《条例》之《招标投标法》与《政府采购法》之矛盾.doc

条例之招标投标法与政府采购法之矛盾谷辽海先生在有感于的起草一文中，详细论证了条例在如何协调招标投标法和政府采购法上面临的瓶颈。招标投标法、政府采购法在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。现行招投标法规性文件存在许多不一致的规定，需要条例予以明确；招标投标法的一些规定也需要条例加以解释、说明，或补充、完善。1、 货物和服务招标的特殊性将如何规定？政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择政府采购法还是招标投标的规定，都遭遇法律障碍。招投标专家Laochan在任重道远的 一文中提出了两法统一的方案，即，将政府采购法第四条中的“工程”两字删除。由现在的“第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”改为“第四条 政府采购进行招标投标的，适用中华人民共和国招标投标法。” 解决好两法不一致的规定及实施中的矛盾问题是实施条例面临的最大瓶颈。区区一部法规将如何在内容与两部法律不产生冲突的前提下解释、说明、补充、完善好让人头痛甚至是混乱的法律条款呢？2、强制招标范围如何调整？招标投标法与政府采购法对适用范围的限制条件不同，导致了招标过程中出现了审批和监管冲突的问题。中华人民共和国招标投标法 第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。中华人民共和国政府采购法 第二条：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。政府采购法涉及的是使用财政资金进行的采购；招标投标法涉及的是利用财政资金以外的资金进行的公共工程。条例将如何确定强制招标的范围、及界定国有资产的范围呢？06年8月在杭州 招标投标法实施条例（草案初稿）起草工作座谈会纪上就指出调整强制招标范围，要从加强政府监管的需要和可能出发，对政府投资项目和非政府投资项目规定不同的监管模式；对于尚不具备条件、还处于改革过程中的项目，例如工程咨询、项目管理、政府投资项目选址、代建单位选择等，暂不作强制性要求，或原则规定采用招标等竞争方式。此外，将与工程建设无关的货物及服务，例如办公用品、交通工具的采购等纳入强制招标范围时，要处理好与政府采购法的衔接。另一个方面是招标时间的问题。由于公开招标持续时间长，准备工作量大，不能满足项目建设过程中可能发生的应急项目或防汛项目的实施时间要求。招标的范围要明确，十几万元的项目就进行招标，是对招标的遵循还是顶膜礼拜？是真的节约了资金和时间还是夸大了招标的作用？条例之监管之忧招标投标法实施六年来的问题主要集中在监督和投诉方面。公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。如何界定虚假招标、违法招标、规避招标的行为？如何制裁这些行为？如何更好的落实招标投标法等，要解决这些问题都需要进一步对招标投标法进行必要的完善和补充。招标投标法实施六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”。 目前，在我国招投标领域，许多部门发布了很多不同的规定，市场被分割，迫切需要形成一个全国统一的招投标市场。在现有制度框架下，应该如何建立招投标行政监督管理体制；以及如何完善制度，提高从业人员素质？1、如何明确执法主体？招投标管理部门较多，政策不一，政令不畅，是招标投标活动中的重要问题。政府部门不是监督而是参与了招投标，有了部门利益。如何杜绝部门法的制定者和监管者一体，监管部门既是“裁判员”又是“运动员”的问题是大家所关注的？监管体制急需改革，与各部门职能密切相关的问题，要严格遵循法律规定和国务院确定的部门职能分工，充分发挥各有关部门的作用，集中有限的监督执法力量，重点加强对招投标活动的监管。我国目前招投标采用的是“分散管理”，即各部委各自管理部门内的招标投标。例如，建设部招标一项工程，其执法监管人也是建设部。而采用“集中管理”的呼声一直不断，“集中管理”建议成立专门机构，统筹管理招投标人和市场。2、招标代理问题如何规范？如何确立招标代理从业人员执业资格管理制度和招标代理机构市场准入及退出制度，规范招标代理市场是条例需要面对何解决的问题。代理市场混乱，代理机构的市场准入门槛太低，目前的招标代理市场是“良莠不齐、恶性竞争”，政府部门应该规范治理，规范招标代理市场，在资质的认定上更严格，抬高门槛，保证传统的招标代理机构的正常运行。在如何提高从业人员整体素质方面，发改委正在建立招标投标从业人员职业水平考评制度，提高从业人员整体素质。但是，进行职业水平考试后，如何对这一批人员进行职业认定和管理仍是有待讨论的焦点。3、 招投标各方的责任和义务如何厘清？自行招标、邀请招标和垄断行业的招标中往往出现虚假招标、串通投标、黑幕交易等问题。无论公开和邀请招标表面看都很严密，热热闹闹走过场，结果最后一看还是虚假招标。现在招标活动中存在的虚假招标、串通招标、弄虚作假的情况是非常严重的。如何维护业主正当权益，增强招标投标各环节的透明度等方面在条例中应当如何规范呢？投标人在整个招标投标活动中处于劣势地位，比如投标人一般都不清楚在资格预审中没有入围或最终落标的原因，导致投标人不得不把精力放在满世界拉关系上，造成了招标腐败的恶性循环。如何进一步规范招标人行为，维护投标人的权益问题？如何严格中标人确定程序及相应法律责任等问题？笔者认为只有把招投标各方的责任和义务等方方面面厘清和规范，才能从根本上防止招标腐败的产生。4、如何推行电子招标？电子招标是全球招标投标发展的趋势，未来必将成为我国的招标发展方向。采用电子化的招标不仅能节约招标人和投标人大量的成本，同时也最透明的采购，据统计电子招标比手工招标节约10-15%。条例如何体现规范和推广电子招标的前瞻性，实现真正意义上的公开电子招标投标？随着信息化、网络化的发展，推广电子招标投标是可行的，但如何建立一套安全可行的电子招标系统；及完善相关的程序，规范有关的管理制度，确保不因程序问题影响招投标活动等电子招标出现的或是将会出现的问题将如何规定？条例之专家之管理招标法及相关配套的法规出台后，各省、各地市以及各县市的招投标中心或交易中心基本上都按照法律的要求，建立了当地的评标专家库，在招标时从中随机抽取专家。这种运作模式在保障评标工作的公平、公正和科学性等方面取得了很大的进步。但是，现在的评标专家库仍然比较混乱，专家存在腐败问题。行贿受贿、贪污腐败现象屡禁不止，扰乱了市场秩序，影响了工程质量。实现专家资源的共享存在严重缺陷，地方评标专家数量的极度欠缺，甚至出现了没有评审专家可选的尴尬局面。评标，需要专家们要有深厚专业知识的积累，熟知招投标方面的法律法规，更需要评标专家们之间平时的互相沟通，共同探讨，只有这样，才能确保评标工作的顺利进行。然而，在评标过程中出现的专家不专的问题时有发生。抽取的专家不到位，专业性不相符，专业划分上不够细化，专家的抽取与项目的规模不相适应的矛盾时有发生。各地在招标时，从招标成本和招标效率等方面考虑，专家的抽签基本以当地专家库为主，只有当地专家库人员实在不足时才考虑从省库中调剂。全国各地市以及各县市的专家库都或多或少地存在着评标专家人数奇缺这个问题。条例将如何逐步整合各部门、地区、招标代理机构的专家库，组建开放共享、跨部门跨地区的统一专家库？如何建立专家的评价制度，加强对评标专家的监管？如何防止评标专家受利益驱动，无原则地按招标人意愿评标？如何让招标人需要听到的是全方位的看法、意见，让招投标活动各方尊重招标活动是条例所应该倾注的。正如陈贝力律师所说的，出台任何一部法律法规都需要系统性思维。采取“头疼医头，脚疼医脚”的方式，往往引起更为严重的问题。处于起步阶段的我国招投标，仍然存在不少矛盾和问题，整合有关配套制度制定条例，并将条例列入国务院立法计划是十分必要和及时的。条例旨在使招投标活动更加透明、更加有法可依、有章可循。然而，许多专家学者及业界人士更加担忧的各部门之间的矛盾和利益将如何在区区一部法规上