从并购角度看新公司法.doc

从并购角度看新公司法冯继勇 邢倩1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议颁布了中华人民共和国公司法（以下简称“旧公司法”），2005年10月23日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议审议通过了中华人民共和国公司法（修订）（以下简称“新公司法”），新、旧公司法其间历时12年。在这12年中我国经历了市场经济的确立及发展时期，并购作为企业资本运作的手法，一经产生便蓬勃兴起，在这十几年的时间内有了长足的发展，也沉淀了诸多问题。 公司法是并购行为需要遵循的基本重要法律，公司法的修改与并购市场休戚相关。本文主要立足于我国并购市场，主要从有限责任公司并购的角度解析新公司法给并购带来的影响。一、新公司法客观上从法律的角度消除了并购中可能产生的障碍，具体体现在的以下几方面： 1 新公司法删去了旧公司法对于公司累积转投资总额的限制。旧公司法规定公司对外累计投资总额不得超过本公司净资产的50。因此在以往并购项目下，并购中的买方（以下简称“买方”或者“并购方”）如果为公司法人，往往会出现买方“对外投资额度”已经用完的情形，在此情况下往往需要通过增资程序使得买方具备对外投资的行为能力，或者将一笔投资分解到几个主体下行使。但增资程序一方面需要耗费买方相当时间，如召开股东会、验资（如果涉及无形资产增资还涉及到评估）、工商办理变更手续等；同时买方的增资在以往也是需要一次性注入，这也给买方增加了资金筹集压力。因此，旧公司法的再投资规定对买方来说非常不利。新公司法删除了对公司再投资资金的限制，扫清了前述情况下买方对外并购在资金及规模方面的障碍，减少了并购成本，同时在一定程度上活跃了公司的对外投资、并购。2 新公司法第九条明确规定，股份有限公司在符合新公司法规定的有限责任公司条件的情况下可以变更为有限责任公司。该规定清除了在并购目标公司为股份有限公司的情况下产生的某些障碍。比如旧公司法规定发起人持有的股份有限公司的股份在三年内不得转让，为了应对此限制，在以往的并购项目中往往采取如下三种方式：其一，为实现收购发起人股份的目的，往往会将股份有限公司变更为有限责任公司后再收购相应的股权，这就涉及到股份有限公司变更为有限责任公司的操作。这一变更虽然在实践中可以操作，但是缺乏法律层面的保障，而且对于变更的要求及程序也不是十分明确，各个地方有各个地方的做法。其二，在有些并购项目中，并购双方为了解决股份有限公司发起人股三年不得转让的限制，不得不采取托管等方法或者干脆放弃并购，这严重阻碍了并购的顺利进行。其三，如果买方采取购买目标公司股东股权的方式，间接持有股份公司发起人股份，则尽职调查的对象和内容需要扩大（需要增加对收购目标公司股东的全面深入调查），并需承担间接持股及购买了目标公司股东公司的股权而可能存在的法律、财务风险，而且有时卖方也不愿意将自身资料过多地披露给买方，这就增加了并购程序上的复杂性，增加了买方的风险。因此，新公司法对这一变更的认可及要求的原则确定，使得股份有限公司变更为有限责任公司的操作得到了法律层面上的保障，使得并购的结构设计更加灵活、增加了并购的法律保障、一定程度上减少了并购的成本及风险。3 新公司法第二十六条、八十一条确立了注册资本及增资的认缴制度，将旧公司法规定的实收资本制改为折衷的授权资本制。即对公司的注册资本及增资，不再要求公司股东一次性全部支付，仅明确规定首次支付的比例及全部付清的时间，这对于并购双方尤其是并购中的买方非常有利。在并购实践中，增资是并购经常采取的模式之一，经常出现在风险投资领域。具体的操作方式是并购方通过与目标公司原股东商谈，以约定的资金增加目标公司注册资本的方式获得目标公司的相应股权。在增资并购的模式下，并购方出于降低商业风险目的的考虑，往往采取分步增资的方式，即在某一约定的条件或者要求得到满足后，并购方将约定的资金注入目标公司；或者并购双方也会约定为一次性付清的增资设立一个共管帐户，由并购双方按约定共同管理。但前述两种模式，不是增加过多增资程序成本，就是无法更好保障并购方资金安全。新公司法对于增资可以分期缴付的规定，使得增资并购可以由并购双方在新公司法规定的范围内，由并购方一次性认缴增资，并按照约定分步缴纳增资款，并购方如需要终止增资，可以直接在没有缴付增资的情况下，走一个减资的程序即可，一定程度上降低了并购方投资风险。因此，新公司确立的注册资本、增资的分期缴纳制度，清除了并购方为了并购需要一次性投入大量资金的障碍，降低了并购成本，一定程度上降低了并购方的投资风险。4 新公司法第二十七条将旧公司法规定的非货币出资的形式，由“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”，改为“实物、知识产权、土地使用权”；同时将知识产权等非货币出资占注册资本总额的最高比例，由原来的百分之二十提高到百分之七十。由此可见：第一，新公司法扩大了非货币出资的形式。我国工业产权往往局限在商标、专利的范围内，因此根据旧公司法的规定，版权等无法作为非货币出资的形式之一；新公司法删去对于工业产权、非专利技术的具体要求而改用知识产权，扩大了非货币出资的范围。第二，新公司法扩大了非货币出资占注册资本的比例所占比例可以高达百分之七十。以上两点修改，对并购尤其是目标公司为拥有大比重知识产权的高科技公司来说意义重大。在以往的并购实践中，常常存在拥有很高技术含量及很强赢利能力资产的公司，由于资金不足及旧公司法的前述限制，注册资本往往不高，而一旦拥有雄厚资金实力的并购方进入，在同股同权的原则下，仅以现金增资即可获得公司大份额的股权，使得公司原有股东（即强大赢利能力知识产权资产的所有方，以下简称“原股东”）的股权大比例稀释。同时根据旧公司法，公司的投票权、分红权需要根据股东的出资比例来确定，这对于原股东来说显失公平，也不够灵活。以往为了权衡原股东与并购方在并购后对公司权益的公平分配，会采取由并购方借款给原股东增资或者直接给予原股东一定的资金补偿的形式。但是前述形式在将来具体执行的环节中，不是容易引起借款纠纷就是会由于当时确定补偿金额的方式不准确，而导致一方的损失，这对并购双方来说都是不利的。因此，新公司的前述修改，能够更全面、明了的体现目标公司的真实价值，更大化的保障了原股东的利益。 5 新公司法降低了有限责任公司、股份有限公司人数的下限，新公司法第二十四条、五十七至六十三条明确规定允许设立一人有限责任公司；同时根据新公司法第七十九条的规定，股份有限公司的股东人数下限也由五人降低为两人。在并购中，常常会出现法人或者自然人通过并购而持有公司百分之百股权的情况，以前由于公司法对有限责任公司股东人数的限制，并购方会找人代持其股权，并购后股权代持人与并购方就代持股权发生纠纷的情况也屡见不鲜。新公司法对一人公司的承认，消除了形成由并购方百分之百持股的有限责任公司，或者由两人百分百持股的股份有限公司的障碍，在一定程度上简化了并购结构，消除了股权代持的风险，同时也降低了并购成本。6 根据新公司第三十五条规定，股东可以不必按照出资比例分取红利，而可以按照共同认可的比例分取红利；同时，新公司法第四十三条规定，股东可以不按照出资比例在股东会议上行使表决权，即公司股东可以通过公司章程规定公司各股东按照一致约定的比例行使表决权。在以往的并购中，很多情况下并购中各方对于并购后各自在目标公司的分红比例及投票权的安排与各自在公司中的持股比例是不相符的。为了达到这一目的一般会采用在境外设计结构或者在采取并购协议外签署补充协议的方法，来绕过前述的障碍，虽然该方法能达到这一目的，但会存在成本太高，或者面临无效的法律风险。新公司在分红及投票权比例的要求上增加了股东的自治性，消除了前述障碍，使得并购更加能够针对各股东的具体情况灵活的处理并购后股东权责利事宜。7 新公司法第一百四十二条，将股份有限公司发起人对于本公司股份的禁售期由三年改为一年，这一修改扫除了发起人公司成立满一年之日起两年内转让股权的障碍，便于股份有限公司的发起人能更快的将股份变现。8 新公司法第十五条规定，公司可以向非公司性质的企业投资，这将并购对象的范围扩大到企业的层面，扫除了并购集体企业，国有企业等的障碍。二、新公司法与旧公司法相比，更加细化了并购相关事项的具体操作程序及要求，使得并购有更加具体的规范可依，并购的程序更加明确、时间更加明晰，在一定程度上降低了并购的程序风险，提高并购的效率，具体体现在以下几点：1 首先针对有限责任公司的并购，尤其是股权并购而言，新公司法单列一章第三章专门规定有限责任公司的股权转让。该章明确规定了股权收购有限责任公司需要遵循的规则与程序，而旧公司法仅在第三十五条、第三十六条两条中体现对有限责任公司股权转让的原则规定，并没有明确具体如何实施，这对于并购的具体操作来说是不利的。新公司法的该部分新规定对于并购的影响主要体现在以下几个方面：1） 新公司法第七十二条明确规定了股权转让的基本程序，规定了其他股东的优先购买权的行使步骤及日期。与旧公司法相比，新公司法的更新主要表现在：规定了股权转让应经其他股东过半数同意；明确了其他股东如三十日内未答复转让股东的转让申请，即为同意转让；确定了在两个以上股东均欲行使优先购买权的情况下，前述股东协商，协商不成的按各自的出资比例行使。前述新公司法的规定，明确了股权并购中需要经历的具体程序，细化了并购的操作。2） 新公司法第七十三条明确规定，有限责任公司股权转让后，公司应当注销原股东的出资证书。同时呼应于新公司法第三十三条规定记载于公司股东名册的股东，可以依据股东名册行使股东权利，工商局的登记具有对抗第三人的效力。前述规定即表明，股东凭借出资证明及股东名册，可以向公司提出行使股东权利的要求，体现了新公司法对公司股东名册、出资证明等文件的重视。在以往的并购实践中，往往忽视公司的股东名册、出资证明而只重视公司的工商登记，并购文件的设计也容易忽略到出资证明及股东名册的部分，因此，在公司法修改后，并购中双方应注意对公司股东名册及出资证明的变更及清理，以确保并购后并购方在目标公司的股东地位不受影响。2 新公司法第四十条、第四十一条明确了公司股东怠于召开股东会、公司董事长不能或者怠于履行自己职务时的处理方式。在并购中，常常出现需要召开董事会，但是董事长由于种种原因无法召开董事会，使并购停滞不前，而新公司法的规定，消除了这一障碍，能够保障股东会或者董事会的顺利召开，保障了并购的顺利进行。3 新公司法第三十八条没有将股东向股东以外的人转让出资，列为需要由股东会会议决议的事项，即对于股东转让股权可以由董事会会议决议；新公司法还规定对于需要由股东会会议决议的事项，在全体股东以书面形式一致表示同意的情况下，可以不召开股东会；同时新公司法还赋予了公司章程在法律规定许可的范围内，自由规定组织机构职权范围。因此，并购中股东会职权的下放，组织机构议事范围及要求的自治，使得并购中涉及的决议事项可以更加符合并购公司自身的特点，简化了并购程序，缩短了并购时间，提高了并购效率。4 新公司法第十七条至十八条的规定，将部分劳动法的内容体现在公司法中，加强了对公司职工利益的保护；尤其是公司法第十八条明确规定了公司研究决定改制及经营方面的重大问题时，需要听取职工的意见及建议，这对于并购有一定的影响。以往在并购中，职工是一个容易被忽略的问题，并购的程序中一般不会涉及到听取职工代表大会意见的部分。鉴于新公司法对于公司组织机构的决议在程序及合法要求方面的提高，及此处对于通过职工代表大会听取职工意见和建议的要求，在新公司法颁布后的并购操作中，应注重在并购中考虑听取职工代表大会意见并安排相关程序。5 新公司法第一百零三条，更加明确的规定了股份有限公司召开股东大会的程序及程序中各阶段的时间，使得涉及股份有限公司并购中涉及公司权利、管理机构决议的程序及时间更加明确具体，提高并购效率。6 新公司法第一百七十四条、一百七十六条将旧公司法规定的公司合并、分立及减少注册资本时，公司需要公告的次数由三次减为一次，并且将债权人要求公司清偿债务或者提供担保的日期由原来的九十日减少至四十五日。在以往并购中，往往会涉及到公司分立、合并或者减资的情况，依据旧公司法的规定，需要经过漫长的公告日期，耗费了并购双方大量的时间，新公司法的修改，降低了并购的时间成本。三、新公司法多处规定了社会公众及其他股东了解公司信息的渠道，多处赋予了公司中小股东、董事、监事、债权人多种诉权，这在一定程度上减少了并购的潜在风险，保障了并购各方的利益，其主要体现在以下几个方面：1 新公司法更加明确规定了公众及公司其他股东了解公司信息的权利。新公司法第六条第三款确定了公众可以向登记机关申请查询公司登记事项的权利，对比以往法律中，并未明确社会公众查询公司资料的权利，以至于在部分地区出现公司登记机关拒绝社会公众查询请求的情况，这导致并购中的买方在卖方不提供或者提供虚假并购目标公司资料的情况下，缺乏获悉并购目标公司基本信息的渠道，对并购中的买方非常不利。新公司法明确规定公众查询公司信息的权利，增加了公司的透明度，确保了并购中买方了解并购目标公司基本信息的渠道，降低了并购风险。 2 新公司法多处条款体现了对公司中小股东利益的保护，赋予了特定情况下中小股东、董事、监事、债权人多种诉权，对于并购完成后卖方仍为目标公司股东但丧失大股东地位情况下，保障并购后卖方的利益有积极的作用，具体体现在以下几个方面：1） 新公司法第十六条规定公司为他人提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会作出决议；但是公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；同时前述股东或者受前述实际控制人支配的股东不得参加前述规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该规定明确了公司为他人提供担保时，公司组织机构的职责范围及组织机构就该担保事项的议事规则。避免了并购中的买方通过并购获得大股东地位后，为自身利益而牺牲被并购公司为其提供担保情况的发生，保障了并购后处于中小股东地位的卖方的利益。同时，出于最大化保护作为被并购后处于中小股东地位的卖方利益的考虑，可以在并购主合同中明确要求被并购公司章程中规定凡涉及到前述公司担保事宜的，对于被担保人为股东或者实际控制人及其他们的下属子公司的，需要参照新公司法第十六条的规定。2） 新公司法第三十四条规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议纪录、监事会会议决议、董事会会议决议及公司财务会计报告等资料，并在程序上保障了股东这一权利的行使。该条呼应于新公司法第二十二条股东有权向人民法院要求撤销内容、召集程序、表决方式违反法律、行政法规的股东会、董事会会议决议，并在人民法院宣告前述决议无效或者撤销该决议后，要求公司登记机关申请撤销变更登记。股东的前述查阅、请求撤销公司组织机构决议，并要求公司登记机关撤销变更登记的权利，对于保障并购后仍为目标公司股东但是丧失大股东地位的卖方利益的保护使非常有利的，但是相应的也提高了对并购中涉及决议的程序及内容的要求。以往在并购中，卖方往往处于强势的大股东地位，利用其拥有的较大份额表决权可以控制公司的股东会，而不用顾及其他中小股东的利益。现在新公司法确定了中小股东要求撤销组织机构会议决议的权利，增加了并购中的卖方在并购程序结束后，最终因中小股东这一诉讼权利的行使，而导致决议被撤销，并购失败的风险。因此在并购中，买卖双方均要相应的考虑到中小股东的利益，更加严格的履行会议决议程序，同时在并购协议中也要有相应的条款明确：一旦出现决议被撤销或者宣告无效后，买卖双方责任承担的问题。3 公司法第七十五条规定了在三种情况下，对于在公司股东会上的决议投反对票的股东，可以请求公司按合理的价格收购其股权；并且规定在股东会议决