后期旧派刑法思想的哲学背景1、后期旧派诞生的背景国家自由主义国家主义与自由主义混合的、思辨的、哲学的刑法思想就是后期旧派的刑法思想。2、康德的刑法思想（17241804）德国唯心主义哲学创始人。刑法思想:A. 国家主义色彩的社会契约论。康德强调国家一旦组成，它就享有支配它的人民的最高权力，而它的人民对这以权力则不能有丝毫的怀疑。B. 意志自由论与道义责任论。人具有意志自由，所以对自己的行为负有道义上的责任。C. 绝对报应论。康德认为，法不是为了国民的福祉，而是追求作为自律的自由。D. 等量报应刑论。3、黑格尔的刑法思想（17701831）德国著名客观唯心主义哲学家、唯心辩证法创始人，其刑法思想：A. 意思自由论B. 刑罚的意义。处罚犯人被认为是尊敬他是理性的存在。C. 等价报应论。黑格尔认为绝对平等是不存在的，应追求罪与刑价值上的等同。（三） 后期古典学派的代表人物1、 黑格尔学派2、 宾丁（18411920）德国刑法学家，规范刑法学派的创始人，主要刑法思想：A. 实证方法与规范学说。宾丁将规范与刑罚法规加以区别，认为规范是在理论上，时间上先于法规的行为的禁止或命令，犯罪的本质就在于对这种规范的违反。刑罚法规不过是推测这种不成文的规范的手段而已。B. 绝对的报应刑论C. 犯罪论体系D. 主张类推E. 权威主义刑法理论3、 比克迈尔（18471920）德国刑法学家、后期古典学派的重要代表。主要思想：A. 自由意思论B. 报应刑论：无罪责无刑罚；罪责充足则不可不有刑罚；刑罚应与罪责成比例。C. 刑罚与保安处分二元论。保安处分是为了预防。保护社会着眼于将来未然，而刑罚是着眼于已然的犯罪是一种报应。4、 贝林（18661932）德国刑法学家，构成要件理论创始人。理论成果：A. 建立古典犯罪论体系。1906年，贝林在犯罪论中划时代提出：犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。”B. 构成要件理论C. 报应刑论5、 迈尔（18751923）德国刑法学家，主要思想：A. 文化规范论B. 构成要件理论。加入主观因素。C. 分配理论（四） 后期古典学派刑法理论的特色与意义后期古典学派基本思想包括：A. 意思自由论B. 犯罪现实说（犯罪是自由意思的外部实现）C. 行为主义D. 客观主义犯罪论E. 道义责任论F. 道义的报应理论G. 一般预防论H. 法秩序维持论意义：后期古典学派强调犯罪与刑罚的均衡，以客观主义的立场立场建构犯罪论。但后期古典学派认为刑罚作为对具有道义责任的行为所科处的道义的报应。其本身显示了国家在道义上的优越性。反映了强大的国家与市民在一定范围内活动的自由并存的实态。四、 古典学派综述虽然前古典学派认为与后古典学派都主张意思自由论，道义责任论和客观主义。但前古典与后古典学派仍有很多具体差异：A. 思想基础。前：个人主义，自由主义；后国家自由主义。B. 自由意思含义不同。前：权衡得失决定行为；后：形而上的，没有原因的自由意识。C. 对刑罚本质的认识不同。前：报应是以一般预防为目的心理强制；后：将刑法与伦理等同看待。近代学派的刑法理论与学派之争一、 近代学派的产生近代学派（新派）包括刑事人类学派和刑事社会学派。诞生于19世纪后半期，伴随着工业化推进，社会急剧变化及自然科学技术的迅猛发展。二、刑事人类学派（一）龙勃罗梭（18351909）意大利犯罪学家、精神病学家，被称为“近代犯罪学之父”。1. 犯罪原因论2. 生来犯罪人论3. 社会防卫论4. 特殊预防论（二）加罗法洛（18521934）意大利犯罪学家龙勃罗梭的学生1. 自然犯罪观2. 犯罪类型观三、刑事社会学派（1）菲利（18561934）意大利犯罪学家龙勃罗梭的学生1. 反对意思自由论。在推翻古典学派意思自由论的基础上，菲利以行为决定论为根据的社会责任论取代以意思自由论为根据的道义责任论。2. 犯罪原因三元论（人类学、自然、社会）3. 犯罪饱和论4. 犯罪类型论（本能型、精神病型、激情型、偶然型、习惯型、过失型）5. 刑罚代替措施论（2）李斯特（18511919）德国刑法学家，刑事社会学派的主要代表之一。主要刑法思想有：6. 犯罪原因二元论。一为个人因素，二为社会因素，优先考虑社会因素。7. 刑事政策思想8. 科刑上的主观主义。李斯特提倡行为人主义，考虑犯罪人的反社会性或社会危害性。9. 目的刑主义。国家刑罚应当具有必然性和合目的性。10. 犯罪论的客观主义：认为犯罪的本质是行为对法益的侵害。11. 保安处分论五、 近代学派综述1. 应该处罚的不是行为人的行为而是行为人的危险性格（主观主义或行为人主义）；责任就是具有社会危险性的人处于应当承当社会防卫处分的地位（社会责任论）；犯罪行为虽然是处罚的要件，但它只是认识犯罪人的反社会性的一个资料而已（犯罪征表说）。2. 刑罚不是报应，而是教育与改造，矫正其社会性，使其重返社会（目的刑主义），在此意义上，刑罚和保安处分并无本质区别（一元主义）。3. 刑罚是改造犯人，使其将来不再犯罪手段（特别预防主义），费尔巴哈等人主张的对一般人的刑罚的预防效果（一般预防），不是刑罚的直接目的。以特别预防论为基础，从防卫社会的立场出发，建立刑法学体系。六、 学派之争（一） 德国的学派之争1. 概况：始于李斯特1882年马尔堡大学做的题为“刑法的目的观念”讲演，主要发生于李斯特与比克迈尔之间，终于20世纪20年代。2. 主要分歧A. 意思自由论对意思决定论B. 道义责任论对社会责任论C. 客观主义对主观主义D. 报应刑论对目的刑论（二） 日本的学派之争1. 概说2. 新派刑法学A. 早期新派刑法学B. 新派刑法学的成熟日本真正展开近代学派理论的是牧野英一和宫本英脩牧野英一主张目的刑，展开了主观主义的犯罪论并否定罪行法定主义。主要思想：A. 刑法进化论：刑法应该随着社会的进化而进化B. 目的刑、教育刑论：报应刑主义是回顾性的，教育刑主义是展望性的。C. 主观主义论：行为仅具有征表犯罪人人身危险性的意义。D. 罪行法定主义缓和论。只承认成文法主义，支持类推解释。宫本英脩主要思想：A. 刑法与刑罚的目的观。提倡特殊预防B. 刑法谦抑主义C. 教育刑论3、旧派刑法学（1）早期旧派刑法学派日本真正展开旧派刑法学的是大场茂马，以及后来的泉二新熊。（2）旧派刑法学的成熟日本旧派刑法学最杰出的代表是泷川幸辰和小野清一郎。泷川幸辰一开始主张报应刑，后来后马克思主义的影响同事展开了自有资本主义的刑法理论。其主要思想有：A. 罪行法定主义拥护论B. 刑法的阶级性C. 自由主义刑法论D. 报应刑论小野清一郎（18811986）将德国西南学派的文化哲学与佛教教理融为一体，以作为其刑法理论的基础；吧道义责任论与构成要件理论作为其刑法理论的两大支柱。其主要刑法思想有：A. 反道义的刑罚观，提倡道义责任论B. 违法、有责类型的构成要件论C. 道义报应的刑罚论D. 不彻底的罪行法定主义4、日本学派之争的主要特点日本新旧两派主要是围绕是否主张罪行法定主义，在犯罪论上是主观主义还是客观主义，在刑罚论上是围绕着教育刑还是报应刑论而展开的。日本学派之争的特点：A. 新派先于旧派的主张出现B. 新拍的见解占上风且其理论较为彻底C. 日本的新派妥协程度较大D. 学派之争限于天皇制国家及明治宪法的背景，因而两派都表现出浓厚的国家主义、威权主义色彩。学派之争的平息与法西斯的刑罚思想一、 学派之争的平息比克迈尔与李斯特的学派之争到20世纪20年代以后逐渐平息。主要原因有：（一） 两派对自己的弱点的客观认识首先，古典学派的绝对 报应刑过于观念化。当社会面临犯罪的威胁时，无法对预防犯罪起作用的刑罚既不功利也不合理，绝对的报应刑脱离了预防犯罪这一前提，不符合自由主义、民主主义的国家体制。如果承认作为古典学派理论前提的形而上学的自由意思，就丧失科学地解释犯罪这一人类行为起因的机会，妨碍科学的犯罪预防战略的表达。其次，近代学派的犯罪观与刑罚观认为，犯罪原因在于犯罪行为者的性格，即在于生物学、社会学的因素。犯罪预防就在于除去这些导致犯罪的原因，它们并不将犯罪行为与刑罚（处分）之间的比例与均衡作为理论上的问题加以研究。根据这种纯粹的社会防卫论，处分的轻重与有无，是与行为责任相对立的。即使没有犯罪的实行行为，只要有实施犯罪的危险性，就可以成为刑事处分的对象。这意味着可以超越行为者所造成的法益侵害及应负的责任而科处刑事制裁。从而使刑事制裁失去了客观的标准。这种刑事制裁的构想，违反了法治国家原理与自由主义，欠缺了对人权的保障。两派都意识到不能将自己的观点彻底化，因而为适应实践需要，都走上了相对化与调和的道路，这被称为折中主义或综合主义。（二） 折中主义刑法思想的出现以古典学派为基础的折中说成为有力学说，不管在哪一种主张中，由于都以行为主义客观主义为前提，其差别只是在于行为背后所潜在的性格或者人格，在多大程度上应当成为刑法评价的对象而已。（三） 立法的二元化倾向学派之争时期的各国刑事立法，都在传统的古典学派理论的基础上，不同程度地吸收了近代学派的刑事政策的提案。（四） 国际刑法学会的成立前身是李斯特与比利时的普林斯以及荷兰的哈迈尔于1889年设立的国际刑事法学会。（五） 纳粹刑法学思想的兴起纳粹刑法理论一方面片面强调旧派报应刑理论的某一部分内容，认为行为人一旦违反对民族共同体的诚实义务即可对之施加道义上的非难，而刑罚的本质在于对这种赎罪的报应，从而将刑罚的威慑力无限扩大。另一方面，又片面强调新派所主张的主观主义、社会防卫论、行为人主义等思想的部分内容，从而提出了意思刑法论，民族共同体保护论等