国际项目融资贷款保险安排.doc

国际项目融资贷款保险安排 -|2005-4-27 11:49:00 摘 要 本文从保险实务和法律的角度，着重介绍在国际项目融资过程中，境外贷款银行如何充分利用行业惯例、商业谈判规则和法律赋予它的权利，与借款人和保险公司签订全面而严密的商业合同，转嫁风险，保证贷款资金的安全使用和收回，从而保护自身的合法权益。这些合同包括：保险协议、保险权益转让协议和再保险安排担保协议。本文对准备从事或正在从事项目融资的发起人、借款人、贷款银行和保险公司，在进行项目保险安排的时候有借鉴意义。 项目融资作为国际金融的一个重要分支，近几年在中国已经发展成为一种为资本密集、投资回收期长的大型工程项目的建设开发筹集资金的有效渠道。特别是随着我国公用事业和大型基础设施建设项目向民营资本和外国资本的逐步开放，越来越多的政府部门和企业希望通过项目融资来使一些政府想开发、社会迫切需要而又缺乏资金的新建或改造项目成为可能，其中BOT(BuiltOperateTransfer，即：建设一运营一移交)是应用最广的项目融资方式。 一、项目融资的特点及贷款担保方式 (一)项目融资的特点 由于项目融资的“以项目为导向”和“无追索或有限追索”的特点，贷款银行在与借款人(或称“项目公司”)签署贷款协议的同时，还通过在贷款协议之上设置各种方式的物权担保来保证贷款的安全使用和收回。“以项目为导向”是指：以被融资项目自身的经济强度(即：项目未来可用于还贷的现金流量和项目自身的资产价值)作为是否放贷的决定因素，而非传统意义上以借款人的公司资信及债务偿还能力为决定因素。“无追索权”是指：如果项目在建设或运营过程中，由于种种原因使得项目破产或营业收入不足以偿还贷款，贷款银行不能向项目的发起入主张其贷款协议项下的权利，而只能以项目自身的现金流量和资产价值为限进行追讨；而“有限追索权”是指：在上述情况下，贷款人可要求借款人(项目公司)以抵押资产之外的其它资产偿还债务的权利。项目融资中的贷款银行面临远远高于其它融资方式的风险，因此通过订立严密的合同，要求当事人设立各种形式的担保，成为行之有效的风险管理手段。 (二)融资贷款的担保方式 具体来讲，国外贷款银行通常要求借款人(项目公司)提供以下形式的担保： 项目设施和不动产的抵押 运营收入的转让 银行存款的抵押 该项目项下，所有以借款人(项目公司)为受益人的信用证、履约保函、完工保函等的转让 借款人(项目公司)动产的质押或抵押 保险权益的转让 该项目所有协议项下权益的转让 借款人(项目公司)股票的抵押或合伙人利益的转让 借款人(项目公司)的所有专利权、商标权或其他知识产权的转让 虽然由于法律体系和司法实践的差异，上述担保方式在中国不能完全实现或实现手段不同，但担保在项目融资中对银行的重要性由此可见一斑。 二、国际项目融资中贷款银行保险安排的方式 (一)通过保险协议全面、深入地介入项目保险安排 首先，除贷款协议之外，贷款银行会与借款人(项目公司)签订一份保险协议，约定：作为贷款的先决条件，借款人 (项目公司)应按照贷款人的要求，及时、全面、足额地购买并维持协议中列明的所有保险，一般包括： 财产损失险：针对自然灾害、意外事故 锅炉、压力容器和机器设备损坏险 综合责任险 雇员补偿险 机动车责任和车损险 伞型保险和超赔责任险 此外，针对某个项目的具体需要，还可能进一步要求借款人购买另外一些较为昂贵、承保条件十分苛刻但对贷款银行又至关重要的险种： 利润损失险(因财产损失或机器损坏导致的) 履约保证保险 延期开工险(因延期开工导致的利润损失) 职业责任险(囚设计错误和疏漏给客户造成的损失) 污染责任险 保险协议阐明，贷款银行对该融资项目具有可保利益，应与借款人(项目公司)一起成为上述各保险单的被保险人。不仅如此，银行还在上述所有要求购买的险种中，根据项目的投资总额和贷款的额度等综合条件，设定了具体的免赔额、保障限额和必须的扩展条款；借款人(项目公司)只有在不影响该保障范围和保障限额的情况下，方可根据其自身情况，设计、调整保险安排。 当然，因项目融资的贷款期限大多较长，保险协议还应体现一定的灵活性和可操作性，使该协议在变化的市场中仍然适用，如：协议规定，借款人应在保险市场许可的情况下，本着善意、诚信的原则及时、全面、足额地购买并维持上述列明的保险；若因保险市场发生变化，或是承保能力不足，或是险种缺失，使借款人投保或续保时无法满足协议中的某个要求，只要借款人及时如实地告知，贷款银行在确认属实后，会同意借款人按照当时的市场供给，最大限度满足保险协议的情况下，进行投保或续保。若保险协议中要求的购买保险的风险已通过合同或其它手段转移至他方，即该风险出现了保险和合同责任的双重保障，借款人可要求贷款银行取消或修改该险种或其条款，并放弃行使该项权利。假设借款人由于种种原因未能购买或维持协议中的保险，贷款人会及时代替借款人缴纳保费，并保留向借款人索要该保费的权利，而借款人仍然必须履行协议中的义务。这样，该项目就会避免在主观或客观的情况下出现没有保险保障的可能。 此外，由于许多发展中国家的保险公司没有进行或达到通行的国际评级(标准昔尔或穆迪)，不能符合贷款银行的风险管控的指标；而且多数项目所在国的法律又明令禁止国内项目直接向国外的保险公司投保。因此，为满足项目所在国的法律规定，同时进一步分散风险，该贷款协议还会要求保险公司对承保的上述风险进行一定比例的国际分保，而对再保险公司的信用等级也有较严格的要求。 银行和借款人都不是专业从事保险业务的，如何确保保险协议中双方的权利、义务得到切实实现和履行?贷款银行会聘请独立的保险顾问，全面、深层次地协助银行在保险协议的框架下，监督项目保险的具体安排和实施，特别是对条款的审核、每年续保的审核和保险市场的调查等。对等地，协议一般会要求借款人也聘请专业的保险顾问或经纪人，并促使该保险顾问承担一定的法律责任或合同义务，确保该项目的保险安排和风险管理在专业、规范、高效的环境下进行。 (二)借助保险权益转让协议和再保险担保协议全面规避或有风险 保险权益的转让协议和再保险担保协议是银行真正运用行业惯例和法律赋予的权利进行风险管理的典型手段。除了保险协议，银行和借款人之间还会签署一份保险权益转让协议。其逻辑推理及产生的原因是：鉴于贷款人作为合同一方，已同意依据贷款协议向借款人发放贷款，用于某某项目；为使该贷款协议生效，作为合同的对价和前提条件，借款人同意签署保险权益转让协议，以示担保。随后，协议还要详细规定借款人向贷款人转让的权利内容(获得保险赔付和向保险公司索赔的权利等)、使转让生效的条件，如：登记、公证和告知以及具体转让的方式。对于借款人，协议规定：虽然其在保险单项下的权利业已转让，但为了项目的正常实施，借款人仍应严格履行保险单约定的义务和行使其权利，如：缴纳保费、按时续保、出险后进行索赔等。因保险权益的转让，使贷款银行对该项目具有可保利益，因而可以与借款人(项目公司)一起成为各险种保障下的被保险人。 另外一个协议是贷款银行和保险公司间的再保险担保协议，它是银行向借款人放贷的前提条件之一，也是对保险权益转让协议的补充。担保协议中，保险公司将其在再保险合同中的权利，即项目出险后，保险公司按再保险分出的比例向再保险公司收取保险赔偿的权利，全部抵押给贷款银行。 贷款银行在两个协议中承担了两个角色：在保险合同中，是被保险人和保险赔偿的受领人；在保险权益转让协议中，是保险权益的受让人。这样一来，银行除了获得来自借款人的保险赔款的全额担保，还拥有来自保险公司的保险赔款一定比例(等于再保险分出比例)的担保，最大限定地保证了在出现违约情况下贷款的安全收回。 (三)保险转让和再保险担保的合法性 借款人(项目公司)向保险公司转移列明的风险、支付保险费，后者承诺出现保单限定的责任事故时，按照保单约定进行赔付，二者间是典型的民事合同关系，按照大陆法系的分类，属债权中的合同之债；如果依据中国的法律，该保单则应受到保险法的保障。借款人和银行间的保险权益转让协议从字面上看，“转让”系保险单项下被保险人(借款人)获得赔偿的权利的转让给了第三方银行，该行为符合我国合同法第79条的规定，似乎也是合同之债。但从其条款内容及措辞来看，该协议实为依附于贷款协议这个主合同之上的担保合同，系从合同；即借款人将他在保险合同中获得保险赔付的权益抵押给了银行，在借款人不能按时偿还贷款等违约的情况下，允许银行根据保险权益转让协议向保险公司主张其权利，获取保险赔付。 再保险担保协议则是典型的担保行为，是保险公司将其在再保险合同中的权益抵押给贷款银行。抵押行为属大陆法系中的物权范畴。中国的担保法对此有相应的具体规定。在大陆法系中，有“物权破除债权”和“物权对债权的优先受偿权”的原则，就是说，在同一标的物上同时存在物权和债权时，物权有优先性效力，使已成立的债权归于消灭。在我们涉及的这个情况中，项目保险单项下的保险赔付(标的物)之上同时存在两种权利：物权借款人对贷款银行的抵押，债权保险公司向被保险人(借款人)的承诺。因此，依据“物权优先于债权、债权归于消灭”的原则，该保险赔付可以不支付给被保险人(借款人)，而支付给抵押权人贷款银行。这在我国担保法第41条和第53条可以找到法律依据。 也就是说，贷款银行设计并要求的上述一系列担保安排是合法的，是建立在法律赋予各方的权利和自由的商业谈判基础之上的合法权益。另外，若为国内的项目进行国际项目融资，建议在签署上述所有协议时，应统一要求其适用中国的法律，否则会产生司法管辖上的冲突和处理争议时的被动。国家计委和国家外汇管理局制定的专门管理国际项目融资的境外进行项目融资管理暂行办法已于1997年4月出台，为项目融资的开发和实施提供了法律依据。最后，需要强调的是：商业金融活动环环相扣，每两个相邻环节之间都有合同详细规定运作方式。项目融资涉及的各方之间的所有协议均存在有机的联系，如：因贷款协议和特许权协议派生出保险协议、保险权益转让协议、再保险担保协议、其它担保协议、建设承保合同、原材料采购合同、产品销售合同等等，它们之间互为因果，环环相扣，为避免产生法律上、合同条款上的冲突和空白，所有这些协议、合同均应在融资交割日或约定的某天同时签署。 (四)这种保险安排的法律意义和经济意义 市场经济首先是法治经济，而且必须是法治经济；只有在法治社会下，市场经济才能健康发展。国外的贷款银行正是充分利用民法赋予平等民事主体的民事权力能力和民事行为能力，依据行业惯例和