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论商业判断对我国公司法立法的启示论商业判断对我国公司法立法的启示【摘要】商业判断规则是美国法律史上一个特色的规则，已经存在150多年，它能够存在如此长时间，而且还能在世界上经济瞬息万变的国家深深扎根，正是由于它背后的正当性的法律理念的支撑。另一个重要的原因也是它的时代原因与时俱进。目前我国的公司法已经有了很大的进步，引入了董事勤勉义务和派生诉讼制度，但是过于简单，本文将通过对美国商业判断规则的内涵、历史背景、现实意义等方面的简单的介绍，对我国公司法进一步改进提供一些制度上的建议。【关键词】商业判断规则； 豁免管理者； 立法启示一、商业判断概述（一）定义根据布莱克法律词典的解释，商业判断“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”商业判断规则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项判例法规则。其核心理念是：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。（二）历史背景美国公司法中有关商业判断规则的案例至少可以从1829年路易斯安那州的Percyv.Millaudon案件算起。 丁丁，商业判断规则研究，吉林人民出版社，2005年1月第1版，第11页。该案中，法官借鉴了侵权法上的“普通人所具有的审慎”和信托法上的“受托人义务”作为评价董事是否违反了勤勉义务的主客观标准，这一阶段的商业判断规则还停留在它的萌芽阶段实体性审查阶段。法院最早提出“商业判断规则”是在Springsv.Appeal(1872)案中。在该案中由于当时担任董事是没有报酬的，因此法院采取了宽大的态度来认定董事的责任。通过本案，法院明确表示了董事只就重大过失承担责任。然而直到20世纪初，商业判断规则的程序性内涵才渐渐发展起来。在RobinsonvPittsburghOilRefiningCorp.案中，法院使用了最接近现在商业判断规则内涵的表述，特拉华州最高法院开始对商业判断规则作更加精确的描述，“如果在具体案件中，尚无董事不进行商业判断的任何证据，就不能认定董事没有为公司的最大利益服务。一个因诚实犯下的错误不得受到法院的审查。”可见，商业判断规则演化成了一种纯粹程序上的规则。但是，商业判断规则的演进并未就此尘埃落定，上世纪80年代席卷美国的公司兼并风潮无疑又给商业判断规则设置了新的命题。这一时期最著名的经典案例Smithv.VanGorkom向世人表明：商业判断规则并不是一项纯粹程序性规则，它正经历着从作为诉讼上的举证责任规则向实体法上注意义务演变的过程。 苗壮，美国公司法制度与判例，法律出版社，2007年3月第1版，第274页。（三）适用条件商业判断的适用有其独特的条件，主要有以下几点：1、作出商业判断。首先董事对公司事务的决策就是商业判断或商业决策，它是董事行使决策权的基本方式。其次，董事作出决策的内容是有范围限制的，必须是在其权限范围之内作出的，如果董事或经理的行为越权，商业判断规则也无法保护董事或经理人员。2、合理知悉。董事在作出决策前必须做出充分合理的调查。关于怎样才算达到对商业决策对象或有关信息的合理知悉程度，涉及对客观标准和主观标准的区别问题。客观标准即是对“合理的人”的一般定义，主观标准是在具体的场合下结合被告的身份和职业等主观方面的特点来确定。3、善意。善意一词在不同的上下文语境中使用时它的含义会随之不同。当运用在商业判断规则的情况下，美国学者的相关评论认为善意在这里应理解为主要指董事作决策时不存在利益冲突而避免进行自利交易是其中的一个主要方面。在实践中，法庭突破商业判断规则而直接对公司董事施加的赔偿责任的最常见情形正是涉及董事自我交易的情况自利交易。它是一个兜底条款，给法院很大的自由裁量权，建立在商业判断规则上的善意标准涉及主客观两方面。4、独立性。在此所讲的独立性包括两方面：一是与所决策的事项没有利益关系。理论意义上，董事要受到商业判断规则的保护，是要符合严格的无利益关系原则。它要求董事完全不能处在一个有利益冲突可能性的境遇下而且关系公司重大利益的商业判断。二是不受制于人。独立性是指董事作出的决策是基于公司目标价值所面临的问题作出的判断，并不是基于外部因素的考虑或受到外部影响。如果董事在决策时，不以公司的利益为衡量标准，而只考虑个别股东一般是多数派股东或控股股东的利益，成为个别股东手中的玩偶，只是受制于人，这样的参与决策的董事不受商业判断规则的保护。5、为公司的最佳利益行事。这一构成要素体现了董事在履行职责时对结果的预期。它不代表未来公司盈利的现实，而是强调在此之前，董事本着善意，就其所了解和掌握的信息和资料所形成的合理的预见。因此，在这一目标上，立法者和学术界都以“理性地相信”加以限定。理论界和实务界对于理性的理解存在分歧。一些法官从反面理解，认为除非董事错误程度已经从“愚蠢”上升到“糟糕”，否则不承担责任；还有的则从正面理解，认为只有董事的决策具有“说得通的商业目的”，董事才能得到商业判断规则的保护。 史会，“美国商业判断规则之借鉴”，商场现代化2007年3月（下旬刊）第498期。二、商业判断现实意义（一）从其法律特征看1、从内容上看它是一项董事免责制度。美国法学会强调，董事要驶入这个安全港，必须积极收集证据，按照谨慎职责的各个方面证明自己的决策和行为满足要求。如果证明被法院接受，董事的行为就不再受质疑，受到商业判断规则的保护，即使董事所作的决策给公司带来损失，甚至是毁灭性的打击。2、从形式上看它是一种法律上的推定。它是一种有力的推定，是使法院避免参与商业界的经营决策和对董事行为进行事后评价的尴尬，同时也是为了平衡股东和董事之间的利益而进行的一种法律上的推定。 沈静，“美国法上的商业判断规则及其法理分析”，硕士学位论文，对外经贸大学，2003年，第42页。而这种推定不是绝对的，是受到一些条件的限制，而这些条件就是原告股东实现其权利的空间，客观上对董事的权利起到了一定的制衡作用。3、在诉讼法上的程序意义。商业判断规则还是一个举证责任分配制度。该制度一开始就为董事无形当中罩上了一层保护膜，这无形当中就将举证责任推给了原告，而原告一般都是中小股东，他们获取那些内部证据又难上加难。同时根据举证制度的规定，只要股东提起诉讼请求，董事就可以以这一推定作为抗辩。但这一规则也只适用于董事作为盾来用于防守，而不能当作矛用于进攻。这也是法律为了平衡股东和董事在诉讼上的程序利益而赋于董事的一项自我保护权利。（二）从法律理念角度看1、促进公司法律制度的完善和发展。公司的所有者是股东公司盈利的直接受益者，为公司和股东商业经营的风险性决定了作为决策者的董事不能保证决策完全准确，难免发生决策失误从而导致和股东利益的损失。商业判断规则恰恰体现了这一公平和正义的要求，而公平和正义又是法律包括公司法的法价值的重要方面。发展商业判断规则就是在促进这一法律价值的实现，也是在促进公司立法的发展和完善；另外商业判断规则更符合董事会这一公司决策机关运作的一般特点。商业判断规则为董事提供的免责体现了法律对董事会运作特点的理解和适应。2、促进公司治理结构的完善。两权分离在国际上被公认为现代公司制度三大基石公司法人治理结构，已经称为公司制度的核心公司治理的含义可以归纳为：为维护股东公司债权人、雇员以及社会公共利益以保证公司有效运营实现长期稳定发展而由法律、公司章程、契约对公司各个利益主体的权利义务以及公司内部机构的权力分工与制约做出明确规定，并通过外部法律规制对公司治理行为予以规范的制度体系。 白鹏，“商业判断规则值得借鉴”，中国中小企业，2006年7月版，第18页。该规则具有保护利益的两面性，既在形式上加强了对董事的保护，又在实质上加强了对股东利益的保护也就是说加强了董事的义务，有利于公司、股东和董事三方利益在商业判断规则的框架下能相互促进高度的统一，从而使得公司与董事的委任关系或信托关系进入一个良性发展的轨道。3、鼓励企业家精神。企业家精神体现在开拓和大胆创新，要创新就不可避免的尝试高风险的事业，如果在法律上没有一个对企业家创新的保障机制，他们就会畏缩不前，企业很难取得创新和发展。美国的商业判断规则恰恰起到这个作用成为董事的一个安全港。在法律的免责保护下，鼓励董事在经营中放开手脚大胆经营从而有机会为企业和社会创造更多的财富。4、提高诉讼效率。在适用商业判断规则的情况下，股东在诉讼时要考虑到董事可能会受到该规则的保护，对胜诉的可能性就要重新估计，决定是否还有必要提起诉讼从而客观上可以大大降低诉讼数量。一者节约了法院的资源；二者董事也就节约了更多的时间和精力更好的投入到公司的管理和经营以促进公司业务的发展；有利于节约整个社会的成本和增加社会整体的生产效率和财富。三、对我国立法上的启示我国在建立和发展社会主义市场经济的过程中同样需要遵循和利用市场经济下的普遍规律。以上商业判断规则的合理思想和它在以上几方面所发挥的作用显然也是对我国经济的发展有益的，因此我国借鉴该规则的合理思想是必要的。我国要建立起一套相关的法律制度，还需要立法者在法律经济、法律效率等方面观念的强化，以及他们立法创新的胆识和立法技术的提高；同时，这种制度得以有效运行，更取决于我国法官审判素质和审判技能的普遍提高，尤其是具备高超的对自由裁量权巧妙运用的能力。 具体的建议如下：（一）在公司法中构建商业判断规则在引入商业判断规则的态度上，我们应当完全采纳，因为美国的公司制度发展完备，具有先进性；但是任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”，从而使移植成功并在本国发挥效能。 徐菁，公司法的边界，对外经贸大学出版社，2006年4月第1版，第267页。在制度引进与完善中,我们必须“从中国的实际出发”。对于采用何种形式引入商业判断规则，我认为在我国公司法中应明文规定商业判断规则。这主要是因为在商业判断规则最先确立的美国，在州公司立法具有严重影响的模范公司法近期纳入了商业判断规则的修订后，而且在其他国家已经出现的成文化趋势也给我们带来了信息以制定法形式确立商业判断规则。同时明文规定就必须涵盖以下几个重要的因素：其一，董事的行为只限于商业判断的场合。其二，董事遵守了忠实义务，商业判断中不含有个人利益与公司利益的冲突，董事遵守了一般的注意义务，不存在重大过失。其三，董事获取的在做出商业判断时所依据的信息在当时的客观条件和董事的主观条件下是合理的。其四，董事有充分的理由认为自己的商业决策和判断是为公司最大利益而为。（二）构建与商业判断规则相配套的制度1、完善公司董事市场准入制度。商业判断规则是一司法不受审的规则，而董事的经营决策行为因人而异。同样都是正常的经营决策，一个合格董事与一个不合格董事，在同样情况下作出的不同决策对公司的内在价值是绝然不同的。如何建立一种制度能够解决董事选任过程中出现的不负责任，如何保障董事的经营决策权具有合理性，如何降低经营决策给公司造成不利结果的可能性是我们在引入商业判断规则的同时必须考虑的问题。我认为应当完善董事的市场准入制度。董事的市场准入本质上是一种劳务进入市场的程度许可，合理提高获得董事资格的门槛，属于行政许可的范围。董事市场准入制度的具体构建可以参考我国律师制度，比如，要成为董事必须通过一定的程序，拥有一定的学历和多年的相关工作经验等等，特别需要完善的是关于董事资格的积极性规定，我国公司法中仅有关于董事消极资格的规定，没有强调董事必须具备其所任职行业要求的基本知识技能，不利于保证董事经营决策的合理性。 甘培中，公司控制权的正当行使，法律出版社，2006年9月第1版，第283页。如果说引入商业判断规则能够促进我们完善董事市场准入制度；那么完善董事市场准入制度，提高其整体素质能够有效实现商业判断规则的适用效果。将获取董事资格严格规范化、制度化、法律化，使之形成拥有专业管理理念和先进的经营思想的阶层，有利于商业判断规则的引入，在注重保护董事利益的同时，也给公司和股东的利益提供了一定的保障，形成个人、公司、社会三方利益共赢的局面。2、完善公司内部的监督制度。事实上，商业判断规则它不过从另一个角度修正了董事注意义务的标准当董事在没有违反法律法规、公司章程、财会制度的情况下，对其作出的满足一定法定条件的商业判断和经营决策行为不承担法律责任。在商业判断规则的实施过程中，虽然我们已经关注和重视提高董事的管理经营能力甚至也提出培育“职业受信人”， 徐杨，“论美国商业判断规则引入中国公司法”，硕士学位论文，湘潭大学，2006年。但是仍然不能排除某些能力相对比较低下的董事的存在。根据商业判断规则该类董事可以不要因此而给公司和股东造成损失承担法律赔偿责任。然而，如果不能保障公司和股东的应得利益，完善公司内部的监督机制就能够很好的解决这一矛盾。我认为公司内监督机制依然要坚持独立董事和监事会的双层监督制，同时，进一步完善。首先，在监事会监督机制方面，第一，要提高监事会成员的资格要求。我国公司法第147条关于监事的任职资格只有消极方面规定，而缺乏积极方面的规定，应当积极规定“公司要选配具有法律、财会、管理和工程等专业知识的人才进入监事会。”第二,赋予监事会召集临时股东大会的职权。我国新公司法第101条规定，监事会可以提议召开临时股东大会。但是，在实际操作的过程中，监事仅仅享有提议的权利，提议后最终的决定权依然在于董事会，在董事会消极面对监事的提议仍不召集股东大会时，监事的地位就突然变得尴尬。赋予监事会补充召集权，可以帮助监事会真正落实监督权，可以依据该补充召集权来召开临时股东大会，通过股东大会的表决机制来有效制约董事的业务执行权。我国公司法也可以借鉴国外和台湾的立法经验，在公司法第101条进一步补充规定为“监事会可以提议召开临时股东大会，可以在必要时享有临时股东大会的补充召集权。”其次，在独立董事监督机制方面，要根据我国的实际情况，不断完善独立董事制度。目前的迫切问题有三：首先是独立董事职业化，使有些人以担任独立董事为职业，尤其是有着繁重的教学任务和科研任务的人不能兼任这种职务，社会兼职担当不了这种责任；其次是独立董事本地化，因为异地独立董事由于交通等方面的原因，不仅成本太高，而且也难以较好地把握企业的有关情况，难以适应上市公司的信息披露快速化的要求；再次是独立董事法制化，应通过法律对于独立董事的形成、权益、任职、失职等做出明确界定，使得独立董事有法可依。当下颇受认可的制度经济学认为，制度设计的重要功能是合理界定权责边界，惟此，才能降低制度成本，减少外部效应。因此，就中国现行的特殊的二元监督架构，明确两者各自的监督职权将是重中之重。 李雨龙、朱晓磊，公司治理法律实务，法律出版社，2006年8月第1版，第163页。四、结语商业判断规则是美国公司法中具有普遍影响力的规则之一，同时，也是很有挑战难度的课题。而且，无论在学术界还是实务界，甚至连商业判断规则本身的基本