创业板上市企业在改制过程中的法律问题.doc

创业板上市企业在改制过程中的法律问题随着中国创业板市场的呼之欲出，越来越多的企业正在考虑甚至已经着手准备到创业板上市。作为专门从事证券发行业务的律师事务所，我们在这里谈一谈在企业改制过程经常遇到的一些法律问题，希望能给那些准备到创业板上市的企业提供一些有益的建议。整体改制 所谓整体改制，简单地说，就是将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。不仅非公司制企业，如国有企业、集体所有制企业等可以进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。整体改制在公司法中没有明确规定，主板市场也无先例可循，因此值得我们对这一新生事物在法理上和实践上进行探讨。首先，整体改制是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。另外值得注意的是，不同于变更，在整体改制过程中，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当向债权债务人发出通知和公告。 既然整体改制是发起设立的一种方式，它也应当符合发起设立的一般条件，如有五个以上发起人，注册资本1000万元以上等等。如果原企业达不到上述标准，可以在改制的同时，由新老股东以发起人的身份增加对股份有限公司的出资。为了营业记录连续计算及发行上市的需要，在整体改制过程中，资产重组也要受到一定的限制。例如，新老股东以现金增资的金额和比例应当符合企业经营的实际需要，并且确定对企业的经营业绩产生作用；企业的主营业务不宜发生重大变化；企业的经营性资产不宜进行剥离；企业的控股股东、主要经营管理人员、核心技术人员也不宜发生重大变化等等。目前尚不明确的一个问题是，整体改制时究竟是以经审计的净资产值，还是以评估后的净资产值作为股份有限公司的折股依据。从我们对立法意图的理解来看，整体改制设立的股份有限公司应当是原企业的延续，因此其计价基础不应产生变化，也就是说，应以审计后的净资产值为折股依据。但是，根据公司法的规定，股份有限公司发起人以实物和无形资产作为出资的，必须经过资产评估机构评估，这似乎又与我们的理解相悖。总的来说，整体改制将成为拟在创业板上市企业（特别是非公司制企业）改制的一种重要方式。由于创业板的相关法规尚未正式颁布，在实践中对整体改制的理解也存在许多不同看法，一方面，期待有关法规作出操作性的具体规定；另一方面，我们也需要在实践中作进一步的探讨与研究。非经营性资产的剥离 非经营性资产，主要是指企业办社会所形成的资产，例如：中小学校、托儿所、医院、职工培训学校、职工食堂、浴室、娱乐设施等。由于非经营性资产本身并不增加企业的主营收入，影响企业的经营业绩，净资产收益率、每股税后利润等指标也不尽如人意，因此进行非经营性资产的剥离往往成了企业发行上市过程中重要甚至是关键的一步。剥离，是一个形象化的描述，从法律角度而言，其实是企业资产的分离。在实践中，实现非经营性资产的剥离主要有分立、减资、以及资产出售或置换三种方式。分立，是指将企业分立成两家公司，一是持有原企业经营性资产并作为拟发行上市主体的存续公司；另一是持有被剥离出的非经营性资产的新设公司。上述剥离即分立的程序为：企业有关权力机构通过分立方案并报原审批机构批准；向债权债务人发出通知和公告；编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议；存续公司办理企业的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。对于企业的股本总额较大的，可以采用减资的方式，一方面实现非经营性资产剥离，另一方面还可对企业的股东结构进行调整，以符合发行上市的需要。减资完成后，非经营性资产归企业股东所有，由其进行处置。减资的程序与分立较为相似，也要经过决议、报批、向债权人和债务人通知和公告、编制相关财务报表以及变更登记等各项程序。资产出售或置换，就是由企业将非经营性资产出售给第三方（通常为企业的母公司）或将非经营性资产与第三方的经营性优良资产进行置换。分立和减资的程序较为繁杂，时间也较长（需进行公告），而通过资产出售或置换的方式在程序上较为简单，只需与第三方签订并履行相关的协议即可。进行非经营性资产的剥离有两个需要注意的问题：一是被剥离出去的那部分资产不得与拟发行上市企业存在同业竞争，双方的关联交易也应当本着平等、自愿、有偿的原则，按照一般商业条件进行；另一是要注意资产剥离对企业经营连续性的影响，最好放在发行申请前十二个月之前进行。关联交易的处理 关联交易是拟上市公司较为关注的一个问题，但是关联交易并不像同业竞争，一定会成为企业发行上市过程中的重大障碍，只要我们进行恰当地处理，也是能够被接受的。那么，在关联交易的处理过程中，应当遵循哪些原则呢？ 首先必须符合诚实信用的原则。关联方应当以一般商业惯例条件，按照不损害拟上市公司利益的原则作出约定。 其次应当按照正当程序进行。关联方在股东大会或董事会就关联交易问题进行表决时，应当回避；必要时要聘请中介机构判断是否符合公司的利益；任何个人只能代表一方签署协议；关联方不得以任何形式干涉公司的决定等等。 最后，要控制关联交易的数量及比例。如果企业的关联交易数量及比例较大，影响到企业独立的产、供、销系统，如某一企业的大多数原材料的购买或大多数产品的销售是通过关联交易完成的，甚至企业的主要利润来源于关联关系，这肯定不符合上市公司的标准。 关联交易的处理主要可以通过调整关联企业和签署关联事务协议两种方式来进行。 关联企业的调整常见的手段有：对关联企业的股权结构进行调整，以降低其关联性；以及对关联企业予以收购等等。进行调整的目的是简化企业的投资关系，减少关联企业的数量，从而达到减少关联交易的最终目的。关联事务协议应具体明确，按照市场原则来确定关联交易的价格，主要包括以下内容：资产分割、债权债务划分、不竞争、原材料及零配件供应、水电气煤、外贸业务的代理、设备维修、后勤、土地、商标等。制订公司章程时应注意的几个问题章程是公司内部的宪法性文件。但是在实践中，许多企业对公司章程的制订并不够重视。上市公司章程指引为拟上市的股份有限公司章程的起草提供了非常详尽的指引，然而仅仅照抄指引是不够的。指引中可由公司自主确定的主要条款有：公司高级管理人员的确定、公司的经营宗旨和经营范围、董事、监事提名的方式和程序、关联关系股东和董事的回避和表决程序、董事会和监事会组成人数、公司董事会和经理的风险投资范围及投资运用资金占公司资产的具体比例、提取法定公益金比例、召开股东大会、董事会、监事会会议通知的具体方式和时限等等。从实践中看，起草章程主要应注意以下几个方面：董事候选人的提名方式和程序。对董事会的争夺是股东对公司控制权争夺的焦点，公司法规定，董事是由股东大会选举产生的，但是对于董事的提名并没有作出规定。这个问题在实践中也是相当重要的，当年颇具争议的爱使章程第六十七条就是一个很好的例证。在制订章程时，应注意保护股东选择管理者的权利，可以采用累积投票制确定董事候选人，以更好地保护中小股东的利益。有关联关系的股东和董事的回避和表决程序。股东大会或董事在审议关联事项时，关联股东或有关联关系的董事不应当参予投票表决，因此在公司章程中应对诸如关联交易、关联人、回避的具体程序、披露、异议的解决等事项作出规定。董事会和经理的投资权限。许多企业在制订章程时，往往忽视了对董事会和经理的投资权限作出规定，一方面造成权限不清，另一方面造成董事会或经理的权限得不到有效地控制。在制订章程时，可以对投资、收购或出售资产、抵押担保、关联交易等重大事项的决定权限在股东大会、董事会和经理之间作出明确的分配，同时可以要求重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审等。激励机制的安排解决管理层的激励机制，已经成为公司规范、可持续发展的关键。从实践来看，主要有自然人持股、期股、股票期权等几种方式可供选择。自然人作为发起人没有任何法律障碍，但主要问题在于自然人作为发起人的人数不宜太多，无法在范围较大的层面建立激励机制。 期股激励是指企业经营者在一定期限内，经股东会批准购得、获奖所得适当比例的公司股份，并需任期届满后逐步兑现的一种激励方式。 期股激励的对象主要是董事长、总经理、财务负责人等高级管理人员。企业经营者各自承担的责任必须以契约形式明确规定，对企业经营者的激励主体是股东会或出资方。期股股份主要来源于企业改制过程中股权转让、增资扩股中形成的经营者股份。企业经营者期股的获取方式主要包括：在一定期限内，经营者以约定价格购买的股份；经营者岗位股份（即干股）；经营者获取特别奖励的股份。 企业经营者在该企业任期届满，其业绩指标经考核认定达到双方契约规定的水平，若不再续聘，可按契约规定，将其拥有的期股一般应按当时的每股净资产值变现，也可保留适当比例的股份在企业，按年度正常分红。若公司已上市，上市公司经营者拥有的期股则可按当时的股票市场价格变现。股票期权制度，是指企业经营者拥有按某一固定价格购买本公司普通股的权利，且有权在一定时期后将所购入的股票在市场上出售获取收益，但期权本身不可转让。 股票期权是一种最符合国际惯例的方式，目前中国证监会也极力推广这种方式，正在制定有关规定。从实践来看，认股权方式可设定以下两种：方案一：公司增发新股时，预留部分额度用于认股权计划，并由第三方（持有人）出资认购此部分股票，持有人在经营者通知行权时按认股期权计划确定的价格将股票转让给经营者或向经营者 支付买卖股票的差价。这种方案的难点在于第三者的选择，包括其出资；且第三者持