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_商法案例分析案例一 张某某诉永新建材公司及该公司副董事长简某借款纠纷案锁析商事法律关系与民事法律关系案情简介：原告张某某系某私营独资企业业主，被告永新建材公司为一外商独资企业，被告简某系永新建材公司常务副董事长。张某因其企业与永新建材公司有业务关系，而常与该公司总经理韦某有往来。1999年11月，韦某向张表示公司流动资金困难，希望暂缓支付张某某的货款，张表示同意，但要求该公司按月息2%计付利息。韦某与简某商量后同意了张的要求。其后，张继续给永新建材公司供货。2000年3月16日，简某以私人名义向张某某借款人民币四万元，借据载明：“兹借到张某某人民币肆万元正，半年后归还。”简某并在借据上签了名。2000年5月30日，张某某见永新建材公司拖欠货款越来越多，遂要求公司结清货款并支付利息，同时停止向该公司继续供货。其时，永新建材公司总经理和董事长均在境外，公司工作由简某主持。简某向张表示公司尚无力清偿货款，待公司资金状况好转后，一次向张偿付，并向张某某出具借条一份，载明：“本公司因资金困难，陆续向张某某借款人民币伍拾万元正，6个月后一次还清，月息按2%计。”借条落款日期为2000年5月31日，并加盖了永新建材公司的公章。2001年1月，张某某多次向简某及永新建材公司催收借款未果，遂将简某及永新建材公司一并告上法庭，要求简某偿还欠款四万元，并从2000年9月16日起按同期银行借款利率支付利息，要求永新建材公司偿还欠款五十万元及利息七万元。人民法院受理张某某的起诉后，将张某某诉简某的案件分由该院民一庭审理，而将张某某诉永新建材公司的案件分由该院经济庭审理。审理中，简某辩称：我借张某某四万元属实，但已于2000年9月15日前偿还，只是因为双方都很信任，未收回借据，还款时有本公司会计梅某在场。况且，我向张某某借钱时并未约定要付息，故不同意还款付息。而永新建材公司则辩称：我公司从未向张某某借钱，且张也无法提出向我公司付款的依据，故拒绝承担还款付息的责任。法院民一庭审理查明：1999年3月16日简某向张某某出具四万元借据一张属实，简声称已还给张某某四万元借款，却未能举出相应的证据。简某是永新建材公司的常务副董事长，主管公司财务，梅某是该公司会计，与简某有着工作上的厉害关系，因此，仅凭梅某的证言不足以证明简某已向张某某偿还了借款。简某向张某某借款时，双方未约定要支付利息，张某某要求简某返还利息的主张缺乏依据。遂判决：1、简某在本判决书生效后十日内偿还张某某借款人民币四万元正；2、张某某的其他诉讼请求不予主张。法院经济庭在审理中查明：永新建材公司于1999年5月31日向张某某出具借款50万元的借据属实，但张某某无法向法庭提供其向永新建材公司支付款项的依据。张向法庭提交的证据只证明永新建材公司拖欠了张某某私营企业的货款50万元，但并非如张某某所诉称属于借款。永新建材公司给张某某出具的凭据名为借据，实为拖欠货款50万元的欠条。原被告之间只存在供货关系，而不存在借款关系，张某某要求永新建材公司偿还借款及利息的主张不能成立，但永新建材公司拖欠张某某私营企业的货款理当支付，由于双方约定偿付货款的利息违反法律规定，法院遂判决如下：1、驳回张某某要求永新建材公司偿还50万元借款及利息的诉讼请求；2、永新建材公司于本判决书生效后十五日内向张某某支付货款50万元，并自1999年6月1日起按日万分之四支付滞纳金。评析：同为借据所引起的法律纠纷，人民法院却将案件分别由民庭和经济庭审理， 这反映了民事法律关系与商事法律关系的不同。民事法律关系是指平等主体基于民法规范而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，它以权利为本位，其本质特征是主体平等，意思自治。 商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式， 其特点是：1、商事法律关系是平等的商事主体间的社会经济关系；2、商事法律关系是商事主体基于营利动机而建立的关系；3、商事法律关系产生于商事主体的持续营业中。意思自治至上决定了在民事法律关系中，当事人的约定只要不违反法律规定，就应产生法律上的效力。一般情况下，处理当事人之间的纠纷应遵从其约定，当事人一方不得提出事前无约定的请求，即便提出，法律亦不予支持。故在张某某诉简某一案中，张某某虽要求简某支付利息，但由于张、简之间事前并无利息约定，所以，尽管简某迟延还款，法院亦仅判决简某偿还借款本金，既不主张利息，也不主张滞纳金。我们认为，法院的这一处理是恰当的。商事法律关系作为民事法律关系的一种特殊形式，其自然具有民事法律关系的属性和基本特征，但作为特殊的民事法律关系，其必然与普通的民事法律关系有重大区别，商事法律关系“实质乃是商法以强力保证实现的和可强制履行的权利义务关系”。 因此，在商事法律关系中，当事人虽然可以自由约定，但当事人的约定得符合商事法律规范，商法规范带有较多的强制性，当事人的约定违反商事法的强制性规范时，法律将不予支持，同时，若法律有强制性规定而当事人未作约定时，法律亦将对某一方当事人苛以适当义务，以使商事活动符合法律要求。在张某某诉永新建材公司一案中，张某某似乎已与永新公司达成按支付借款利息的约定，但是：其一，法律禁止企业之间的借贷行为；其二，事实上，张的私营独资企业与永新公司之间是供需关系，其所形成的债务乃是永新公司不履行供货合同所生的债务，并非借贷所生之债。故法院对张某某与永新公司约定的的利息不予主张，而对他们之间未作约定的滞纳金却判决由被告承担。法院的这一判决不仅符合商事法的规定，也充分反映了商事法律关系的特殊性。案例二 常林诉李某、白某、蔡某及汇渝有限责任公司侵权纠纷案析商事合伙案情简介：原告常林，男，上海某大学机械系教授，庆林机械厂隐名合伙人。被告李某，男，庆林机械厂合伙人。被告白某，男，庆林机械厂合伙人。被告蔡某，女，庆林机械厂合伙人。被告汇渝有限责任公司，法定代表人：秦勇。1997年3月，被告李某、白某、蔡某合伙成立了庆林机械厂，聘常林为该厂技术顾问。1998年，常林经多年精心研究，发明了一套可防止船舶螺旋桨传动轴磨损过快的技术装置。李、白、蔡三人得知后，欲利用该技术生产产品，遂与常林协商购买该专有技术。常林觉得以该技术生产的产品市场潜力巨大，且该技术的诀窍在于原材料的配方，一旦让他人知道配方，将因不易保密的原因而极易成为公知技术，故不同意转让该技术。李、白、蔡三人便决定邀请常林入伙共同生产经营。1998年4月30日，李某、白某、蔡某与常林达成入伙协议，协议约定：1、常林以其自有的专有技术的使用权作价40万元加入庆林机械厂，占庆林机械厂份额的25%；2、李某负责工厂全面事务，白某负责生产，蔡某负责销售，常林只提供技术，并做技术指导，不参加企业的生产经营管理；3、常林每年从庆林机械厂获得该企业年纯利润的25%，并自己缴纳个人所得税；4、常林仍拥有其专有技术的所有权。庆林机械厂未经常林同意，不得将该技术转让、许可他人使用或公开；常林未经李、白、蔡三人同意也不得转让、许可他人使用或公开该技术；5、庆林机械厂在生产经营过程中应妥善管理该技术秘密，如有泄密，将由李某、白某和蔡某直接向常林承担赔偿责任。此外，四人还共同约定了企业资产积累的归属及企业解散的财产分配等办法。1998年5月1日起，常林正式入伙庆林机械厂，至2000年20月31日，常林共从庆林机械厂分得利润4310006元。同时，庆林机械厂的资产规模也由当初200万元发展到500余万元。2001年2月，李某、白某和蔡某在不通知常林的情况下，决定将庆林机械厂连同生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术作价750万元转让给汇渝公司，待李某等人通知常林来领取转让费100万元时常才得知真情，此时，汇渝公司已获得该专有技术的原材料配方。常林认为，自己是庆林机械厂的合伙人，庆林机械厂整体转让给汇渝公司，应征得他的同意，况且，生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术属于他个人所有，李某等人无权处分，只分给他100万元转让费也不公平。遂诉至法院，要求：1、确认庆林机械厂与汇渝公司的转让合同无效；2、禁止汇渝公司使用生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术；3、要求李某、白某和蔡某赔偿经济损失50万元。审理中，被告李某、白某和蔡某认为：1、常林以其专有技术作为出资入伙庆林机械厂，不参与该厂的经营管理，只是该厂的隐名合伙人，其对庆林机械厂的整体资产处分无权过问；2、既然常林已将其专有技术作为出资投入庆林机械厂，该专有技术就已成为该厂的财产，故李、白、蔡三人有权处分该专有技术；3、庆林机械厂的全部资产中，有相当一部分是在常林加入以前由李、白、蔡三人共同创造的，而与常林无关，故分给常林100万元转让费是公平合理的。被告汇渝公司则认为：李某、白某和蔡某是庆林机械厂的出名合伙人，故该三人完全有权代表庆林机械厂对外签定合同，汇渝公司不知道，也不可能知道庆林机械厂还有隐名合伙人，更不知道生产船舶螺旋桨传动轴的专有技术属于常林所有，故该公司从李、白、蔡三人手中获得庆林机械厂的整体资产及专有技术属善意有偿取得，应当受到法律的保护。某市中级人民法院经审理后认为：合伙企业的成立以各方当事人订立合伙协议并各自出资到位为条件，常林以其专有技术出资入伙庆林机械厂，且与李某、白某和蔡某签定合伙协议，应是庆林机械厂的合伙人，其对庆林机械厂的财产处理有表决权；常林入伙时表明以专有技术的使用权出资，故该专有技术的所有权仍属于常林所有，合伙企业无权处分该技术所有权；但由于李、白、蔡三人是庆林机械厂得出名合伙人，其有权处理庆林机械厂的事务，常琳与李、白、蔡三人的约定不得对抗善意的第三人汇渝公司。故判决：1、庆林机械厂与汇渝公司的转让合同有效；2、常林分得庆林机械厂转让价款190万元，该款由李某、白某、蔡某付连带给付责任；3、李、白、蔡三人赔偿常林经济损失50万元；4、驳回常林的其他诉讼请求。评析：商事合伙又称“商业合伙”或“合伙企业”，是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担风险所形成的集合体。与民事合伙比较，商事合伙更强调其集合性，即把合伙企业视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定责任和承担相应义务的组织体。有鉴于此，相当部分国家的商事法认为：商合伙本质上应属于营利性合伙组织。 且在立法上对商事合伙作了与民事合伙不同的法律规制。我国合伙企业法从大多数国家之立法惯例，对合伙企业之合伙人苛以了不同于民事合伙人的义务。如合伙企业法第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”这意味着，合伙人之间的合伙协议仅对合伙人内部有效，而不及于不知情的第三人。但合伙人之间的权利义务仍遵从合伙协议约定。本案涉及三个法律问题：其一，隐名合伙人在合伙企业中的权利义务；其二，合伙事务执行人违反合伙协议执行合伙事务的法律后果；其三，出名合伙人损害隐名合伙人的利益应承担的法律责任。关于隐名合伙的问题，我国合伙企业法未作明确规定，但在现实生活中，隐名合伙却大量存在。这反映了我国商事立法的滞后。常林以其专有技术出资，且与李、白、蔡三人订立合伙协议，并担任合伙企业的技术指导，其实质已符合合伙人的身份。故法院根据当事人的合伙协议确认常林为庆林机械厂的合伙人，并享有合伙企业合伙人的权利义务，应当说符合本案事实，也符合立法精神。关于合伙事务执行人对外执行事务违反合伙协议和法律规定，在本案中是一个较有争议的问题。本来，对合伙企业整体资产的处理应经全体合伙人一致同意（合伙企业法第31条），但由于汇渝公司是不知情的善意第三人，切实有偿取得庆林机械厂财产，为维护交易安全，法院引用合伙企业法第38条确认交易有效，而驳回了原告常林的主张，应当说，既不违反法律规定，也符合维护交易安全的商事法基本原则。很显然，确认庆林机械厂与汇渝公司的合同效力，则常林的技术所有权就势必受到侵害，但这一侵害行为是李、白、蔡三人违反合伙协议的结果，而与汇渝公司无关，故法院判决交易有效以维护善意第三人汇渝公司的利益，而让李、白、蔡三人承担损害常林利益的后果，这一判决对三方来说都是公平的。当然，从所有权保护的角度看，法院的判决仍存在一定问题，按照所有权至上的原则，未经权利人同意而处分其所有权是不符合权利至上精神的，但在权利发生冲突的情况下，维护交易安全显然比保护个人权利更加重要。案例三 南建企业集团诉某市机电设备公司汽车买卖纠纷案析商事代理和分公司行为后果案情简介 原告南建企业集团有限公司。被告某市机电设备总公司。被告德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）。1996年1月15日，被告某市机电设备总公司（有汽车销售和代售资格）配套供应分公司（简称机电分公司，该分公司为不具法人的分支机构）员工胡某持被告某市机电设备总公司介绍信，与原告在四川省泸州市签订委托购车合同，明确：机电分公司代原告购原装西德宝马轿车一辆；车型为大岩MW740iL（中国版）；单价92万元人民币；机电分公司提供所有供应单位应具备的手续，如合格证、发票等；质量验收按生产厂有关规定验收；违约金为车价的10%。同年1月15日、2月1日，原告按机电分公司提供的账号共付给广东省某进出口公司车款92万元。同年2月1日，机电分公司将型号740iL，发动机号码4337684，底盘号码G大岩431SLD大岩867886，汽车生产厂为德国宝马的轿车及代办的有关手续交付给原告，购车发票显示售车单位为广东省某进出口公司（经查，该公司并不存在），购车单位为南建企业集团。原告接车后，先后支付与购车有关的各种手续费用共计241413元给机电分公司，该车上户后牌号为川E-66666。1997年8月至19999年10月，原告因该车出现故障多次在四川省成都市中达进口汽车服务有限公司维修，支付维修费51117元，产生差旅费3001.100元。原告于2000年1月17日以产品质量侵权损害赔偿为案由，以生产者德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）和某市机电设备总公司为被告向法院提起诉讼。诉讼中，经鉴定：川E号轿车并非德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）生产，故被告德国巴伐利亚机动车厂股份公司辨称其不是讼争轿车大岩MW740iL的生产者，不应承担赔偿责任。被告机电公司则辩称合同是其下属分公司与原告签订的，总公司对下属分公司并无授权，故主张该合同无效，即使合同有效，该公司与原告也不是买卖汽车关系，而是委托代理关系，该公司并不是汽车的销售者，不应承担损害赔偿责任。原告于庭审辩论时提出撤回对德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）的起诉申请获法院准许。法院将该案案由确定为大岩M2740iL轿车购销合同纠纷。法院经审理认为：1、原告与被告虽签订了委托购车合同，但从合同内容看：与购车有关的所有手续均由被告提供，即被告不仅应按约向原告供应原装大岩MW740iL轿车，还应代办与购车有关的合法手续。原告诉称与被告系买卖轿车关系，而非委托关系，有介绍信、委托购车合同条款、汇票存根、电汇回单等证据支持，理由成立，应予采纳。被告辩称与原告是委托购车，并非买卖轿车关系，虽有购车发票、电汇回单等证据材料为证，但与交易习惯相悖，与双方实际履约事实相悖，理由不能成立，本院不予采纳。2、销售者不能指明假冒伪劣产品、缺陷产品的生产者的，应当承担赔偿责任。被告某市机电设备总公司销售非原装的大岩MW740iL轿车给原告，且因该车质量缺陷损害原告的财产，在原告索赔时，不能指明该车的生产者，应当向原告承担损害赔偿责任。被告某市机电设备总公司所持其不是该车的销售者，不应承担该车系非原装大岩MW740iL轿车的违约责任及该车质量损害赔偿责任的理由，于事实相悖，无法律根据，本院不予支持。原告南建企业集团有限公司要求被告某市机电设备总公司承担本案大岩MW740iL轿车非原装车的违约责任和质量损害赔偿责任的主张，有事实和法律根据，依法应予支持。3、合同双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。违反诚实信用原则和不按约定全面履行义务的行为，应当承担民事责任。销售者销售伪造产地、伪造或者冒用他人名称的商品的行为，属期诈行为，应承担民事欺诈行为的法律责任。被告某市机电设备总公司本应按照委托购车合同向原告南建企业集团有限公司提供德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）生产制造的大岩MW740iL（中国版）轿车，却向原告提供不是德国巴伐利亚机动车厂股份公司（大岩MW股份公司）生产制造的原装车，属违约和违反诚实信用原则的行为，应当承担违约责任和民事欺诈的法律责任。原告南建企业集团有限公司要求被告某市机电设备总公司承担违约责任的主张，有事实和法律依据，应予支持。原告为购车和维修该车辆的实际损失，被告应予赔偿。原告请求被告双倍赔偿购车款的主张，因原告购车是用于生产经营，不应适用中华人民共和国消费者权益保护法的有关规定，故本院不予支持。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第一条，中华人民共和国经济合同法第三十三条，中华人民共和国合同法第一百一十一条、一百一十三条第一款，中华人民共和国产品质量法第四十条第一款的规定，判决如下：一、原告南建企业集团有限公司将车牌照为川E-66666的大岩MW740iL轿车退给被告某市机电设备总公司；被告某市机电设备总公司退还原告南建企业集团有限公司购车款及有关手续费共计1021.413万元；二、被告某市机电设备总公司赔偿原告南建企业集团有限公司直接损失54118.6元；三、被告某市机电设备总公司承担川E-66666大岩MW740iL轿车在成都市中达进口汽车服务有限公司的停车费用。四、上述三项内容在判决生效后10日内完成。五、驳回原告南建企业集团有限公司的其他诉讼请求。被告机电总公司不服，认为一审法院认定事实错误，遂向上一级人民法院提出了上诉。评析 本案涉及两个法律问题：其一，分公司的行为所产生的法律后果应由谁承担？其二，专业销售商兼代理商以委托代购的形式与消费者签订合同，究竟是自己销售还是代理？其后果应如何确定？关于分公司行为所产生的法律后果的承担，公司法第13条有明文规定，分公司之民事责任由公司（总公司或本公司）承担，其法律原理在于：独立人格是承担民事责任的前提条件，分公司无独立的法人资格，无法独立承担民事责任，故由设立该分公司的公司（总公司或本公司）承担民事责任。从法院的判决看，本案的处理应该说是公平的。但法院的判决理由却值得商榷，这也正是被告不服判决的原因所在。原被告之间签订的合同是委托购车合同，发票显示汽车的销售者是广东省某进出口公司，而非被告机电总公司，且原告的购车款是直接付给广东省某进出口公司，被告仅获得代理购买该车的手续费（亦即代理费）。因此，原被告之间的委托代理关系应该说是清楚的，有事实和证据应证。相反，法院认为原被告之间是汽车买卖关系，并将本案案由变更为汽车购销合同纠纷，则缺乏事实和证据的支持。法院之所以这样认定，是基于这样的逻辑：广东省某进出口公司实际上并不存在，如果将原被告之间确定为委托关系，按照民法上关于委托代理的原理，代理人在授权范围内以委托人名义所为之法律行为，其法律后果由委托人承担。从本案的实际情况看，若按此推理，则原告的利益将得不到保护。为了维持公平，保护交易安全，法院这样认定虽嫌牵强，但亦有利于公正。其实，如果法院从商事代理的角度来说理判决此案，本案的判决将更能使人信服。所谓商事代理是指代理人以营利为目的，受本人委托以自己或本人的名义与第三人进行交易，并由本人向其支付手续费（代理费）的行为。商事代理有着与民事代理完全不同的特殊规则：1、非显名主义。在商事代理中，只要代理人获得代理权，则其实施代理行为时，无须说明是为本人（即委托人、被代理人）进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍生效力。 此规则为国外许多国家商法所确认。此外，一些国家的商法还确认这样的原则：当本人的对方当事人不知道代理人是本人所为行为时，还可以请求代理人履行。显然，这与民法上之代理行为有别。2、代理权存续期限。本人的死亡，不影响代理权的存续。3、代理权限之范围。许多国家的商法都确认这样的原则：商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本义的范围内，可以实施未被直接授权的行为。这与民事代理的规则有别。民事代理人只能在授权的权限范围内为代理行为，超越代理权限的，须本人追认才对本人产生效力。4、代理人得就交易的后果对本人和第三人负责。这是商事代理与民事代理的主要区别。在民事代理中，代理人只要在本人授权的范围内为法律行为，其所产生的后果由本人承担，本人和第三人都不得要求代理人承担交易的法律责任。而在商事代理中，代理人不仅要保证交易完成，而且要保证交易的安全，如果交易一方当事人的目的不能达到，则该当事人既可追索交易对方，也可以要求代理人承担责任，换句话说，代理人不仅要保证交易完成，而且要确保交易双方的交易目的实现。因此，在商事代理中，对第三人来说代理人如同本人，对本人来说代理人如同第三人。我国的立法体例属于民商合一，没有专门的商法典对商事代理作专门规定，但合同法中的行纪合同却是商事代理合同的典范。所谓行纪，是指行纪人接受他人的委托，以自己或委托人的名义为委托人为一定法律行为并获得报酬。其特点是：第一，行纪人以自己或委托人的名义为委托人利益为法律行为。第二，行纪人为委托人与第三人实施的民事法律行为是在行纪人和第三人之间设立、变更和终止民事法律关系。第三，行纪人与第三人签订合同的效力不取决于委托人与行纪人之间的合同是否有效以及行纪人是否超越代理权限，因为行纪人是与第三人订立合同的独立当事人。第四，合同法第421条规定：“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害塞赔偿责任。”因此行纪人对第三人的违约风险，首先是由自己承担，而不是直接由委托人承担。第五，合同法第419条规定：“行纪人卖出或买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人。”即使这样，行纪人亦同样得收取报酬。结合本案，机电总公司具备汽车销售和代售资格，在法律地位上具备行纪人的特征，其与原告签订的汽车代购合同实为行纪合同（商事代理合同），因为：1、原告委托被告购车并未要求必须是被告的车，也不问被告向谁进购汽车，只明确购得原装宝马轿车即向被告支付手续费（代理费）；2、原告并不参与被告与广东省某进出口公司（第三人）的合同关系，即被告与广东省某进出口公司的合同关系是独立于原告的；3、原告虽直接向广东省某进出口公司付款，但是按照被告的指定支付的，应视为向被告支付，或者说，被告应对此付款负责。4、原告南建企业集团与被告签订的合同并不排除被告直接向原告售车的可能，因此，被告若直接向原告供车亦符合原告签约的目的，即便如此，原告亦得向被告支付代理费，这使得原被告之间的关系与合同法第149条的规定恰好相符。可见，如果以商事代理之法理判决本案显然更具说服力，而且也有充分的证据和法律支持。案例四 武汉市煤气公司诉重庆监测仪表厂合同纠纷案析情事变更原则案情简介 1987年9月9日及28日，武汉市煤气公司（下称煤气公司），与重庆检测仪表厂（下称仪表厂）在武汉签订了一份关于J2.5煤气表散件供应合同及补充协议。主要内容是：仪表厂向煤气公司供给国产J2.5煤气表散件70000套。其中1988年供30000套（100%正向表散件，从1988年4月25日起每月平均供货；40%反向表散件，从1988年9月25日起每月平均供货）；1989年供40000套（40为反向表），按月平均供货。每套散件单价（含包装费）57.30元总价款4011000元，货到经煤气公司验收后10日内由银行托收承付。合同还对产品质量、运输方式、产品包装及违约责任等作了规定。此后，仪表厂于1988年5月6日、6月23日、8月19日三次向煤气公司托收货款及运费578820元；煤气公司对此共承付货款及运费525364.35元，余53447.65元以数量不足、质量不合格为由拒付。在合同履行过程中，因物价大幅度上涨，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元，上调到每吨110000元，铝外壳的售价由每套23.085元上调到41元。为此，仪表厂多次与煤气公司协商，请求变更合同中的价格条款，但双方协商未果。仪表厂遂于1988年9月份起停止向煤气公司供应煤气表散件。同年11月23日，煤气公司向仪表厂发函指出，贵厂提出散件调件问题，此与合同定价及当前价格政策相违背，难以接受，要求仪表厂全面履行合同。仪表厂于同年20月20日复函煤气公司说明：若继续按原合同价格及数量履行，本厂将要承担因原材料、外协件涨价所造成的高达100多万元的经济损失，这绝非是工厂内部所能消化得了的。1989年3月25日，仪表厂向煤气公司再次发函提出：在散件的成本上涨到每套79.22元物价部门核定的价格为每套83元的情况下，愿意不计利润并尽可能承担一定量的经济损失，以J2.5煤气表散件每套75.50元作为要求变更或解除双方签订的煤气表散件供应合同的最后报价。同年4月20日，煤气公司向武汉市煤气厂工程建设办公室（双方于1987年订有由前者向后者供应成品煤气表7000只的供应合同，其中1988年供应2000只，1989年供3000只，1989年供2000只）发出关于嗟商J2.5煤气表供应问题的联系函，内容为：“根据重庆方面报价和我方装配成本情况，提出每只成品价格为92元作为要求变更或解除双方于1987年签订的供应合同的最后报价。”天津市煤气厂工程建设办公室于同年4月25日复函煤气公司，同意解除双方签订的供应合同的要求，但要求煤气公司退还多余的预付款并支付违约金。煤气公司接受上述意见，退还了多余的预付款，双方解除了合同。但煤气公司仍要求仪表厂按原合同履行，而仪表厂则停止向煤气公司供应煤气表散件，双方为此发生纠纷。煤气公司于1989年5月19日向天津市中级人民法院提起诉讼称：双方签订的散件供应合同是合法、有效的，仪表厂以散件提价为由要求就更合同，在双方未协商一致的情况下，拒不履行合同义务，属严重违约，应支付不能交货的违约金1031400元，支付逾期交货的违约金257850元。仪表厂辩称：本厂之所以未能完全履行煤气表散件供应合同，是由于发生了无法预料和无法防止的客观情势变化，使本厂丧失了继续履行合同的能力。这一情势变化，本厂主观上无过错，故不承担违约责任。同时，仪表厂反诉煤气公司在履行合同中逾期付款，应承担违约责任。法院审理认为，煤气公司与仪表厂签订的煤气散件供应合同及其补充协议，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上，其合同内容并无违反国家的法律、政策及社会公共利益，因而是合法有效的。但由于在履行合同的过程中出现了当事人双方（特别是被告）不能预见、无法防止的客观情况（原材料价格大幅上涨），致使合同成立时的基础或环境变更，如果仍按原合同的规定履行，被告将受到重大经济损失，其结果必然显失公平，因而应当允许处于不利地位的被告变更或解除合同以维持交易的公平。但被告在合同成立生效后，未征得原告同意即擅自停止履行合同，其行为已构成违约，应承担违约的民事责任。故判决：1、原被告签订的煤气散件供应合同及其补充协议自本判决生效之日起即行解除；2、被告检测仪表厂赔偿原告煤气公司违约金257850元。评析本案是一起典型的情事变更原则实例。所谓情事变更原则是指合同成立后至履行完毕前，若发生当事人所不能预料且不可归责于当事人的情事变迁，则一方当事人可请求对方或由法院判令对方对该契约做适当的变更，以维持交易的公平。情事变更原则的实质与功能在于，贯彻公平与诚实信用原则，消除因情事发生变更所导致的不公平后果，协调合同当事人的利益冲突，维护社会公平及经济流转秩序。情事变更原则在有的国家也称为“情事变迁”，被认为是免除合同责任的当然条件，类似于我国合同法上的不可抗力。但在我国过去的经济合同法和现行的合同法中均没有情事变更的规定， 而对不可抗力的解释也仅限于自然因素，而不包括人为因素。这反映出我国商事立法与大多数国家的差异，跟国际惯例尚有距离。一般认为，适用情事变更原则的条件是：第一，在客观上必须有情事变更的客观事实发生。所谓情事（也有的人称为“情势”）是指双方当事人订立合同时作为合同基础或环境的客观情况；“变更”是指双方当事人订约时作为合同基础或环境的客观情况发生了异常变化，这种变化一般由人为因素造成，且这种异常变化足以使合同赖以存在的基础丧失或当事人一方的订约目的不能实现；第二，情事变更发生的时间限于合同有效成立以后至履行完毕以前这一段期间内，合同生效前或履行完毕后发生情事变化均不适用该原则，因为合同生效前发生情事变化，处于不利地位一方当事人可以阻止合同生效，而作为矫正公平的一项原则，它不适用于合同履行完毕后；第三在主观上，当事人双方对情势变更的发生无法预见并不可避免，换句话说，就是情事变更不可归责于合同双方当事人特别是处于不利地位的一方当事人，且无法防止的事由发生，即处于不利地位的一方当事人在主观上无过错；第四，在结果上，情事变更的发生，致使继续履行合同将显失公平，处于不利地位的一方当事人将受到重大经济损失。第五，处于不利地位一方当事人应于合同履行完毕前提出变更或解除合同的请求。从上述案情看，本案纠纷完全符合情事变更原则的适用条件：第一，原被告双方签订的虽然合法有效，但合同签订以后至履行完毕以前的期间内，发生了情事的变化，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，已由签订合同时的国家定价每吨4400元至41000元，上调到每吨110000元，铝外壳的售价也相应地出现了大幅度上涨。第二，价格的上涨幅度已远远超出了一般商业风险的范畴，而对此情事的变化，检测仪表厂既不能预见，以其自身力量也无法避免。第三，在上述情形下，如果仍要求仪表厂按原合同约定的价格供给煤气表散件将显失公平。如铝外壳的售价由每套23 .5元上涨至41元，仍按原合同约定的23.85元价格供给煤气公司未供的6万套散件，则仪表厂不仅不能保住生产成本，反而将要承担100余万元的经济损失，这对一个小厂来说几乎是无法承受。在此情况下若要求仪表厂继续履行合同，仪表厂将遭受重大经济损失甚至破产；第四，仪表厂在合同履行的过程中向原告提出了变更或解除合同的请求。须要注意的是，情事变更原则适用的效力在于变更或解除合同，以使因情事变更而失去公平的有效合同得以矫正，维持双方当事人的地位实质平等。由于情事变更原则的适用是以合同的合法有效为前提的，因此，在原合同变更或解除前，原合同对当事人仍有拘束力，任何一方当事人都不得停止或撕毁合同，否则视为违约。故基于情事变更而使合同解除的，处于不利地位一方当事人虽无需向对方赔偿不履行合同所致的损失，但若在合同解除或变更前即擅自停止履行合同的，则因原合同仍有拘束力的原因，停止履行合同的一方得向对方承担违约责任。至于因解除合同而造成的损失，通常由合同当事人双方合理分担，或者由一方当事人给予另一方当事人一定的补偿（但不是损害赔偿），以体现公平的原则。案例五 綦江商业公司诉恒昌公司企业转让纠纷案 析营业转让案情简介 原告綦江商业公司，被告恒昌公司，第三人綦江县国有资产管理局。1993年6月24日，綦江商业公司以綦商总发（1993）字第25号文件，向綦江县人民政府发出关于有偿转让四川省綦江县石油公司的报告，该报告载明，根据国家对国有小型企业的有关政策的精神，推进国有商业企业经营机制的转换，充分发挥綦江石油公司良好经营设施的效能，确保国有资产的保值、增值，商业公司已与恒盛公司多次商议，并且将商议情况多次向县委、县政府、县人大、政协有关领导汇报，在县财政局共同参与下，拟将四川省綦江石油公司全部固定资产和土地使用权一次性有偿转让给恒盛公司。1993年6月28日，县政府经第五次常务办公会议研究，同意了綦江商业局的报告，并责令商业公司负责清收、清偿綦江石油公司的全部固定资产和债权债务，办理接交等具体事宜。1993年7月1日，綦江商业公司与恒盛公司签订了有偿转让四川省綦江县石油公司协议书。该协议约定，綦江商业公司可将其所属的綦江石油公司全部固定资产及土地使用权一次性有偿转让给恒盛公司；总价款2820万元，其中含税费70万元。由綦江商业公司负责按国家法规及国有资产管理规定办理一切手续并完清所有税费；原綦江石油公司有关固定资产的债权债务全部由綦江商业公司负责清收、清偿。其债务关系由綦江商业公司与债权单位另行签订清偿协议。成立清算小组，负责原石油公司固定资产和债权债务清偿工作。流动资产中的商品资产，待清盘核定后按双方确认的价值一次性移交恒盛公司，同时办理信贷转移关系。其它流动资产待清算后另行协商；原綦江石油公司全部在册职工204人一并转入新公司；协议经双方签字后，依法在綦江县国有资产管理部门主持下，双方派员参加对原綦江石公司全部固定资产和流动资产进行清理，待有关批文办理完毕，双方即分项进行移交；双方对原綦江石油公司所有固定资产及有关证书、文件移交、接收完毕后，七日内恒盛公司按定价总额的50%支付綦江商业公司1410万元。余款分三次支付，每年支付一次，每次支付470万元；任何一方违约应支付转让价总额30%的违约金等。同日，该协议经綦江县公证处公证。1993年7月19日，綦江商业公司、恒盛公司、恒昌公司三方经协商达成关于变更有偿转让四川省綦江县石油公司协议书当事人的协议，在该协议中三方约定，綦江商业公司同意恒盛公司将原有偿转让綦江石油公司协议中约定的恒盛公司的权利、义务转移给恒昌公司。1993年7月至次年1月止，恒昌公司共计支付綦江商业公司1880万元，尚欠940万元未付。1993年7月4日，在县财政部门的监督下，綦江商业公司向恒盛公司进行了固定资产移交工作，此后，恒盛公司以及恒昌公司开始经营该石油公司。恒昌公司在其经营綦江石油公司的过程中多次要求办理完善过户手续，但出让方以须付清余款后方才办理，而受让方要求办理完毕后才付款而使办证工作被搁置。一年后，因恒昌公司涉诉，綦江商业公司遂向四川省重庆市中级人民法院起诉，后此案被四川省高级人民法院依法提审。因恒昌公司法定代表人和主要工作人员下落不明，法院依法公告送达了相关法律文书后缺席审理了本案。法院审理认为，依据国务院体改经（1989）39号关于企业兼并的暂行办法的规定，“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批准。尚未建立国有资产管理部门的地方，由财政部门会同企业主管部门报同级政府作为决定。为使兼并工作顺利进行，应征求被兼并方企业职工的意见”“对被兼并方企业现有资产进行评估、清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，”“被兼全民所有制企业成交价，要经产权所属的所有者代表确定。”“办理产权转让的清单及法律手续。”“被兼方企业资产包括有形资产和无形资产，一定要进行评估作价，并对全部债务予以核实”。在本案纠纷中出让方綦江商业公司作为被兼并方企业未对现有资产进行评估、清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，更未办理产权转让的清算及法律手续，所以，双方当事人的约定尚未具备法律要求的生效条件，其权利、义务关系不受法律保护。对此双方均有过错，根据中华人民共和国民法通则第六十二条之规定，判决如下：一、恒昌公司向国有资产所有者代表綦江县国有资产管理局返还綦江石油公司；二、綦江商业公司返还恒昌公司的转让款1880万元；三、当事人双方的其他经济损失各自承担。评析 企业改制中的收购兼并到底属于营业转让还是属于企业合并要视具体情况分析。有人认为，收购兼并就是企业的合并，这一观点并不完全正确。本案即是一起典型的营业转让实例。商事法上营业的含义是多重的，其一是指商事主体的营业活动，称为活动的营业；其二是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体，称为组织的营业。营业的转让是指移转作为组织统一体的营业财产。营业转让与企业合并在所采取的法律形式和所产生的经济效果上是相同的，即都采用合同形式，并会导致企业的集中，但两者亦有根本的不同之处：第一，营业转让是买卖法上的问题，而企业合并是企业组织法上的问题，营业转让合同无效，适用民法的一般原则；而企业合并合同的无效适用公司法或其他企业法。企业合并须登记才发生法律效力，股东或法律规定的特定人员可以在一定的时间内提起主张合并无效的诉讼。第二，营业转让可以选择个别权利、义务的转移，并必须办理相关的手续；而企业合并的情况下，被合并的企业消灭，其权利义务则法定由合并后存续的企业承继。第三，营业的转让并不必然附随员工劳动合同的转移，买方是否接受卖方的员工由双方的合同约定；而企业合并的情况下，原企业的劳动合同当然延续至合并后的企业。第四，营业转让不产生企业成员如股东等的接受问题；而企业合并时，被合并的企业的股东当然成为合并后企业的股东。第五，企业合并时，由于被合并企业的财产、成员、员工及债权债务一并转移至合并方，因此合并方无须向被合并方支付对价；而在营业转让的场合，兼并方须向卖方支付对价。这是企业合并与营业转让最本质的区别。本案原告綦江商业公司将其下属的石油公司资产及经营权作价出让给恒昌公司，并约定了企业职工一并由恒昌公司接收，但石油公司的原有债权债务由商业公司自行解决。很显然，这是一个企业营业组织整体转让合同，而非企业合并协议。因为：第一，卖方綦江商业公司向恒昌公司收取了对价；第二，企业职工和债权债务的处置由双方合同约定，而非依法律规定由兼并方当然接收；第三，綦江商业公司并未成为恒昌公司的股东，其与恒昌公司的关系是债权债务关系。本案的判决结果在事实上是公平合理的，但法院判决的说理和判决项上有值得探讨的地方。原被告双方在自愿平等的基础上签订有偿转让协议，且经过国有资产管理部门的批准和公证机关的公证，该合同已具备成立生效的条件。至于在合同履行的过程中，被告未足额付款，原告未办理产权移交手续，则是合同履行的问题。我们不能因为合同履行出现障碍而否认合同本身的效力，这将有违合同意思自治的原则。况且，合同是否有效和交易是否有效本身就应区别看待，合同的效力在于保护当事人的意思自治和拘束双方当事人，而交易效力的意义在于对抗第三人。而法院以“出让方綦江商业公司作为被兼并方企业未对现有资产进行评估、清理债权、债务，确定资产或产权转让底价，更未办理产权转让的清算及法律手续”为由认定双方签订的有偿转让协议无效，显无法律根据，也与经济合同法和民法通则的有关规定不符。 我们认为本案若确认合同的合法有效，再以被告至诉讼时仍不能到庭为由，认定该合同事实上已无法履行，在判决项上增加解除双方合同的内容，该判决将更具说服力。由于双方在履行合同中均有过错，因此，解除合同的损失由双方各自承担也具备充分的理由。案例六 至诚公司诉大岩公司、王某、江某返还营业所得案析竞业禁止义务案情简介 原告至诚公司。被告大岩公司；被告王某；被告江某。1996年4月，周某，王某，江某和蒋某分别出资40万元，100万元，100万元和40万元成立至诚公司。由于投资人数少，公司章程设定不设立董事会及监事会，公司设执行董事（兼总经理）一名，监事一名，执行董事主持公司日常生产经营管理工作，并经全体股东讨论决定，由周某担任执行董事兼总经理（法定代表人），王某任监事，同时王某和江某担任公司业务员，负责公司的业务经营，包括寻找货源，项目开发和市场销售等，蒋某负责财务会计工作。公司经营范围为化工原料及化工产品的销售。1997年8月，王某和江某分别出资100万元和40万元，成立了大岩公司，从事和至诚公司同类的化工原料和化工产品的销售，该公司法定代表人，执行董事和公司经理均为王某，江某任监事，并担任着公司的业务员。1999年4月，至诚公司与江淮公司订立购货合同，自1999年7月至20月，从国外某公司进口一批化工原料销售给江淮公司，在合同部分履行后，由于外国公司原因，无法继续履行。1999年10月，王某和江某通过大岩公司从其他渠道购进该种原料，然后再销售给至诚公司，并由至诚公司销售给江淮公司完成合同。大岩公司从中获利11万元。1999年10月以后，王某和江某多次以大岩公司的名义从至诚公司购进化工原料，然后加价或平价销售给他人，从中获利14万元。2001年2月，至诚公司执行董事周某发现大岩公司系王某和江某开办，遂召集股东大会，会议对王某和江某的行为进行了谴责，要求王某和江某将经营所得交回至诚公司，同时决定至诚公司暂停营业。王某和江某同意至诚公司暂停营业，但拒绝交回大岩公司的经营所得。至诚公司（后称原告公司）遂将大岩公司（后称被告公司） 、王某和江某（后称两被告）诉上法庭。原告诉称：被告身为至诚公司股东和公司高级管理人员，却暗中开办与至诚公司经营内容相同的大岩公司，且在未经至诚公司股东会同意而与至诚公司交易，其行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，请求判令被告将经营所得25万元返还给至诚公司。被告王某和江某辩称：我们并非至诚公司的董事、经理，因此并不负有法律上规定的竞业禁止义务，不同意将25万元交还至诚公司。法院审理认为，被告王某和江某虽然不是至诚公司的董事、经理，但作为至诚公司的业务人员，王某和江某都是至诚公司的业务代理人，其在业务活动中既代表大岩公司，又代表至诚公司，且未经至诚公司股东会同意而代理至诚公司与自己开办的大岩公司交易，其行为有违诚实信用原则，客观上损害了至诚公司的利益。故判决三被告将与至诚公司交易的所得利润25万元返还给至诚公司。评析本案涉及两个法律问题，即商法上的竞业禁止和民事代理中基于诚实信用和忠实义务而产生的竞业禁止。一、关于商法上的竞业禁止所谓竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定法律关系的特定人不得为针对自己的竞争行为。竞业禁止规范既存在于商事法律关系中，在其他法律关系中也有规定，如我国劳动法第三条即有类似规定。但在不同法律关系中，违反竞业禁止义务所产生的法律后果是不同的。我国公司法第61条第1款规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动的，所得收入应当归公司所有。由此可见，我国公司法对违反竞业禁止义务的规定是明确的，其法律后果是：违反竞业禁止义务者得